竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究，本文主要内容关键词为：竞价排名论文,义务论文,关键词论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：问题的提出
网络关键词竞价排名服务(以下简称“竞价排名”)作为新兴的商业推广模式，其含义是指：搜索引擎服务商(以下简称“服务商”)向客户提供的以网络关键词付费高低为标准，对购买同一关键词的网站链接，在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式。竞价排名的出现，对现行法提出了不少挑战，其中，本文关注的问题是：客户申请参与竞价排名的网络关键词，如果涉嫌侵犯第三人的商标、字号、企业名称、域名等专有权利时，服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?此类案件在国内外的司法实践中常见，①但中国、美国和欧盟各国对此问题均无明确规定，法院的实际做法也存在较大差异。②
在我国，由上海法院判决的一起典型案例，引发了学术界的争论。在“上海大众搬场物流有限公司诉百度公司案”中，原告是“大众”文字注册商标的权利人，该商标的核定服务项目为第39类(使用范围包括出租车运输和旅客运送等)。然而，原告在2007年4月发现，在百度公司网站(www.baidu.com)的搜索引擎栏目输入“大众搬场”和“大众搬场物流有限公司”关键词进行搜索时，在搜索结果的竞价排名列表中显示了大量假冒原告的网页链接，并借此推广与原告相竞争的搬家物流业务。原告据此认为，百度公司在其竞价排名服务中擅自使用了原告的“大众”商标，涉嫌发布虚假广告并构成商标侵权。被告百度公司认为，百度的竞价排名服务本质上是为第三方网站提供搜索技术服务，作为搜索引擎服务商，百度公司无法控制参与竞价排名的网络关键词，更难以限制网络关键词所链接的网站内容，因而不构成商标侵权。③
本案争议的焦点为：服务商的行为是否构成间接侵权?从侵权法基本原理来看，判断服务商是否构成间接侵权，取决于服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负注意义务或审查义务(区别于关键词链接所指向的网页内容的审查义务)。如果服务商对申请参与竞价排名的网络关键词负审查义务，则不履行该义务的行为可能构成间接侵权；反之，如果服务商对网络关键词不负审查义务，则服务商除非明知有侵权发生，否则将不会构成间接侵权。由此，问题的症结转化为：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务?
一、先决性问题：竞价排名的法律性质
竞价排名服务的法律性质，是解决审查义务争议的先决性问题，因为《广告法》第27条规定，广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审查义务，对于虚假或违法广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。据此，如果竞价排名的法律性质属于商业广告，则依据《广告法》中的广告主体制度，搜索引擎服务商扮演的角色应当属于“广告发布者”。④作为广告发布者，搜索引擎服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务，若不履行该义务导致第三人侵权，则服务商的行为可能构成间接侵权；⑤反之，如果竞价排名服务不属于商业广告，则依据《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条第2款的规定，搜索引擎服务商所负义务仅限于接到侵权通知后的删除或断开链接义务。从这个意义上说，要解决竞价排名服务中的关键词审查义务问题，必须首先澄清竞价排名服务的法律性质。为此，笔者梳理了相关司法判决书，发现司法实践中存在如下三种观点：
第一，认为竞价排名服务不属于商业广告。例如，在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案”(简称“沃力森案”)中，法官判决认定：“竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的相关度之目的，从而使其网页在搜索结果中排序。竞价排名服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务。”⑥
第二，认为竞价排名服务属于商业广告。例如，在“台山港益电器有限公司诉北京谷翔信息技术有限公司案”(简称“绿岛风案”)中，法院认定：“谷翔公司提供的业务实质上是提供连线服务的网络提供者，其提供的‘Google AdWords’(译为‘关键词广告’)服务正是向企业提供关键词广告的，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接，让更多的用户关注到这些企业的信息。其行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但是其实质上仍然是一种通过特定媒介‘广而告之’的广告行为。”⑦
第三，不对竞价排名服务的法律性质做出认定，仅指出竞价排名服务的特殊性所在，并在此基础上对“审查义务”问题直接做出判断。例如，在“北京史三八医疗美容医院诉百度在线网络技术有限公司案”(简称“史三八案”)中，法院在判决书中认定：“尽管竞价排名服务从技术上讲是搜索服务，但竞价排名服务作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于自然搜索。……百度公司对竞价排名服务中的网络关键词负有审查义务。”⑧
从上述判决书来看，关于竞价排名是否属于商业广告这一先决性问题，实务中的争议较大，究其原因，乃在于新技术革命对传统法律制度产生的影响，“互联网技术的变革，使社会现实出现了立法者所无法预见的情势，导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围，使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外，从而产生了法律的滞后性。”⑨例如，1995年实施的《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”该条文对商业广告的定义包括如下要素：广告费用、媒介和商业目的。可见，现行法对商业广告的定义较为宽泛，理论上可以涵盖竞价排名服务。但问题是，囿于立法时中国特殊的新闻传播体制，上述定义中所指的广告“媒介”或广告发布者，主要指报刊、电台、电视台和出版社，《广告法》要求广告发布者对广告内容负有审查义务的规定，也主要针对上述四大媒体而设计。⑩
然而，随着网络媒介、手机媒介、车载媒介、人体媒介的出现，广告发布形式也发生了革命性的变化，任何人都可以在网上开办一个属于自己的“媒体”(如个人微博)，因而现行《广告法》关于广告发布者的限制也失去意义，本文研究的竞价排名即属此类。由此观之，在竞价排名服务是否属于商业广告的问题上，现行《广告法》存在着立法漏洞，立法者对此也没有及时做出回应，从而导致争议频发。面对这一情况，谨慎而保守的法官为降低“错判”风险，在案件审理中往往不敢贸然对竞价排名服务进行定性，更多的法官倾向于回避争点，径行对间接侵权问题进行判断(例如上述第三种观点)。
从比较法来看，美国联邦贸易委员会(FTC)在遇到同类问题时，曾专门启动调查程序，并以公开警告信的方式明确认定竞价排名服务属于商业广告，要求服务商必须遵循《联邦贸易委员会法案》的披露要求，(11)在提供竞价排名服务时，“必须把具有广告性质的竞价排名结果与自然搜索结果区分开，并注明前者属于商业广告。”(12)此外，美国最大的搜索引擎服务商——Google公司，也把竞价排名服务直接命名为Google AdWords，而且，谷歌公司还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守FTC的相关规定。在司法实践中，美国联邦第三巡回上诉法院曾在判决中详细论述了商业性言论(主要指商业广告)的认定标准。法官认为：“判定某一言论是否属于商业性的，应当考虑三个要素：该言论是否具有广告性；该言论是否指向具体的产品或服务；发言者是否出于经济动机而发言。”(13)法官在这里提出的判断标准揭示了商业广告的三个必备要素：(1)广而告之的“广告性”；(2)追求商业目的；(3)指向特定的产品、服务或品牌。这应当成为认定商业广告的三个必备条件。至于我国《广告法》第2条规定的广告“费用”和“媒介”这些要素，在商业广告的认定中无关紧要，换句话说，商业广告通过什么媒介发布、有没有付费以及通过什么方式付费都不重要。对此，国家工商总局曾在如何认定医疗广告的“答复”中也使用了类似的判断标准。(14)因而笔者认为，在法无明文规定的情况下，实践中可以参照上述标准来判定商业广告。
依据理论上的商业广告判定标准，搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务应当属于商业广告，主要理由如下：
(1)竞价排名具有明显的“广而告之”功能，经营者之所以愿意付费参与竞价排名，其看重的正是竞价排名在广大网民当中所具有的广告功能；而且，从中国目前两个最大的搜索引擎服务商——百度和谷歌的实际做法来看，也可以证实这一点。其中，百度公司在其竞价排名的搜索结果旁标注有“推广链接”；与此类似，谷歌公司在其竞价排名的搜索结果旁标注“赞助商链接”。这些标注实质上表明了竞价排名服务的广告功能。
(2)竞价排名具有显著的商业目的。不管是百度还是谷歌公司，它们为其客户提供的竞价排名服务，主要目的都是帮助客户进行商业推广。实际上，谷歌公司还按照FTC的要求，将其竞价排名服务命名为“关键词广告”，在中国也同样如此。相比之下，百度公司虽然没有将竞价排名服务命名为“关键词广告”，但在实践中，百度公司所称的“推广链接”中的“推广”也主要指商业推广。
(3)参与竞价排名的网络关键词链接基本都指向特定的产品、服务或品牌。例如在“大众搬场案”、“沃力森案”、“绿岛风案”和“史三八案”中，申请参与竞价排名的网站链接分别指向搬家服务、软件产品、家用电器和美容服务，并且指向特定的生产者和服务提供者。因此，搜索引擎服务商为其客户提供的竞价排名服务应当属于商业广告。事实上，谷歌公司不仅将其竞价排名服务命名为“关键词广告”，而且自从“绿岛风案”之后，谷歌公司也自认“赞助商链接即为收费广告”，法院对此也予以确认；在后来以谷歌公司为被告的同类案件中，法官也基本认定谷歌公司提供的竞价排名服务属于商业广告。(15)据此本文认为，竞价排名服务应当属于商业广告性质；依据《广告法》关于“广告发布者”的界定，搜索引擎服务商扮演的角色应当为广告发布者。既然是广告发布者，服务商对竞价排名广告的内容当然负有主动审查义务，若不履行审查义务导致侵权发生，则服务商的行为将构成间接侵权。但奇怪的是，在比较法上，美国虽然认定竞价排名属于商业广告，但关于服务商是否负审查义务，美国的司法实践远未达成一致意见。(16)相比之下，中国司法实践中对该问题已经形成了相对一致的看法。
二、经验研究：司法裁判中形成的规则
认定竞价排名服务的法律性质，目的在于对搜索引擎服务商是否负审查义务作出判断。虽然上文的研究结论认为竞价排名服务的法律性质属于商业广告，搜索引擎服务商作为广告发布者应当对参与竞价排名的网络关键词承担审查义务，但这只是理论上的推演，至于法官在司法实践中如何处理，还有待进一步考察。为此，本文选择以法院的判决书文本为素材展开经验研究。通过对判决书的梳理发现，实践中的案例主要有如下两类：(1)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利，此类行为涉嫌构成侵权，而搜索引擎服务商为此提供了技术支持；(2)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是相关领域的通用名称，并不涉及任何第三人的专有权利，但是，关键词链接所指向的网页内容却涉嫌侵权，搜索引擎服务商为此提供了技术支持。在上述两类案件中，权利人(即受害人)往往将直接侵权人和搜索引擎服务商一并诉至法院。法官在审理此类案件时，逐渐形成了如下共识：
第一，当涉案关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利时，法官认定搜索引擎服务商对关键词链接负有主动审查义务，若未履行审查义务而导致侵权发生时，搜索引擎服务商的行为构成间接侵权。例如在“绿岛风案”中，涉案关键词为“绿岛风”，这是原告商标的组成部分，法官认为：“谷翔公司提供的关键词广告服务系一种新型的网络广告，谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查。”(17)再如，在“大众搬场案”中，涉案关键词为“大众”，这是原告的商标，对此，法官认为：“与搜索引擎通常采用的自然排名相比，竞价排名服务不仅收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时，百度应当进一步审查用户的相关资质。”(18)简言之，当涉案关键词是他人的专有权利时，法官往往在判决书中认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务。
第二，当涉案关键词是相关领域的通用名称时，不管该关键词链接所指向的网页内容是否存在侵权问题，法官一概认定搜索引擎服务商不负审查义务。例如，在“陈茂蓬诉百度在线网络技术有限公司案”(简称“陈茂蓬案”)中，涉案关键词为“早泄”，对此，法官在判决中认定：“竞价排名模式本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，……百度公司向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务。”(19)再如“武汉回归科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案”(简称“武汉回归案”)，本案涉及的关键词为“保护卡”、“硬盘保护”等，法官对此认为：“百度作为提供搜索服务的提供者，其提供的竞价排名服务本质上仍是搜索引擎服务，其按照网络用户的搜索要求向网络用户提供找到的相关信息的途径，而其本身并未直接向网络用户提供任何信息。……因而其并无主动审查义务。”(20)简言之，当涉案关键词是相关领域的通用名称时，法官往往认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的关键词链接不负审查义务(参考表1)。
应当说，案例研究揭示的上述“规律”是法官实践经验和裁判智慧的结晶，它是司法实践中逐步形成的裁判规则。不过，实践中形成的“规律”和裁判规则尚未明确区分审查义务的具体内容和审查对象。正如前文所言，搜索引擎服务商的审查义务可能包括两部分，一是对参与竞价排名的网络关键词本身的审查义务；二是对网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务。对于部分法官没有明确区分审查义务所指的具体内容问题，这里将进一步做出澄清：
一方面，对于竞价排名服务中的网络关键词的审查义务，实践中可能存在误解。如表1所示，当涉案关键词是第三人的专有权利时，法官往往概括性地认定搜索引擎服务商负有主动审查义务；当涉案关键词是相关领域的通用名称时，法官往往概括性地认定搜索引擎服务商不负审查义务。实际上，搜索引擎服务商对关键词所负的审查义务并不因关键词性质的不同而存在差异；而且，关键词的性质是服务商进行合理审查后才能得知的信息，如果根据关键词的性质来判断服务商是否负审查义务，则颠倒了因果关系。至于部分判决概括性地认定负审查义务或不负审查义务的表述，应当具体区分不同的上下文语境。所谓的不负审查义务的观点，应当指网络关键词链接所指向的网页内容，它不包括网络关键词本身。因此，在竞价排名服务中，服务商对参与竞价排名的网络关键词应当负有主动审查义务，该义务不因关键词的性质而有差异。
另一方面，关于网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务，虽然不是本文研究的重点，但有必要做出交代，以避免可能存在的混淆。对于关键词链接所指向的网页内容的审查义务，现行法的规定相对明确。其中，《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者(包括搜索引擎服务商，下同)的两项法定义务：一是接到侵权通知后的删除或断开链接义务；二是网络服务提供者“明知或应知(《信息网络传播权保护条例》第23条)”，或者“知道(《侵权责任法》第36条第3款)”所链接的内容构成侵权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施(这里是否适用于竞价排名的网络关键词，有待下文的分析)。因此，搜索引擎服务商对于网络关键词的审查义务和对关键词链接所指向的网页内容的注意义务，实践中应当予以明确区分。
综上可知，关于搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务问题，司法实践中基本形成了如下裁判规则：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务，因不履行该义务而导致第三人权利受侵害时，搜索引擎服务商的行为应当构成间接侵权。
需要进一步反思的是，实践中为何会形成上述裁判规则?该裁判规则是否具有正当性?对此，虽然我们难以确定哪个“先例”开创了该规则，(21)但可以肯定的是，如下因素影响了该裁判规则的形成：
(1)与其它案件相比，竞价排名案件具有相当的特殊性，由于中国(乃至欧美各国)的竞价排名市场属于寡头市场，以百度、谷歌和雅虎公司为代表的搜索引擎服务商占据了中国绝大部分的竞价排名市场份额，由此带来的结果是，实践中关于竞价排名的争议案件基本都是以这几个寡头企业为被告(前述“经验研究”也证实了这一点)，对于涉及同一被告的类似案件，前后案的诉讼代理人可能来自同一个工作团队。以百度公司为被告的案件为例，2006年的“陈茂蓬案”、2007年的“北京全脑教育研究院诉北京百度网讯科技有限公司案”、(22)2009年的“史三八案”和2010年的“沃力森案”，其诉讼代理人都是北京金之桥知识产权代理有限公司的职员宋哲以及百度公司法务部的李波或齐健荣。被告及其诉讼代理人对自己的案件自然烂熟于胸，一旦有“先例”判决出现，被告及代理人在后案中，将会有充足的动力向法官披露前案判决中有利于自己的裁判规则，后案法官也借此知晓前案。而且，当法官遇到疑难案件时，搜索相关判决作为办案参考也是常见情况。因此，后案法官有选择性地参考前案的判决思路，甚至直接与前案法官进行沟通交流，可能是形成统一裁判规则的重要原因。
(2)不可否认的是，除了前后案法官之间的沟通交流外，某些“英雄所见略同”的原理和共识才是形成统一裁判规则的根本原因，而这也正是该裁判规则的正当性及其理论基础所在。
三、主动审查义务的正当性论证
随之而来的问题是，要求搜索引擎服务商承担审查义务的正当性何在?该问题隐含着以下两个层面的疑问：第一，搜索引擎服务商为何对关键词链接所指向的网页内容可以进入“避风港”，而对参与竞价排名的网络关键词却要承担主动审查义务?这一“厚此薄彼”态度的正当性何在?与此相关的第二个疑问是，要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负审查义务是否会加重服务商的运营成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?以下将分别给予回答。
(一)搜索引擎服务商的信息优势与监控优势
关于上述第一个问题，实践中之所以采取“厚此薄彼”的态度，其理论基础在于：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词享有显著的信息优势和监控优势；然而，对于网络关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显。这是理论上对其进行区别对待的关键原因。
一方面，搜索引擎服务商之所以对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势，这是由竞价排名服务的技术特点决定的。在竞价排名服务中，不管其外在表现和操作流程有何变化，竞价排名服务的本质都是一样的，它是根据个人的好恶，或者其客户的要求(以付费为代价)，对特定的关键词链接及其网页进行人工排序，并在网民的搜索结果中有选择性地显示出来。就笔者掌握的情况来看，早期的竞价排名服务是由客户向搜索引擎服务商提供特定的关键词，然后由搜索引擎服务商对该关键词的搜索结果进行人工排序，以满足客户的商业推广需要。在这一过程中，搜索引擎服务商必须首先得知客户所要“购买”的关键词是什么，而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序，而这正是搜索引擎服务商的信息优势之所在，因为它最先掌握竞价排名的关键词。后来，为进一步提高效率，竞价排名服务在操作形式上有所调整，搜索引擎服务商开始为客户提供个人账户，由客户在其账户中自行选择关键词及其排序要求，从而影响网民的搜索结果；但这同样是在服务商的个别授权和掌控下实施的，否则它就无法要求客户为竞价排名服务付费。由此可见，搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着重要的角色，它在为客户提供竞价排名技术支持的同时，最先掌握客户的身份信息和客户所“购买”的网络关键词类型，而这些信息对于防范并控制侵权行为的发生十分重要。(23)
搜索引擎服务商的这一特殊地位，决定了它在维护竞价排名市场秩序方面具有重要作用，具体表现在：其一，服务商在对特定关键词的搜索结果进行人工排序时，可以对网络关键词的权属状况进行附带审查，一旦有人试图借用他人的商标、字号或其它专有名称进行广告宣传时，若其“搭便车”企图是如此明显，以至于很容易使人产生怀疑时(例如杂货店购买“可口可乐”作为竞价排名的关键词)，搜索引擎服务商往往是最先获知这一信息的人。其二，更重要的是，信息获取上的优势决定了搜索引擎服务商是最佳的“私人监控者”，(24)其监控方式除了拒绝为“搭便车”行为提供技术支持外，还包括要求广告主纠正其侵权行为，这种监控方式在制约侵权行为方面非常有效，因为如果没有服务商的技术支持，侵权行为将无法以竞价排名的方式加以实现。相比之下，被侵权人、网民和行政执法人员要想获取此类信息并成为“私人监控者”，他们只能像“大海捞针”一样，日复一日地检索各种关键词，并逐一识别该关键词的搜索结果，只有这样才可能发现那些显而易见的侵权行为。
因此，面对搜索引擎服务商的信息优势和监控优势，如果立法者能够顺势而为，要求服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务，并以间接侵权之诉作为威慑机制，那么，搜索引擎服务商将会有充足的激励来审查参与竞价排名关键词的权属状况以及其客户是否有权使用该关键词，从而避免承担间接侵权责任。搜索引擎服务商所实施的“私人监控”，能够对竞价排名市场的有序运行产生积极影响。
另一方面，对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商则不具有信息优势和监控优势。其道理很简单，搜索引擎服务商在为其客户提供竞价排名服务的过程中，通常只接触到网络关键词和使用该关键词的客户身份，至于该关键词所链接的网页内容为何，则与竞价排名没有必然联系。换句话说，相对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商处于技术中立者的地位，它无需也没有能力去审查网页内容是否有侵权之嫌，这不仅是因为服务商的行为一般不触及网页内容，而且因为网页内容的信息量实在是浩瀚无边，以至于没有谁有能力进行审查，更不用谈内容审查所涉及的言论自由问题。正如在“武汉回归案”中，法官在判决中认定，百度“对青岛智博网站(直接侵权人——笔者注)的网页并不具有编辑和控制能力，且对智博网站所载信息是否侵权并无主动审查义务。”(25)当然，一旦搜索引擎服务商“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权事实(即掌握了相关信息)，则服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现，因为它所处的特殊地位(为竞价排名提供技术支持)决定了由其采取补救措施(删除、屏蔽或断开链接)不仅行之有效，而且实属“举手之劳”，而这也正是它遁入“避风港”的条件。
总之，正是基于信息和监控方面的优劣对比，理论上才在上述两种审查义务方面采取“厚此薄彼”的态度，而这无疑是合理的。
(二)搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制
关于第二个问题，要求服务商承担审查义务是否会增加竞价排名服务的运行成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?对此，笔者认为，虽然服务商在提供竞价排名服务时，对于网络关键词具有信息上的优势，但它不可能掌握相关网络关键词权属状况的所有信息；如果要求服务商对所有侵权行为负责，这等于让服务商承担绝对责任，在这种情况下，服务商为避免承担责任，不得不雇佣大量的审查员，逐一调查网络关键词的权属状况，此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。面对运行成本的急剧提升，追求利润最大化的搜索引擎服务商可能做出如下选择：一是提高竞价排名服务的价格，从而转嫁成本，但在有效竞争的商业广告市场上，客户可能寻求其他媒体投放商业广告，竞价排名服务由此可能被驱逐出市场；二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时，搜索引擎服务商将主动退出竞价排名市场。从这个意义上说，上述担忧并非空穴来风；这同时也表明，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负审查义务应当是有限度的。当然，问题的关键在于，服务商应当负担多大程度的审查义务?
根据前文的分析，由于服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知道客户的身份及其使用的关键词，而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序，在此过程中，服务商完全有能力对关键词的权属状况进行附带审查，并不会增加太大的运行成本。例如，根据生活经验进行判断，或者要求客户提供权属证明文件，并对这些文件进行初步审查，以判断客户是否有权使用该关键词。这一审查标准对应于侵权法上的过错责任，笔者称之为“中等程度”的审查义务。
作为例证，自百度公司和谷歌公司在竞价排名服务领域遭遇一系列间接侵权诉讼后，已经开始加强对参与竞价排名的网络关键词的认证与管理。正如法院在“沃力森案”中查明的证据，“百度公司已经在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过各种渠道来发现涉嫌侵权行为。”(26)此外，法官在“乐淘案”中也查明，谷歌公司在与其客户签订的《Google关键字广告网络推广服务标准合同》中也明确约定：“甲方(好乐买公司——笔者注)享受Google关键字广告服务时必须接受AdWords服务条款，甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整。……甲方在支付相应的服务费用并且甲方指定的关键字及广告信息经Google认可之后，将享受乙方提供的服务。”(27)在侵权责任的威慑下，百度公司和谷歌公司愿意主动加强对参与竞价排名的网络关键词管理，并能够持续提供竞价排名服务的事实再次表明，要求它们承担一定程度的审查义务并不至于因运行成本的提高而迫使竞价排名服务退出市场，相反，由它们主动履行审查义务能够以事半功倍的效果保护知识产权，同时还能够对竞价排名市场产生重要的规范效应。
四、审查义务的标准及其适用
随之而来的问题是，实践中该如何认定“中等程度”的审查义务?经济学上的边际法则为此提供了思路：为使侵权事故的社会总成本最小化，当搜索引擎服务商履行审查义务的边际成本等于因此而避免的事故总成本时(即边际审查成本等于边际收益)，即达到理论上最佳的审查义务标准。边际法则提供的注意义务标准在法学上有类似的版本，此即“汉德公式”。在United States v.Carroll Towing Co.案中，(28)汉德法官发展了一套法则来寻找社会最优的注意水平，该法则为社会最优注意水平的认定提供了一个相对科学的标准。经过法经济学者改进后的“汉德公式”可以用以下简单的询问句来表述：“进一步采取预防措施是否是成本有效的?若答案为‘是’，则行为人就没有满足最优预防标准，从而负有责任；若答案为‘否’，则已达到最优预防标准”。(29)不过，这一看似精确的标准，一直以来都遭受法学界的批评。(30)其中最常见的批评是，不管是经济学上的边际法则还是法学上的汉德公式，都缺乏可操作性。该批评切中要害，为此，理论上逐渐发展出所谓的“红旗标准”，该标准认为，当他人的侵权行为像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前飘扬，以至于一般的理性人都能够发现时，如果网络服务商仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，则可以认定网络服务商没有尽到合理的注意义务。(31)这里的“红旗标准”与《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“明知”或“应知”以及《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者“知道”的标准类似。但它能否适用于竞价排名服务中的关键词审查领域以及该标准在程度上是否合理，有待进一步分析。
其一，关于现行法的适用范围，从《信息网络传播权保护条例》第23条的内容来看，其规定的“明知或者应知”的内容是指“所链接的作品、表演、录音录像制品”。这里显然是指网络链接所指向的网页内容，从文意上看，它不包括竞价排名服务中的网络关键词。相比较而言，《侵权责任法》第36条的适用范围相对宽泛，其中第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该规定虽然沿袭了《信息网络传播权保护条例》第23条的基本思路，但其明智之处在于，面对瞬息万变的网络社会，该规定并没有限定侵权的具体内容和方式，因而其适用范围应当能够涵盖竞价排名服务中的网络关键词。
其二，关于审查义务的程度问题，我国《侵权责任法》第一次和第二次审议稿都以“明知”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观条件；而在第三次审议稿中，立法者将其改为“知道或应当知道”；但在最终审议并通过的版本中又改为“知道”。(32)从解释适用的角度，“知道”一般包括明知和应知两种状态。学界对此持有三种不同观点：一种观点认为“知道”即“明知”；(33)另有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种；(34)还有观点认为“知道”应当包括“推定知道”和“有理由知道”两种。(35)从文意解释的角度，不管将《侵权责任法》规定的“知道”解释为“明知”、“应知”、“推定知道”还是“有理由知道”，都属于相对较低的注意义务标准，这与主动审查义务存在一定距离，如果适用于“所链接的作品、表演、录音录像制品”领域自无疑问，但若适用于竞价排名服务中的网络关键词领域，则“知道”标准明显偏低。这是因为，与浩瀚无边的网页内容相比，参与竞价排名的网络关键词毕竟有限，而且，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知晓客户提供的关键词为何，而后才能进行人工排序，因而搜索引擎服务商掌握更多的有关竞价排名关键词的信息，对网络关键词进行附带性审查在技术上也容易实现，若仅以“知道”作为注意义务标准，则意味着：服务商如果仅从表面上看不出参与竞价排名关键词的权属状况，而且也不向其客户询问，更不要求客户提供相关权属证明文件，由此导致的“不知道”也同样会免责，这显然是不合适的。
在比较法上，德国1997年生效的《多媒体法》在规定网络服务提供者的注意义务时，特别提到，若网络服务提供者提供的信息是他人的内容，则它只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责。(36)该思路实际上是要根据网络服务提供者的技术和信息状况，适度调整其注意义务标准。在司法实践中，欧洲法院在竞价排名案件中经常适用“电子商务指令”，认定搜索引擎服务商对网络关键词不承担一般性审查义务，但在个案中要看服务商是否“知道”或处于“中立者”的角色，只有搜索引擎服务商积极参与了侵权行为，才可能承担间接侵权责任。(37)但欧盟成员国法院在对“中立”和“知道”进行认定时，存在较大差异，其中，法国倾向于要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务。(38)
综上，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应负“中等程度”的审查义务，但中国现行法对此尚无明确规定。从法解释的角度来看，除非将《侵权责任法》中“知道”的含义“拉伸”至变形，否则将难以达到“中等程度”审查义务的要求，这也正是中国法官极少引用《侵权责任法》第36条，进而“另起炉灶”创制前述裁判规则的主要原因。值得欣慰的是，司法实践中形成的上述裁判规则具有相当的合理性。为了进一步明确审查义务的标准，本文认为，搜索引擎服务商应当通过以下两个步骤来具体落实“中等程度”的审查义务：第一步，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，应当重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词，如果该网络关键词明显属于他人的商标、字号、域名或知名商品特有的名称，并像一面红旗一样在其面前飘扬，则进入主动审查的第二步，即：搜索引擎服务商应当要求其客户提供相应的权属证明文件，进一步审查网络关键词的权属状况，以确定其客户是否有权使用该网络关键词，否则，它将面临间接侵权之诉的风险。在具体操作层面，搜索引擎服务商只需要求客户提供相应的权属证明和资质文件，如营业执照、商标权利证书、授权使用证明等，并以此判断该客户是否有权使用相应的网络关键词，这对搜索引擎服务商来讲不仅操作方便，而且成本低廉。法官在司法实践中可以通过判断搜索引擎服务商是否实施了上述两个步骤，以确定服务商是否尽到了“中等程度”的审查义务要求，从而判断其是否构成间接侵权。当然，这只是本文在理论上提出的建议，至于该审查义务的正式确立，仍有待立法者在修法中加以确认，或者由最高法院通过司法解释或指导性案例加以明确。
注释：
①欧洲国家的同类案件，See Google Inc.v.Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08); Google France SARL v.Viaticum SA,Luteciel SARL (C-237/08); Google France SARL v.CNRRH SARL,Pierre-Alexis Thonet,Bruno Raboin,Tiger SARL (C-238/08 ).美国的同类案件，See Merck & Co.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415 (S.D.N.Y.2006).
②See Noam Shemtov,“Searching for the Right Balance:Google,Keywords Advertising and Trade Mark Use”,30 Eur.Intell.Prop.Rev.(2008),p.471.
③参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决书。
④关于广告发布者的概念，《广告法》第2条规定：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”
⑤参见王迁：《论版权间接侵权及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期，第72-73页。
⑥北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2779号民事判决书(百度在本案中是第三人)。
⑦广东省广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第3号民事判决书。
⑧北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第23036号民事判决书。
⑨宋亚辉：《广告发布主体研究》，《西南政法大学学报》2008年第6期，第21页。
⑩参见卞耀武：《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》，中国方正出版社1995年版，第22页。
(11)See Federal Trade Commission Act,15 U.S.C.§45 (a) (1).
(12)Commercial Alert Complaint Requesting Investigation of Various Internet Search Engine Companies for Paid Placement and Paid Inclusion Programs,FTC Letter To Search Engine Companies.FTC,June 27,2002.载美国联邦贸易委员会网站http：//www.ftc.gov/os/closings/staff/commercialalertattatch.shtm，2013年4月13日访问。
(13)李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第354页。
(14)参见《国家工商行政管理局关于认定利用新闻报道形式发布医疗广告问题的答复》，工商广字[2001]第57号。
(15)参见注⑦。
(16)See Tyson Smith,“Googling a Trademark:A Comparative Look at Keyword Use in Internet Advertising”,46 Texas International Law Journal (2010),p.233.
(17)广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。
(18)上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第116号民事裁定书。
(19)北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第18071号民事判决书。
(20)北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第22956号民事判决书。
(21)从现有资料来看，北京市海淀区人民法院2006年审结的“陈茂蓬诉百度案”和上海市第二中级人民法院2007年审结的“大众搬场诉百度案”是较早运用该规则的判决。其中，前者的裁判规则为：当涉案关键词是相关领域的通用名称时，服务商对该关键词不负审查义务；后者的裁判规则为：当涉案关键词可能构成第三人的知识产权时，服务商对关键词负有主动审查义务。
(22)参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第7134号民事判决书。
(23)侵权行为的发生与被告是否具有关联性，对于认定侵权责任是否成立具有重要意义。英国普通法曾有判例认为，判断被告是否负注意义务，应当符合三个标准(Tripartite Test)：一是被告对侵权行为的发生是否可预见；二是原被告之间是否存在必要的关联性；三是要求被告负注意义务是否公正和合理。See Caparo Industries v.Dickman[1990] 2 A.C.605,H.L.
(24)参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版，第151页。
(25)同注(20)。
(26)北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第26988号民事判决书。
(27)北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第15755号民事判决书。
(28)See United States v.Carroll Towing Go.159 F.2d 169 (2d Cir.1947).
(29)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》第五版，史晋川等译，格致出版社2010年版，第326页。
(30)参见冯珏：《汉德公式的解读与反思》，《中外法学》2008年第4期，第532页。
(31)参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。
(32)参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第23页。
(33)参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页。
(34)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第185页。
(35)参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。
(36)参见饶传平：《网络法律制度——前沿与热点问题研究》，人民法院出版社2005年版，第11页。
(37)这实际上也是欧盟法院在“路易斯威登案”中的判决思路，See Google France SARL,Google Inc.v Louis Vuitton Malletier SA(C-236/08).
(38)See Jonathan Cornthwaite,“To Key or Not to Key? The Judgment of the European Court of Justice in the Google France Ad Words Cases”,32 Eur.Intell.Prop.Rev.(2010).p.352-358.
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