我国建立隐名合伙制度的可行性初探，本文主要内容关键词为：可行性论文,制度论文,我国论文,隐名论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文对我国建立隐名合伙制度的必要性和目前的主要障碍两方面作了分析，认为在我国建立隐名合伙制度十分必要。
隐名合伙（Silent Partnership）是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙契约。出资一方称为隐名合伙人；公开经营、生产的一方称出名营业人。 它最早发轫于中世纪地中海的“康孟达（commenda）”契约，“康孟达”含有信用及委托的意义。 即事业家以信用而得资金，资本家经委托而分得利润，是资本与劳务的结合。后来逐渐发展为隐名合伙与两合公司，成为现代民商法上的一项重要的法律制度。许多国家和地区如德、法、澳、比、意、英、美、日、台湾等的民商法对此都作了专门的规定。我国的民商立法，迄今为止对隐名合伙均没有作出直接明确的规定。本文即对在中国建立隐名合伙的可行性及对隐名合伙的立法作一尝试性探讨。
我国建立隐名合伙制度的可行性
我国建立隐名合伙的可行性是指它在中国现实情况下能否实行，现状和前景如何？隐名合伙的建立是受各种因素影响的，一般包括中国建立隐名合伙的必要性、现实条件、存在障碍以及如何克服等问题。只有在综合考虑各方面因素的基础上，进行利弊分析和比较，才能得出正确的结论。
（一）建立隐名合伙制度的必要性
目前在我国，隐名合伙的存在不仅在理论上有其可能性，而且在实际的社会生活中亦大量存在。
从理论上讲，隐名合伙与一般合伙有许多共同之处，有关一般合伙的原则性规范也同样适用于隐名合伙。如台湾民法第七○一条：“隐名合伙除本节有规定者外，适用关于合伙之规定。”但是，隐名合伙还是有其独特之处的：①隐名合伙人出资的限制性。②隐名合伙人的出资，其财产权转移于出名营业人下，而不是全体合伙人共同共有。③隐名合伙人对合伙的债务，仅在其出资限度内分担损失责任。④隐名合伙的事务由出名营业人经营，只有出名营业人才是权利义务主体。⑤隐名合伙不具有团体性，等等。这些特点也正是隐名合伙的优势所在，一方面它能保持小范围的人身信任性质；另一方面投资人又可以只负有限责任，也不必直接参加管理。
在实践中，一些个体户和一部分合伙人往往要筹集更多的资金，建立实力较为雄厚的联合经营体或扩大经营规模。这就使得许多有资金但缺乏管理能力，或不想直接参与经营管理的人对其进行投资。另外这些个体户、合伙人就有可能向他们借款，实现现有资金的增殖。而经营人也往往通过让投资人或资金出借人参与盈余分配或提取超额利息来吸引和筹集资金，扩大投资领域，以利于经济的发展，导致事实上的隐名合伙大量存在。
（二）建立隐名合伙制度的利弊
隐名合伙在我国现实经济生活中，虽然没有直接明确的法律规范对其进行调整，但它的存在是一种客观事实。西方许多国家先后在立法中肯定和确立了隐名合伙，并使它成为现代民商法上的一项重要的法律制度，对促进西方国家经济的发展起了良好的作用。那么我国该不该建立隐名合伙呢？这必须对建立隐名合伙制度的利弊进行比较，从我国社会主义经济建设的实际需要出发，看它是否有利于维护社会主义经济秩序的稳定，加速经济的发展。
如果我国从立法上确立隐名合伙，其有利之处主要在于：
第一，增强公民的投资积极性，扩大合伙合法的集资范围。隐名合伙的建立，不仅在法律上使一个人可以参加多个合伙关系，而且也使得某些由于政策和法律的限制而难以成为普通合伙人的公民，能以隐名合伙人的身份对合伙进行投资。这样就有利于发挥各方面的积极性，募集一部分社会闲散资金，扩大了合伙的集资范围，开辟了更为广阔的投资领域，有利于社会主义经济的发展。在目前我国现实经济生活中，一些个体户和一部分合伙人为了扩大生产经营的规模，筹集资金，往往向公民个人进行借贷。他们许以借款人高于国家法定利息率几倍、几十倍的利息，有的甚至干脆让借贷人参与其经营的盈余分配。很显然，在合伙借贷中，利息除了包括反映货币的平均借贷价格部分外，事实上还有投资分红在内。按我国《民法通则》的规定，各合伙人合伙经营，共同劳动是共担损失、共享盈余的前提。否则，就不能成为合伙人而参加盈余分配。同时，我国对公民个人之间借贷的利息也是有一定限制的。高利贷在我国不受法律的保护。因此，这种不承担任何风险的盈余分红和超额利息都是非法的。如果我们建立起隐名合伙，这些借贷者就可以以担当以投资额为限的有限责任的隐名合伙人的身份对个体户或合伙关系进行投资。根据古老的罗马法的“受利益者便要负风险”原则，他们的分红当然是一种合法收入，从而解决了现实经济生活中高利贷和超额利息的难题。
第二，隐名合伙的建立有利于切实地保护合伙人和债权人的合法权益，促进我国社会主义合作经济的不断发展。由于我国《民法通则》中没有明文规定合伙人能否参加多个合伙关系，而在我国的现实经济生活里，却又存在着许多个人参加多个合伙的情况。随着我国商品经济的发展和市场竞争的日趋激烈，如果无限制地允许合伙人可以参加多个合伙，显然是不利于合伙关系的稳定和保护债权人的利益的。因为合伙人之间都是负连带无限责任的，这样，合伙人个人财产的多少，直接关系到了债权人和其他各合伙人的利益。如果法律允许一个人任意地参加多个合伙，就意味着一旦该合伙人在某一合伙经营中失败，必然会引起他参加的其他合伙关系的连锁反应。但其个人财产的有限性，使得该合伙人往往在名义上负无限责任而在实际上却无法承担。其结果势必是加重了其他合伙人的财产责任，影响合伙业务的正常进行，或引起他所参加的几个合伙关系的同时解散，影响各债权人的合法利益。这对合伙组织的健康发展以及维护整个社会经济秩序的稳定无疑是一种严重的威胁。在我国确立隐名合伙制度后，就可以在实践中允许一个合伙人参加多个合伙，但参加多个合伙关系的人，只能在一个合伙关系中负连带无限责任，而在其他合伙组织中以担当以其投资额为限的有限责任的隐名合伙人的身份参加。这样，他所参加的某个合伙关系的解散、破产就不会对其他合伙关系产生恶性的连锁反应，有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。
在我国建立隐名合伙的不利之处在哪里呢？
隐名合伙究其本质，是隐名合伙人（即投资人）与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业（个体户、合伙组织）基础上进行再投资的一种形式。这一制度的确立，无疑为广大个体户和合伙组织开辟了极为广泛的投资领域。但同时，由于隐名合伙的“隐匿性”，一些政府官员，包括普通的政府公职人员，就有可能违反党和国家的有关政策的规定，以隐名合伙人的身份参加合伙组织，进行经商活动。虽然，隐名合伙人不直接经营合伙业务，但是，出名营业人就完全有可能利用其隐名合伙人的关系和影响，为其合伙组织谋取利益。这样，把权和钱捆在一起，必然会助长腐败，并为“权钱交易”大开方便之门，从而违背市场规则要求的公平竞争，影响市场经济的健康发展。
我们在简单地分析了建立隐名合伙制度的利与弊之后，不难看出，隐名合伙制度的建立显然是利大于弊。尤其需要指出的是，建立隐名合伙的不利之处，严格地讲，只能是一种障碍，它并不能构成否定隐名合伙制度的理由。显而易见，随着我国市场经济体制的确立和逐步完善，权力干预经济的局面逐渐得到改革，上述不利之处是不难克服的。
（三）我国建立隐名合伙制度的障碍
目前我国建立隐名合伙制度的主要障碍是：
第一，立法观念上的障碍。立法必须为社会经济发展提供法律依据，用法律推进、保护和规范经济的发展。我国八十年代在民事立法上能力较低，缺少前瞻性和规划能力，导致许多的“滞后立法”以及法律之间不协调甚至矛盾等等。我们必须转变观念，大胆地学习和借鉴古今中外对我们有益的立法经验，特别是关于规范市场经济活动方面的立法经验。隐名合伙作为一种经济手段，被西方发达国家在法律中确立，并作为现代民商法上的一项重要的法律制度，它和公司、股票、期货等经济手段一样，促进了西方国家经济的发展。我国市场经济中完全可以引进这些东西，同时把别国的法律加以改造，为我所用。唯有如此，我国的立法才能适应改革开放的需要，跟上改革开放的步伐。
第二，现实实践中的障碍。目前，我国的《民法通则》和有关民事经济法规还没有对隐名合伙制度作出明确、直接的规定。对于公民按照协议提供资金或者实物，并规定参与合伙的盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下简称《意见》）第46条规定，视这种公民为合伙人。他们和其他合伙人之间的关系是个人合伙关系，即这种合伙人对外仍应承担连带无限责任。这一司法解释显然是不科学的，与我国《民法通则》的有关条文精神是相抵触的。我国《民法通则》第30条明文规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”可见，合伙经营和共同劳动是构成个人合伙的一个不可缺少的要件。此外，由于对合伙人能否参加多个合伙关系，我国的《民法通则》及有关民事经济法规也没有明文规定。这是立法上的一大漏洞，在我国现实经济生活中，一个人参加多个合伙关系的现象大量地存在，有的人既和他人做长年的商店买卖，又投资于他人做一些季节性的生意。依据《意见》的规定，这些人投资后不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人，对外承担连带无限责任。这显然是不利于合伙关系的稳定和保护债权人的利益，从而挫伤公民投资的积极性，不利于社会主义经济的发展。
这些障碍并不能构成否定隐名合伙制度的理由，它恰恰表明我国建立这种制度十分必要。
我国对隐名合伙的立法选择
在隐名合伙中，承担连带无限责任的出名营业人，代表合伙关系经营业务；承担有限责任的隐名合伙人（投资人），则仅仅供给资本，分享红利，对于合伙的业务则不予过问。这种组合，往往是拥有信用及能力者与拥有资本者的相互结合，使募集资本比较容易，可见隐名合伙制度对促进经济、维护经济秩序稳定有积极的功能。从规范我国社会主义市场经济秩序的实际需要出发，以加快经济立法为契机，在我国九十年代民商立法将得到极大完善的时期，必要在我国的民商法制上确立此项为当代西方发达国家所广泛规定的法律制度，这是我国发展社会主义市场经济的迫切需要；也是我国民商法制走向世界，并建立与世界各国接轨的法律制度的必然要求。
（一）几种立法模式的比较
隐名合伙最早规定于1897年的《德国商法典》，认为隐名合伙是企业组织形态之一，并将其规定于各种公司之末，确认隐名合伙为公司的范畴。法国则于1978年修改后的《法国民法典》的第九编（甲）中用专门的一章对隐名合伙予以调整，认为隐名合伙是合伙的一种，不属于法人的范畴。英、美国家的合伙组织主要有合伙（Partnership ）和有限责任合伙（limited partnership）两种。 其中的有限责任合伙与隐名合伙相同。由于英、美法认为公司的最本质的属性有二：1.法人；2.有限责任。所以英、美法中的公司仅指有限责任公司。凡是全体股东（或部分股东）负无限责任的，都属于合伙，不承认其为公司。因此，英、美法中的有限责任合伙在法律性质上属于合伙的范畴。《日本商法典》把合伙组织分为合伙与匿名合伙（匿名组合）两种，其中的匿名合伙即为隐名合伙，其法律性质亦属于合伙的范畴。
鉴于我国现行民商立法采取民商合一主义，即由民法规定统一调整社会主义商品经济关系的若干法律原则，进而根据这些原则制定若干单行的民商事法规。但是，我国至今还没有制定民法典，只有一部很不完善的《中华人民共和国民法通则》，而《民法通则》只是对个人一般合伙与法人合伙作了原则规定，对隐名合伙则没有明确、直接的规定。显然，这是我国民商事立法的一项重大缺漏，有必要予以补充。一般可以选择以下几种办法：
第一，司法解释。由于最高人民法院的司法解释在我国也是一种法律渊源，所以可由最高人民法院在关于《中华人民共和国民法通则》的司法性解释中，对隐名合伙的问题作出规定。
第二，立法解释。即由我国立法机关对现有民商法中有关条款作出扩张解释。我国《民法通则》第35条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”可见，我国的民法虽然没有对隐名合伙问题作出明确、直接的规定，但也没有把这扇大门关死。这里的“除外”情况，就可以通过立法机关的扩张解释，认定是隐名合伙。同时也说明了建立隐名合伙制度是与我国的《民法通则》精神相符的。
第三，完善立法。通过完善立法来规范隐名合伙可以有两种途径：一是在将来制定我国民法典时，规定隐名合伙；二是通过制定单行的民商事法规加以规定。如在《合伙法》中对隐名合伙制度作出规定。
以上几种方法中，从我国目前状况出发，本应以第一种方法即司法解释为最佳，第二种立法解释次之，因为他们的立法成本相对较低。但是，不管是司法解释，还是立法解释，它们往往规定得比较原则、抽象。即使通过这两种方法建立了隐名合伙制度，但由于其规定得不够具体，不够系统，在实践中往往缺少操作性。更何况，最高法院1986年的《意见》第46条，虽已触及隐名合伙的外部特征，但这种合伙人对外仍应承担连带无限责任，与《民法通则》精神相违背，影响了司法解释的权威性。对于第三种方法的第一种途径，即通过制定民法典来规定隐名合伙问题，由于我国目前正处于深化改革的阶段，许多东西都有一个试点、推广定型的过程，笔者认为制定民法典的时机尚未成熟，规定隐名合伙也就无从谈起。综上所述，我国要在现阶段建立隐名合伙制度，笔者认为在目前正制定中的《合伙法》中加以规定是最恰当的。这样一方面符合我国民商立法的合一主义；另一方面，在《合伙法》中用专门的章节规定隐名合伙，这样的民商事单行法规远比司法解释、立法解释规范、具体和系统，使人们在现实生活中更容易操作。
（二）我国法律对隐名合伙的具体规定
借鉴世界各国对隐名合伙立法的成功经验和方法，以我国的实际状况为基点，在《合伙法》中，应把合伙组织分为一般合伙和隐名合伙两种。对隐名合伙的以下重要问题应予以明确规定。
第一，隐名合伙的定义。隐名合伙是一种独立的合伙协议。它是当事人约定一方为他方经营的事业出资并分享盈余，分担亏损，但不参与他方经营活动的协议。隐名合伙只有两方当事人，一是隐名合伙人。即给他方经营企业出资并参与盈余分配，但不出面参与经营活动的人；二是出名营业人。即利用隐名合伙人的出资以自己名义进行经营活动的人。出名营业人一般应包括自然人、个体工商户和个人合伙组织。
第二，出资财产权的转移。隐名合伙人一经出资，其出资财产的财产权马上全部转移于出名营业人名下，而不是隐名合伙人单独享有或者与出名营业人共同享有财产权。这里的财产权可以是所有权、债权或知识产权的财产性权利等等。
第三，隐名合伙人的责任。隐名合伙人仅在其出资范围内对出名营业人在营业中的损失承担清偿责任，是一种有限责任。并且这一有限责任仅在处理合伙内部关系时对出名营业人进行分担。隐名合伙人对于出名营业人的债权人即合伙的债权人并不直接承担责任。
第四，隐名合伙事务的执行。隐名合伙事务的执行是出名营业人的专属权利。隐名合伙人不得参与或干涉正常的合伙事务的经营管理，全部合伙事务由出名营业人独立经营管理，而不得让第三人处理。但是，如果隐名合伙人参与合伙事务的或者第三人举证隐名合伙人以明示或默示的形式参与了合伙事务的执行，而隐名合伙人不能提出反证时，即使隐名合伙人与出名营业人之间事先约定隐名合伙人仅负有限责任或不负责任，也不能对抗第三人，而应与出名营业人负相同的责任。
第五，出资的限制。在法律上，一般合伙人的出资依标的的不同可以分为财产性出资、劳务性出资和信用性出资三类。但是隐名合伙人的出资就不能像一般合伙人那样广泛多样，而应当在法律上受到一定的限制。其出资一般只能以财产性出资为限，主要有现金、实物和债权等，而不能以带有人身性的技术、劳务、信用等出资。这主要是因为，一般合伙人与隐名合伙人所负的责任不同。隐名合伙人只负出资额以内的有限责任。这种有限责任决定了隐名合伙人的出资标的物必须具有清偿功能，能够转移，可以买卖。在清偿债务时，不仅能对它作金额上的估价，而且能够通过交付转让。也只有这样，才能使隐名合伙人的出资在清偿债务时，能够全部交付于债权人，使其承担的责任不因出资无法转移而减轻。从而保护其他合伙人和债权人的合法权益。
除此之外，在我国的《合伙法》中还应明确规定：①隐名全伙人对营业享有监督权。如查阅帐薄，核实营业收入等。②隐名合伙人享有定期分享营业利益的权利。利益分配的比例，由双方在协义中约定。③隐名合伙双方对隐名合伙事宜不予注册登记和向社会公告。不登记可由双方约定；不向社会公告则应由立法明确规定，属于强制性规范，双方当事人不得以约定的方式排除适用。④隐名合伙人在双方协议届满时，有权请求出名营业人返还自身所投入的资金。如果其出资因损失而减少的，则仅返还余额。⑤隐名合伙的终止事项。主要包括存续期限届满；当事人同意；目的事业已经完成或不能完成；出名营业人死亡或被限制行为能力；隐名合伙所经营的业务被禁止或废止等。
必须强调的是，隐名合伙协议是一种要式契约，双方当事人必须订立书面协议。
综上所述，目前在我国建立隐名合伙制度是有现实条件的。我国立法机关应当尽早在立法中明确地承认和保护隐名合伙，促进我国社会主义市场经济的发展。
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