刑法上的行为新论，本文主要内容关键词为：新论论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法上的行为，即具有刑法意义的行为。是指作为国家刑法规范对象的关系罪与非罪和违法必究、合法必保问题的社会的人的行为，而非刑法的立法行为或司法行为。近代刑法主张无行为即无犯罪，更无刑罚，即以行为为本位。因此，刑法学就其本位来说，也就是行为刑法学。海外在刑法上的行为这个问题上早就有了不同的观点的争论。我国大陆刑法学细则至今仍很少讨论。有的书刊只是在论述犯罪构成时才具体研究危害行为，这与改革开放蓬勃发展的形势是很不适应的。因此，运用现代科学方法论对刑法上的行为进行犯罪构成理论的前奏研究，是刑法理论的社会主义现代化即民主化科学化的重要课题。
现代行为科学是现代科学技术体系中的一个重要部门，它以行为为对象。应当包括行为为对象的刑法学，并使之成为其重要组成部分，这是理所当然的。我国台湾刑法学蔡墩铭曾经认为“法律学……似亦应属于行为科学的一部分”，这是很有道理的。但是，他从实证学派的角度出发，得出“其本质非理论之学，而为方法之学”的结论。①即把方法和理论对立起来，则殊未尽然。近年来，我国有杰出贡献的科学家钱学森在马克思主义哲学指导下，运用现代系统论的方法论，根据行为科学是从个人与社会的相互作用这个角度研究整个客观世界的特点，提出了“行为科学包括全部法学”的科学创见。②从而全面系统地解决了包括刑法学在内的全部现代法学在现代科学技术体系中的归属问题，即既属于现代社会科学，也属于现代行为科学，并成立了全国性行为法学学术团体。这就为研究刑法上的行为理论提供了现代科学方法论。本文试图根据法学从属于行为科学的见解，运用以马克思主义辩证唯物主义基本原理作指导的现代系统论，即辩证唯物主义系统论为方法论，拟以系统行为论的观点，对这个问题进行新的初步的探索。
一
什么是刑法上的行为，以行为为本位的传统刑法学主要有三种不同的观点：
（一）因果行为论
认为“刑法上之行为无非基于意思发动而影响及于外界之人类的行动”，③或“由于意思而惹起之客观的身体活动，及基于客观的身体活动所发生之因果过程”。④因此，非基于意思的身体活动，如反射动作、被强制的身体移动，或单纯的内必活动，都不是行为。至于意思的内容性质如何，则非行为论的范畴，而是属于责任论的范畴。关于组成行为的要素，又有三种不同的观点。有认为包括意思和动作与二者之间的因果关系，即心素、体素和介素。有认为包括意思、动作与结果，即外界交动。折衰说则认为有的行为包括结果，有的行为不包括结果。持批评态度者认为因果行为论能概括故意和过失行为，这是其优点；但不能说明并无身体动作的不作为行为，这是其不可克服的缺陷。
我们认为因果行为论一般地说明了行为的内在心理活动和外在身体举动之间、以及行为和外界变动之间的因果性联系。有助于批判客观归罪和思想犯罪。但由于源于以上三要素的犯罪理论，回避引起行为的动作且决定行为结构性质的心理活动性质，因而只注重行为结构的形式，没有说明行为结构的内容。不仅不能说明不作为行为，而且也没有说明作为行为。我们认为，行业一经实施，结果随之发生，只是结果的大小和性质不同而已。不过结果不是组成行为结构的要素，而是结构的必然功能，即客观效应或效果。所谓行为包不包括结果的提法，是模糊不清的。
（二）目的行为论
认为人的一切行为都是目的活动，即自觉了解事物的因果过程，选择形成因果关系的手段和条件，并通过身体动作支配这一因果过程，以趋向于其预定目的，而不是脱离目的盲目因果过程，刑法上的行为也不例外。⑤认为无论故意行为还是过失行为，都是具有目的性的行为。批评者认为目的行为论虽然有助于说明不作为行为，但只能说明故意行为，不能说明过失行为。因为过失行为的目的，并非刑事违法目的，而其所引起的违法结果又在行为人的预期目的范围之内；所以说过失行为也是目的行为，是与过失行为的心理活动特征不符的。
主张者辩称过失行为具有“潜在的”或“可能的”目的性。即行为人在进行目的活动时，本可避免这一结果，由于目的活动的过失，以致引起这一结果发生，故具有潜在的或可能的目的性。可是，这种所谓“潜在”、“可能”，违背了行为的现实性，其辩解是自相矛盾的。主张者又谓过失行为具有“法所要求的目的性”，即目的活动不仅指的一定的目标，而且必定选择实现目的的必要手段，这就可能产生“附随结果”。即使目的不犯罪，如“附随结果”具有危害性，法律便要求其注意避免。这就是“法所要求的目的性”。如果“附随结果”发生，过失行为便具有这种法所要求的目的性。有的学者还认为过失行为与故意行为可以组成共同的统一行为，即“一体化”。还有学者更认为目的行为是构成过失犯的基础。⑥批评者认为，虽然凡属行为都有其所意欲的目标，即行为本体的目的性，并不因故意或过失而有岐异，可是刑法只对故意追究犯罪目的，对过失只着重其结果的违法性，而不是追究其目的性，把刑法的目的性加于过失行为，也是不能自圆其说的。因此，目的行为论不能作为刑法的行为的一般概念。
我们认为就过失行为的结构来说，实无目的可言。笼统地说具有目的性是不实际的，界定为“潜在的”、“可能的”或“法所要求的”目的性，尤属牵强。可是目的行为论认为过失行为与故意行为可以“一体化”，可以组成“共同的统一行为”，认为目的行为是构成过失犯的“基础”，过失结果目的行为的手段所产生的“附随结果”，从而认为一切行为都具目的性，所有这些见解，都是很有见地的。问题在于方法论的局限，没有也不可能探究“基础”和“附随结果”的主从结合关系机制，故而捉襟见肘。但是，不应当因此忽视其以上合理成分。
（三）社会行为论
认为刑法上的行为，乃是作用于社会环境、受社会规范评价的具有一定社会重要性的行为。如果不具有一定的社会重要性，便非刑法上的行为。因为行为的社会意义，既可能是着重行为的目的追求，也可能是着重结果的引起，还可能是着重不为特定的积极举动。如欲从行为的结构概括出一个统一的概念，殊非易事。所以，惟有从其社会评价着眼，才可能统一认识。并且，这种社会重要性的标准是随着社会形态的变迁而变迁的。⑦
评论者认为社会行为论既适用于故意行为，也适用于过失行为，既适用于作为行为，也适用于不作为行为，同时也能顺应时代思潮的变化发展。有因果行为论与目的行为论之长，而无其短。但是，罪与非罪，最后取决于法律，如法律与社会观点对立，则社会行为论便无立足之地。另外，社会重要性并无统一标准可循。即使不重要，只是不处罚而已，如果否认其为行为，是说不通的。所以应对这些缺陷作出修正，才具有普遍意义，否则窒碍难行。
我们认为，行为的社会意义，是行为的结构所产生的一种功能，即结果的一种效应。如果单从这种客观效应着眼，忽视行为的结构特征，正如只着眼于行为结构，忽视行为的结果一样，都是片面的，都是违法刑法的主客观统一原则的。并且，所谓社会意义，所谓社会重要性，非刑法上的行为所特有，其他法律行为，乃至一般社会行为，都必定或可能具有。可见，社会行为论实际上并没有揭示刑法上的行为的主要特征。
二
以上传统行为论的各种不同的观点，虽然都从各自不同的角度论述了刑法上的行为的部分特征，但都没有全面、系统的说明问题。我们所拟议的系统行为论，认为刑法上的行为是作用于对象和环境的特殊行为系统，其本质特征是行为的具有刑法意义的结构与其相对应的具有刑法意义的结果的辩证统一；结构和结果以及二者的统一，都具有系统的层次性和整体性。行为的结构包括行为的内在心理活动与外在身体举止即言语、行为、表态等的举动或其相对静止两个要素，二者有机结构，形成内外在、主客观统一的因果关系。结合的机制，是心理活动根据其所储存和加工的状态信息和规律信息向身体的有关部分发出指令信息，使身体输出或不输出相应的物质、能量或信息，以作用或不作用于对象和环境，因此，内在要素为因果关系的原因，所输出的心理活动原因力决定结构的内容和性质；外在要素为因果关系的结果，是内在心理活动的外化，即结构的表现形式。
因果行为论由于忽视意思即内在心理活动的主导地位和决定作用，所以不可能说明不作为行为的结构。传统刑法学犯罪构成四要件说将行为看成纯外在的客观方面要件的一个要素，而使内在心理活动脱离行为，成为独立的主观方面要件；并认为行为与结果的因果关系与心理活动无涉，都是欠科学的。因而即使最后强调四要件的有机结合，也不能清晰的揭示犯罪构成的机制。系统行为论根据系统的层次性原理，认为一个整体的行为，其结构和结果都具有多层次的特征，具有刑法意义的行为的结构和结果，都只有整体中的某个或某些层次，而非全部层次。
（一）行为结构的层次性
由于组成心理活动的意识、意欲、意志即知、情、意三种心理作用的不同质量的兴奋抑制状态，和相互联系与相互制约的不同组合内容，使得行为结构可以具有下列四个不同质但主从结合的层次。
(1)目的追求行为。即根据行为人的一定需要，基于一定动机，选择相应的手段，自觉能动地追求一定目的的结果的行为，其知、情、意三种心理作用都处于相对高度兴奋和相互协调综合作用状态，所输出的心理能量的强度相对其他层次大，所以是结构的核心和起主导作用的基本层次，而且是必然存在在的层次。正如恩格斯所说：“在社会历史领域内进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的追求某种目的的人，任何事情的发生都不是没有自觉意图、没有预期的目的的。⑧所以，人的一切社会行为，就其核心和基本层次来说，都是目的的追求行为。目的行为说之所以有一定的道理，正因为此。
如果所追求的为非法目的，即社会法定资源的非法耗费，侵害他人的法定资源，即权利，⑨便为刑法上的直接故意行为。因为其全部心理能量都集中为非法目的服务，所以是结构性质最严重的具有刑事违法意义的行为。传统刑法学只是将这种心理状态表述为希望结果的发生，忽视其进一步的追求心理，是不够恰当的，如果所追求的为合法目的，即追求法定资源的法定耗费，则为权利行为。社会主义法律的民主化，即要求违法必究，即无纵的刑法意义；也要求合法必保，即无枉的刑法意义。因此，一切自觉能动的行使权利的行为，都应当是具有刑法意义即刑事合法意义的行为。⑩因为刑法的任务不仅是通过惩罚即无纵，保护公民的权利；而且也是通过不使合法行为受罚即无枉，直接保护公民的权利。
(2)结果放任行为。即在自觉能动地选择一定手段追求一定目的结果发生的同时，又放任手段造成另一结果的发生。这种放任从属于合法目的或非法目的的追求，所以是从属于基本层次的行为，即目的的从属行为，而非目的行为。正因为这种从属性已为行为人所明知和意欲，并决意为之，所以也是自觉能动的行为层次，只是心理能量的强度相对目的追求行为弱而已；并且由于对结果的发生无意欲，只是对从属于目的的行为有意欲，所以与目的追求行为的结构具有质的区别，而且非必定存在。如果所放任的结果非其法定资源合法耗费，而是滥用其法定资源，甚至侵害他人的法定资源，即权利。便为刑法上的间接故意行为；否则，无论结果发生与否，都无刑法意义。目的行为论忽视间接故意的从属性，将其视为与直接故意一样的目的行为，批评者也只就过失行为质难，而未及于间接故意，都缺乏科学所应有的严密性。
(3)能动而不自觉的行为。即所采取的追求一定目的手段，产生另一行人为所不自觉即出乎其意料的结果。或者结果发生的可能性虽为其始料所及，但误以为根据其主观能动的控制作用和客观相应条件，排除结果发生的现实性，即为其终料所未及。正如恩格斯说的：“在历史活动的许多个别愿望在大多数场合下所得到的完全不是预期的结果，往往是恰恰相反的结果。”(1)这就是通常所谓的事与愿违，也是合法目的或非法目的的追求行为层次的非必定从属存在的层次。这种从属性既为行为人所不自觉，更无意欲，所以心理输出的能量和性质弱于和小于放任行为，是与追求行为、放任行为都不同质的行为层次。但是，只要行为人充分发挥其主观能动性，兴奋其意识和意志作用，结果的发生是可以逆料的。所以是能而不为，非不能为。
如果结果损害社会或他人利益，便为刑法上的疏忽大意或过于自信的过失行为，否则也无刑法意义。两种过失虽然结构不同，但都是在行为实施过程中能预见而未预见，只是一为始料未及，一为终料未见，所以并无质的差别。
(4)非主观能动的层次。即以上结果的发生，非行为人所能预见；或者虽已预见，非行为人的主观能动作用所能抗拒。所以，即使结果害及社会或他人，也为刑法上的意外事件，即只有刑法上的消极意义。不过，既然也是行为整体的部分，所以仍为目的追求行为的一个非必定存在的从属层次。
（二）行为结果的层次性
以上各个具有刑法意义的行为结构层次，都会产生一定的物质性或相对非物质性的结果。其中，目的追求层次却行为系统的核心和基本层次，既可以是现实的结果，也可以是具有现实可能性的结果，以及动态的多层次结果。过失行为和意外事件只有已经发生了现实结果才具有刑法意义。间接故意行为是否只有现实结果才具有刑法意义，这就是间接故意是否有“未遂”的问题。我们觉得间接故间是明知而又故意放任，其心可诛，因此只要结果有着现实可能性，也应认为具有刑法意义，否则会助长行为人的侥幸心理。行为结果的层次性不仅与结构的层次性对应，而且结构的每一个层次的结果，又具有客观变化效应、社会效应和刑法效应三个有效层次。
(1)自然效应。即引起对象或环境发生一定的物质的或相对非物质的、物理或化学或生理的、功能或结构的、形式或内容的、量或质的、增或减的客观变化。客观变化效应是社会效应和刑法效应的必要和必然的客观基础。如果没有任何客观变化效应，便没有发生任何结果，也就没有任何行为的实施。
(2)社会效应。即以上客观变化效应中的具有社会危害性或有利社会性的部分，也就是通过社会评价认为结果有利于社会或危害于社会结果。社会效应只是刑法效应的必要社会基础，而不即是刑法效应。不解决罪与非罪的问题，所以社会行为论不着边际。我国传统刑法学占统治地位的观点，是把社会危害性作为犯罪的本质特征，这是值得商榷的。有的学者已经提出不同看法，认为“犯罪的本质特征与违法性的特征是同一事物（即犯罪）的两个方面”，(12)这是有道理的。行为结构的基础层次结果，即目的追求行为结果，即可以因其社会危害效应，成为刑事违法效应的基础；也可以因其有利社会效应成为刑事合法效应的社会基础，其余层次即各个从属层次行为的结果，都只因其社会危害效应，成为刑事违法效应的社会基础。可见，结果是否具有刑法意义，必须坚持主客观辩证统一的原则，把社会危害性看作纯客观事物是不科学的。
(3)刑法效应。即社会效应中的具有法刑法意义的部分，也就是通过刑法评价认为具有刑事违法性或刑事合法性的结果，是结果之所以具有刑法意义的本质所在。为了适应科学技术高速发展的当代社会的需要。特别是适应我国改革开放加大加快步伐的需要，积极肯定权利行为的刑事合法属性，是十分必要的。传统刑法学把权利行为只看成是阻却或排除危害性和排除违法性的行为的观点，显然是过时的。结构的个别层次结果虽然具有刑事违法效应，并不即解决了罪与非罪问题，只有行为系统的整体结构和整体结果的主客观辩证统一效果，才能最后解决具有刑法意义的行为的罪与非罪问题。
三
系统行为论根据系统的整体性原理，认为以上具有刑法意义的有效层次，由于层次的不同个数和刑法意义的不同性质，因其纵横交错的因果性质联系而具有主客观内外在统一、结构与结果统一的不同整体性效果。
（一）单一层次行为的整体性
即在一个整体的行为中，只有一个层次的行为具有积极的刑法意义。这包括四种可能性，即具有刑事违法意义的直接故意行为、间接故意行为或过失行为，或具有刑事合法意义的目的追求行为即权利行为。这些行为的整体效果，就是其层次效果，其刑法意义的质量不因行为的其他层次的效果而有增减变化。例如某甲为图报复，在实施杀人行为时，由于其能动而不自觉的心理，发生对象错误，结果把一名正在着手进行爆炸犯罪的罪犯刺伤，使该罪犯的目的未逞，从而坏心办了好事。但由于好事是在其所不追求的“过失”行为中办的，而“过失”办好事不具刑法意义，所以，只能因其杀人目的未逞而轻其责，不能因这种好事而折抵其刑事刑事违法量。又如某乙在进行科学实验时，由于其不能抗拒的原因，靠成较大损失，即好心办了坏事。但由于这种不能抗拒的意外事件不具积极的刑法意义，也不能因这种坏事而降低其好心的刑事合法意义。
（二）多层次行为综合的整体性
即在一个整体的行为中，有二个以上层次的行为具有同种性质的刑法意义。也包括四种可能性，即既有直接故意行为，又有意接故意行为，既有直接故意行为，又有过失行为，既有间接故意行为，又有过失行为；或者既有地直接故意行为，又有间接故意和过失行为。由于都具有刑事违法意义，又相互具有主从结合的有机联系，因而具有整体的综合性。应当适用系统的整体大于各总总部分的原理，即其综合的刑事违法效应和所产生的综合的社会危害与刑事违法效果，都大于其各个层次的效应和效果的简单相加。这是因为这种两个层次或三个层次的综合行为，是有机地结合于一个整体的行为中，而非数行为的无机排列或堆积，所以不应简单相加。
这种多层次综合行为，如果每个层次都构成犯罪，便形成一行为的多层次综合犯。例如某丙因一句话不对，就在公共场所持刀伤害某丁，又放任发生了伤害某戊的结果。虽然都致轻伤，但同一行为又过失造成了小孩某已死亡。这种情况，既非一行为触犯数罪名的想象竞合犯，当作牵连犯也不确切。如果从一重处断，或按数罪综合犯实行加重处理，才能维护改革开放所要求的安定的社会秩序。
（三）多层次行为交叉的整体性
即在一个整体的行为中，有二个以上层次的行为具有性质相反的刑法意义。这包括三种可能性，即合法的目的行为与违法的间接故意行为交叉或违法的过失行为交叉，或与间接故意行为和过失行为的综合行为交叉。这种在一个行为整体中，交叉地存在着正与负两种不同质的刑法意义的层次，虽然相互矛盾对立，但又主性效果应当功过相抵，行为结果的整体性效果应当相应地利害相消。
这是因为整体的核心和基本层次的有利于社会的目的追求行为，也就是其主观能动作用的密集和强度最大的核心部分，是权利行为，甚至是出于好心办坏事，只是没有履行相应的义务，因而从属地产生了其所不追求的、甚至是不自觉的副作用。行使合法权利，是有利社会的，这是行为的核心和基本层次，副作用虽然应当承担责任，但只是从属的。法律不能要求权利者为防止产生副作用而不去行使权利，所以只能利害相消。这是与以滥用权利为手段的直接故意犯罪不同的。特别是为社会办好事而产生副作用。这种从属性表明，如果行为人不去办这种好事，不去追求正作用，便不会发生这种可能负刑事责任的副作用，所以功过相抵是理所当然的。根据这个原则，即使间接故意层次或过失层次孤立地看应构成犯罪，如果在折抵后的过错量和社会危害量达不到法律的规定性，这种整体性效果便使得其行为不成立犯罪，即孤立为罪，整体非罪。如果仍具有法律的规定性，这种抵消便成为从轻或减免的科学根据。但是，如果是坏心办的好事，由于好事并非行为所追求，因而不具有任何刑法意义，所以不能折抵，也就不能据以从轻。我们认为，一行为的多层次交叉的这种有条件的功过相抵与利害相消原则，有助于适应现代社会的高科技发展、特别是我国改革开放蓬勃发展的需要，从而可以解除承担风险进行创造性劳动的人们的顾虑，而又不使侥幸者有隙可乘。
例如行使正当防卫权利的行为，是一种追求正当目的和有利社会的行为。甚至是出于急公好义、自愿承担风险乃至生命危险的见义勇为举动，其本身就是人民当家作主的表现，其效果更具有制止违法犯罪的有效性和及时性。如果未尽相应义务造成了过当的结果而应当负刑事责任，是情有可原的。我国刑法采必减原则，这就体现了以上折抵原则。但是没有体现虽然孤立为罪、但整体非罪的整体效果，是其不足。特别是忽视这一行为的二重性、而且是主导层次为功利行为，从属层次为危害行为的特征，规定防卫过当适用一般杀人罪和伤害罪条文，这是与合法必保的原则不相适应的。因而实践中许多防卫过当案件的处理，没有肯定防卫过当前提即行使权利的正当性和有利社会性因而应受保护的主导方面、单纯惩罚其从属的未尽义务的刑事违法一面；甚至有认为防卫过当是直接故意犯罪，乃至谓“手段残酷、情节恶性劣”而“严打”者。退一步说，即使减免，也可能使防卫人失悔不该，旁人引以为戒。这样的舍本逐末的片面判决，是极不利于充分调动公民行使正当防卫权利以及时有效制止违法犯罪的积极性的。(13)
在改革开放的巨流中，必定会有许多崇高的创举，因其史无前例而必然会付出相当大的代价。这种代价是行为人明知其必然要付出和不利于社会的，而且又是不可抗拒的，最有效的办法就是为了不承担这种风险而放弃所追求的崇高目的。这种情形，正如卫国作战必然要放任最低限度的牺牲一样。如果孤立地看，便具有间接故意的刑事违法特征。可是，那是与保卫祖国和发展高科技、解放生产力、促使经济腾飞的伟大历史使命背道而驰的。因此，系统行为论认为，如果行为人是处于不放任相对小的有害结果发生，便不能追求相对大的有利于社会、国家和民族的目标实现的情况下，即客观上二者不可得兼，法律便应当确认其为不可抗拒。从而排除其为间接故意的刑事违法性。
以上这些初步探索，有待于专家学者们不吝指教。
注释：
①蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社出版，第1页。
②参见1988年1月28日《法制日报》关于钱学森在中国行为科学学会行为法学专业委员会成立大会上讲话的报道。
③韩忠漠：《刑法原理》增订14版。第110页。
④⑥洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社印行，第40页，第70、78、79页。
⑤蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司版，第175页；林山田《刑法通论》，三民书局经销再版，第78-79页。
⑦参以上蔡主编论文选辑（上），第22-28页；韩著第112页，林著第79-80页。
⑧(11)《马恩选集》第4卷，第243页，244页。
⑨谢邦宇：《行为法学基本原则略论》，《法学》1992年第1期。
⑩马克昌、鲍遂献：《略论我国刑法上行为的概念》，《法学研究》1991年第2期第5页。
(12)高铭暄主编：《新中国刑法研究综述》，河南人民出版社版，第94页。
(13)王者香：《防卫过当的从属性》，《中国法学》1984年第4期。