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去年12月30日,司法部发布公告,宣布首次国家司法考试将于今年3月30日、31日在全国统一举行。至此,酝酿半年之久的国家司法考试制度正式进入运行阶段。作为新中国司法制度史上一次具有重大历史意义的制度改革和创新,国家司法考试制度在具体实施的过程当中,无疑将遇到许多新的问题与挑战,需要我们未雨绸缪,及早研究和应对。今年1月5日和6日,国家检察官学院和国家法官学院在京联合召开“国家司法考试司法官遴选·司法官培训制度研讨会”,来自北京大学、中国人民大学、中国社会科学院法学研究所、中国政法大学、清华大学、中国人民公安大学、中国青年政治学院、西北政法学院、国家法官学院、国家检察官学院等高等院校的学者专家,最高人民法院、最高人民检察院、司法部等实际工作部门的负责同志,以及首都律师界和新闻单位的代表约70人参加了研讨会。现将研讨会精彩内容选辑于下,以飨读者。
一、他山之石——国外司法考试制度镜鉴
国家司法考试在我国虽然称得上新生事物,但放眼世界,东西方许多国家在司法考试和司法官遴选以及培训方面都有一整套成熟的制度与经验。与会的一些专家择其要旨进行了介绍。所谓“他山之石,可以攻玉”,这些制度与经验对于我们构建和完善我国的司法考试制度当有镜鉴之益。
由于英美法系和大陆法系的历史传统和本国国情的差异,两大法系的司法考试制度各具特色。
英美的法律职业考试实际上是律师考试,在美国没有全国性的律师资格考试,律师资格的授予和管理主要是各州的事,由州律师资格考试委员会负责。参加律师考试者都是法学院的毕业生。美国律师资格考试通过率很高,每年4万多人通过。通过律考之后,州律师协会还要对申请人的精神状况和道德品质进行审查,审查合格之后,方由州最高法院发给律师执业证书,取得律师资格后即可执业。美国的检察官资格和律师实际上没有什么差别,不同在于律师是自己开业,或受雇于公司、个人,而检察官则受雇于政府。检察官和法官(尤其是法官)一般从优秀的资深律师中产生,方式主要是任命,也有选举方式。
英国虽然也是有律师考试而无法官或检察官的考试,但与美国相比又有自己的特点。它将考试分为第一次考试(基础法学阶段)和第二次考试(职业适合性阶段)两个阶段,第一次考试也适用于欲充当事务律师者,在大学取得法学学位的可以免除。第二次考试则是所有考生都必须参加。英国的法官共分七类,除作为非职业法官的治安法官外,其他六类法官基本上都来源于律师,且不同等级的法官有不同律师资历的要求。英国的检察官也主要来源于律师,而且只能在治安法院出庭,在刑事法院出庭和支持控诉则必须聘请大律师进行。
与英美两国不同,大陆法系的代表性国家如法、德两国,采取的是法律职业资格的一体化考试方式,律师、检察官和法官都从相同的司法考试中产生,而且都必须通过两次司法考试,通过第二次国家司法考试,即取得司法任职资格,可以选择法官、检察官、律师或公证人的职业道路。我们的近邻日本亦采取统一司法制度,将法官、检察官和律师资格考试统一起来,从而为所谓的“法曹一元化”奠定了基础(“法曹”是日本对法官、检察官和律师等法律职业的一体称谓)。日本的国家司法考试也分为两次考试,第一次考试在资格上没有限制,任何人都可以参加,在学校教育法规定的大学修完并取得学士学位者可免除第一次考试。第二次考试则是所有想从事三法曹职业者都必须参加的,考试十分严格,淘汰率极高,考试通过率自1974年以来一直低于2%。考生通过考试获取资格后,即被录取到设在东京的司法研修所,以法律见习生的身份进行为期两年的司法实务研修。研修结束后,他们还要接受考试,通过考试者可自己选择助理法官、助理检察官职业,或者登记注册做职业律师。
二、考试模式——考什么以及怎么考
我国的国家司法考试业已确立法官、检察官和律师资格三位一体的统一考试模式,很显然是借鉴了大陆法系国家的作法。鉴于我国已经举行了12次全国律师资格考试,法院系统和检察院系统也先后举行过3次初任法官和初任检察官的资格考试。学者们普遍认为,我们应当在吸收上述三方面的考试成功经验的基础上,参考和借鉴国外司法考试的作法,设计出既符合法律职业特点又适应我国现阶段实际需要的考试模式。
一些学者认为,律考由于开始早,持续时间长,社会化程度高,因而积累了较为丰富的经验,在试卷的设计和命题形式上相对稳定和成熟,国家司法考试的方法和内容应当注意向律考借鉴。但是,律考由于大量采用客观性试题,主观题相对较少,因而或多或少地忽略了对应试者的法律知识应用能力的考核。因此,国家司法考试应当加大主观性命题和法律文书写作的比例,以全面考察考生和法律思维能力、推理能力、应用能力和文字能力。
一些学者还对司法考试与高等院校法学教育的关系进行了探讨。有学者指出司法考试是法学教育与法律实践之间的桥梁,因此法学教育应当向司法考试输送合格的考生,有的学者甚至建议将学生通过国家司法考试的比例作为衡量法律院校教育水平的指标之一。但也有学者对司法教育可能对法学教育产生的消极影响表示了强烈的担心,认为弄不好法学教育会围着司法考试的指挥棒转,远离培训高素质的法律复合人才的使命,蜕变成另一种应试教育。因此,统一司法考试在命题设计上应当尊重我国法学教育改革的成果,与法学教育形成良好的衔接,具体来说,就是考试内容应当侧重于法学思维能力和法律应用技能的考核,避免出现鼓励考生死记硬背法律条文而不是理解法律精神的导向。
对于在考试形式上是采取一次考试还是两次考试,与会者之间出现了分歧。有的学者认为通过考试只是取得从事法律职业的入门资格,要具体从事法官、检察官或律师职业,还应当通过二次考试,从而提高法律从业人员特别是法官、检察官的素质;但也有的学者指出这种建议是将司法考试与司法官的遴选混为一谈了,他们从我国司法考试制度规定考生资格较严(法学本科以上学历或者其他专业本科以上学历具有法律专业知识)以及考试成本的角度出发,认为一次考试符合中国国情,至于上面学者所提到的二次考试,应当放到司法官遴选程序中去解决。
三、考试以后怎么办——司法官遴选方面探讨
在通过国家司法考试到从事具体法律职业之间,是“直通车”还是应当有其他程序,学者们普遍认为,通过国家司法考试后,合格者即可从事见习律师或者在司法机关做一些辅助性法律工作,但要成为正式的司法官(法官和检察官),还必须通过严格的遴选程序。一些学者建议,国家应当设立独立的司法遴选委员会,从通过司法考试获得法律职业资格者当中选拔优秀者担任司法官,这种选拔既要注重候选者的法律水平,也要考虑他们的道德品质;有的学者认为选拔司法官应当通过考试方式来进行,即上面所提到的二次考试,参加第二次考试的人,必须取得了第一次考试的资格,从而保证司法官的较高素质;有的学者提出应当借鉴英美国家的做法,从执业律师的优秀者中遴选司法官,从而培养法官、检察官和律师之间的职业认同感,促进法律职业共同体的形成;还有的与会者指出,司法考试应当只是选拔基层司法官的资格考试,对于上级法院和检察院的司法官,应当有比基层更丰富的经历,更严格的要求,因此,上级司法机关的司法官应当从下级司法机关的司法官中择优选拔。
有的学者在发言中认为国家司法考试并不是通向司法官的唯一途径,成就卓著的高等院校法学学者和法律研究机构人员,亦可以直接担任司法官职务。但这种意见遭到另外一些学者的反对,他们认为,在一个法治社会里,制定了一项法律制度,就应当严格执行,如果以各种特殊原因为理由允许这样那样的变通和例外,那么,这一法律制度也就将名存实亡。对于国家司法考试制度来说亦是如此。这些学者并不否认从优秀的法律学者中挑选司法官的合理性,但认为应当通过修改法官法、检察官法等相关法律,以明确的条文加以规定以后,才能如此运作。
四、职业培训——集中统一模式与分散模式的选择
与会者对于法律职业培训问题给予了很大的关注,认为职业培训是确保法律从业人员素质,特别是培养法律从业者的职业认同感和共同的价值取向的重要环节。一些学者指出,法律职业培训应当与高等院校法学教育相衔接,使法学学历教育成为法律职业培训的前置环节。对于获得法律职业资格后的培训,一些学者认为,在我国现阶段的客观条件下,充分利用法官、检察官和律师本系统原有的培训和培训模式,进行分散和有针对性的培训,不失为一种现实的选择。例如,对于司法官,通过现有的国家法官学院、国家检察官学院以及他们各自的地方分院进行培训,而对于律师,则实行律师事务所实习培训和律师协会组织培训相结合的作法。也有的学者认为,这种分散的培训模式不利于不同法律职业之间的沟通与互动,不利于法律职业共同体的形成,他们建议应当整合法院、检察院和司法行政管理部门三家各自培训机构,成立统一的国家法律职业培训学院,集中统一进行法律职业培训工作。
关于培训的内容,学者们指出,鉴于法律职业资格获得者一般都具有较高的法律知识和理论基础,因而重点应当放在对法律的实际运用技能方面,广泛采用理论联系实际的案例教学法,着力培训受训者的法律思维能力、分析能力和推理能力。也有的学者强调培训的内容应当包含法律职业道德。鉴于统一的国家司法考试制度的实施,有关部门应当参考三种职业各自原有关于职业道德的规定,制定统一的法律职业道德准则,以强调法律从业者对法律职业的共同道德责任。这种统一的职业道德准则制定后,应当纳入职业培训的安排之中。