商业贿赂罪初探——析《反不正当竞争法》对回扣问题的新规定，本文主要内容关键词为：贿赂罪论文,回扣论文,新规定论文,反不论文,正当竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第22条又规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定为近年关于回扣的合法还是非法、有利还是有害、允许抑或限制的争论划上句号，并为司法机关在市场经济条件下有力惩治商业贿赂犯罪提供了法律依据。本文试就正确理解和运用这一法律规定的有关问题略陈管见。
一、商业贿赂罪的犯罪构成分析
根据《反不正当竞争法》的规定，所谓商业贿赂罪是指在商品购销活动中帐外暗中给予或收受回扣，依法应受刑罚处罚的行为。其犯罪构成表现在：
（一）商业贿赂罪侵犯的客体。社会主义市场经济是以“自由、平等、效益、公平”为基本特征的。公开、公正、公平的竞争是市场经济的客观要求。采取回扣手段进行经营活动，则违背平等、公平的市场交易准则，破坏市场对生产、销售的引导作用，遏制市场配置功能和创造功能的发挥，导致优胜劣汰的价值规律失去效用。大量的事实证明：回扣致使国家税收严重流失，助长假冒伪劣商品泛滥，败坏社会风气，加剧贪污、贿赂等腐败现象蔓延，无休止的回扣竞争将直接导致贿赂型经济形态，破坏市场经济体制的建立和发展，扰乱社会主义经济秩序，回扣是公平竞争的腐蚀剂。鉴此，我们认为商业贿赂行为侵犯的同类客体是社会主义经济秩序，直接客体是市场管理秩序，即商业公平竞争秩序。
（二）商业贿赂罪的主体。商业贿赂罪的主体范围与1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）关于普通贿赂罪（或称公职贿赂罪）的主体范围不同。根据《补充规定》的规定，行贿罪的主体是一般主体，任何单位和个人均可构成；受贿罪的自然人主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员及其他从事公务的人员，单位主体是全民所有制企业事业单位、机关、团体，即属于特殊主体。而《反不正当竞争法》第8条则把商业贿赂罪的主体限定为“经营者”，即该法第2条第3款规定的“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”也就是说，任何从事商品经营或营利性服务的单位和个人均可成为商业贿赂罪的主体；反之，从事非商品经营或非营利性服务的单位和个人则不能成为商业贿赂罪的主体。
在商业贿赂罪主体问题上有两个问题需进一步探讨。(1)“单位”一词应如何界定？《反不正当竞争法》对商业贿赂罪中的单位范围未作规定，可见，无论是全民所有制单位、集体经济组织、股份制企业、三资企业以及非法人性质的其他经济组织等都可以构成商业受贿罪的主体，而不受所有制的限制。(2)商业受贿罪中“个人”的范围应如何界定？有的学者认为，商业受贿罪中的个人必须是具有某种特定身份的人，即只包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他从事公务的人员①。笔者认为这种意见值得商榷。在《反不正当竞争法》中，商业贿赂是作为不正当竞争行为予以规定的，商业贿赂罪侵犯的直接客体是商业公平竞争秩序。凡个体、私营企业的工作人员，在参与商品交易中帐外暗中收受回扣的，都破坏市场竞争秩序，应按商业受贿论处。因此，把商业受贿罪主体的“个人”范围局限于《补充规定》所规定的主体范围是不妥的。
（三）商业贿赂罪的客观特征。依照《反不正当竞争法》的规定，无论经营者给予或收受回扣的形式如何，必须是帐外暗中进行才以商业贿赂行为对待。这是商业贿赂罪客观方面的基本特征。如果双方以明示的方式，即将给予或收受的利益如实入帐，那么就成为合法的折扣。在认定商业贿赂罪客观行为方面有两个问题需要研究：
(1)商业受贿罪是否要把“利用职务之便”作为必要的条件。一种观点认为“凡未利用职务上的权利和地位，即使在市场交易中获得了额外报酬的，也不能以收受回扣和按受贿论处。”②即把利用职务之便作为商业贿赂罪的必要条件之一。笔者认为，我国刑法中规定的“利用职务之便”中的“职务”具有特定的内涵，它的基本特点在于具有公务性。而对相当一部分商品经营者（如个体、私营企业）来说，其经营活动根本不具有公务性，那么，他们在市场交易中帐外暗中收受回扣，也就不存在“利用职务之便”的条件。如果把利用职务之便作为商业受贿罪的必要要件，势必使部分商品经营者帐外暗中收受回扣，严重扰乱商业公平竞争秩序的行为得不到刑法惩治，那就背离了立法主旨和具体规定。我们认为，商业贿赂行为是发生在商品交易中的一种不正当竞争行为，只要双方完成了帐外暗中给予或收受回扣的行为，就具备了商业贿赂罪的客观要件，它不要求行为人必须利用职务上的便利。
(2)关于商业贿赂的对象。这个问题在我国刑法学界一直有争论，主要有财物说、物质利益说、利益说三种主张。③根据我国现行的立法和司法解释规定，贿赂的对象仅限于财物，司法实践中一般也照此执行。现在《反不正当竞争法》第8条把贿赂的对象规定为“财物或其他手段”，有的学者据此认为，该法已认可了利益说，所谓“其他手段”既包括无形的财产性权益，也包括非财产性质的利益，如非法的性服务等。④笔者认为，就当前贿赂犯罪的实际情况和反腐倡廉的客观需要而论，把贿赂的对象限于有形财物确有不妥，扩大认定贿赂范围势在必行。根据《反不正当竞争法》的规定，商业回扣显然不局限于财物。但是否意味着任何不正当利益均可成为商业贿赂的对象呢？笔者的回答是否定的。首先，《反不正当竞争法》是单行经济立法，而不是刑事法律，该法所增补的商业贿赂犯罪没有具体的刑罚规定，只能依照《补充规定》的有关条文予以处罚（本文将专门论述）。《补充规定》对贿赂行为的定罪量刑都是以一定的金钱数额为标准的，而非物质性利益则无法计算其金钱数额。同时把一切不正当利益列入贿赂对象难以适用刑罚，特别是难以协调和平衡不同性质贿赂之间的犯罪的刑罚，如接受性服务、提职提级、安置就业等，其社会危害性及情节孰轻孰重、如何适用刑罚等均难以确定。因此，把一切不正当利益都列入贿赂的范围在司法实践中不具有可操作性。其次，《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者可以以明示的方式给对方折扣，并如实入帐；对方可以接受折扣，并如实入帐。”对折扣不以商业贿赂行为论。显然，以任何不适当利益为商业贿赂罪对象，容易混淆回扣和折扣。因此，我们认为，把商业贿赂扩大到一切不正当利益虽有其客观必要性的一面，但根据现行刑事立法，商业贿赂范围仍应限于财物或物质性利益。
（四）商业贿赂罪的主观特征。商业贿赂罪在主观方面表现为直接故意，行贿人和受贿人都有明确的犯罪目的。有的同志认为购销活动中的行贿罪，其目的是为了销售或者购买商品。销售或者购买商品是一个中性行为，并不必然具备为谋取不正当利益之目的。⑤笔者认为，在《反不正当竞争法》中，回扣是作为不正当竞争行为予以禁止的。作为行贿者来说，给予回扣行为包含了意图排除竞争对手和占有、控制商品市场、扰乱正常市场竞争秩序等非法目的。因此商业行贿罪也是以“谋取不正当利益”作为其主观特征的。
二、认定商业贿赂犯罪中应当注意的问题
（一）关于回扣与折扣、佣金的区别
在近年关于回扣问题的大讨论中，回扣、折扣、佣金概念的使用是很不一致的，语义的混乱增加了对回扣认识的分歧。《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”这是首次从立法角度规定折扣、佣金概念，并将它们与回扣加以明确区分。
1.回扣与折扣的区别。折扣是指在商品购销活动中，经营者通过合同公开地给予或收受对方的财物或其他利益。它是经营者在销售或购买商品过程中公开表示予以价格上的优惠，属于正当的商业竞争行为。它和回扣的区别表现在：(1)折扣不具有不正当竞争的目的，是合法的竞争行为，为法律所允许；而回扣则是为了排挤竞争对方，垄断市场，进行不正当竞争，为法律所禁止。(2)折扣是通过明示的方式，即向全社会公开，对所有购买者或销售者一视同仁；而回扣则在暗中进行。(3)折扣必须如实反映在帐目中；而回扣是帐外进行，逃避财务监督。总之，区分回扣和折扣主要是看它对让利情况是否帐外暗中进行。
2.回扣与佣金的区别。佣金是指在商品购销活动中中间人（居间人）因介绍买卖所取得的劳务报酬。市场经济条件下，中间人的活动对促进商品交换，活跃商品市场具有积极意义。因此，中间人在商品购销活动中依法按比例提取佣金是一种正当合法收入。它和回扣的区别表现在：(1)佣金是介绍买卖的中间人的报酬，主体必须是独立于买方和卖方的第三人；回扣则是买方或卖方所获取的不正当收入，主体是经营者本身或经营者一方的经办人。(2)佣金可以买方付给，也可以是卖方付给，亦可以是买卖双方共同付给；回扣则必须由经营一方付给另一方。(3)佣金是公开的，必须以明示方式给付或接受，并如实入帐；回扣则必须帐外暗中进行。根据立法精神，中间人必须是经过工商登记的具有中间人资格的单位和个人，并依法纳税，所得佣金受法律保护。中间人帐外暗中收受佣金的，其佣金虽具有非法性质，但仍不应以商业贿赂对待，如触犯其他刑事条款的，可按其他罪名定罪处罚。
（二）商业贿赂犯罪应如何适用《补充规定》
《补充规定》第4条第3款、第7条第2款分别对国家工作人员、集体经济组织工作人员及其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费以及给予上述人员回扣、手续费的，以受贿、行贿论处。现《反不正当竞争法》对商业回扣又作了新的规定和补充，那么商业贿赂行为应如何适用《补充规定》呢？
目前对商业贿赂行为的定罪处罚问题存在争议：一种意见认为，商业回扣行为应按普通贿赂犯罪定罪处罚；⑥另一种意见认为，商业回扣行为不能以普通贿赂犯罪论处⑦。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，商业回扣行为应按商业贿赂罪定罪、普通贿赂罪量型。理由是：首先，商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪在立法宗旨和犯罪构成上有重大差别，具体表现在：(1)侵犯的客体不同。前者侵犯的直接客体是商业公平竞争秩序；后者侵犯的客体是公务人员职务行为的廉洁性。(2)犯罪客观方面不同。前者表现为帐外暗中给予或收受回扣的行为，它不要求行为人必须利用职务之便，贿赂的内容也不仅限于财物；后者则必须以利用职务之便作为构成条件，贿赂的内容仅限于财物。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是经营者，即任何从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人均可构成；后者的犯罪主体，自然人只限于国家工作人员、集体经济组织工作人员及其他从事公务人员，法人主体只限于全民所有制单位。(4)犯罪主观故意不同。前者为了销售或者购买商品，具有不正当竞争的目的；而后者，故意内容比较广泛。总之，商业贿赂犯罪具有自己独立的犯罪构成，理应有相应的罪名——商业贿赂罪。其次，从我国非刑事法律规范关于刑事处罚问题的规定看，对犯罪的处罚问题，除了笼统式规定外，还通过依照式（依照刑法第××条的规定追究刑事责任或依××论处）或比照式（比照刑法第××条的规定追究刑事责任），指明非刑事法律规范中的刑事应当适用刑法典分则（包括单行刑法）某一条文的法定刑。《反不正当竞争法》对商业回扣行为的规定立法意图是非常明确的，就是通过依照式规定指明商业回扣应按《补充规定》的行贿、受贿罪量刑。
对商业贿赂犯罪在适用《补充规定》时须注意两点：(1)注意国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他从事公务的人员中从事商品经营或者营利性服务并帐外暗中收受回扣的人员的定罪处罚问题。我们认为《补充规定》与《反不正当竞争法》存在着法条上的交叉竞合关系，即上述人员的行为既违反《补充规定》第4条第3款的规定，同时又触犯《反不正当竞争法》第8条之规定。根据新法优于旧法、特殊法优于普通法的原则，对上述人员的行为应按商业受贿罪定罪处罚。而其他国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他从事公务的人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的，仍应直接按《补充规定》的（普通）受贿罪定罪处罚。(2)注意商业贿赂罪定罪处罚的具体标准，商业贿赂罪定罪处罚的具体标准应按照《补充规定》的有关规定执行。即个人犯商业贿赂罪的定罪标准一般为2000元，或虽不满2000元但情节较重的也应定罪处罚；单位犯商业贿赂罪的定罪标准根据最高人民检察院1993年10月22日《关于认真查办单位行贿受贿犯罪案件的通知》规定为5万元。
注释：
①②⑥陈忠槐《关于对回扣以贿赂定罪的几个问题》，《现代法学》1994年第1期第78页
③刘光显、张荣生《贿赂罪的理论与实践》，人民法院出版社1993年版第44-45页
④⑤杨兴国《〈反不正当竞争法〉对贿赂罪的补充与完善》，《人民检察》1994年第3期第20页
⑦赵肖筠、倪泽仁《商业贿赂犯罪不能以公职贿赂犯罪论处》，《法制日报》1994年5月26日第3版