中国海外投资保护的法律障碍与制度重构
——基于北京城建诉也门等五案的分析
刘雪红*
摘 要 迄今为止，中国投资者诉东道国的五起投资仲裁案表明，中国数量庞大的投资保护协定并不能为中国海外投资提供有效的法律保护。如何通过投资保护协定有效构建中国海外投资保护机制是中国面临的特殊难题。既有投资协定中的旧规定与新形势严重错位，其中投资者身份、间接征收和投资仲裁范围不明确的条款构成中国投资者获取法律保护的重要障碍，也是投资协定重构的主要对象。在政策选择上，可通过增强中国国企投资者保护、完善间接征收制度和投资仲裁范围条款等方式，构建符合中国利益格局的海外投资保护制度。
关键词 海外投资保护 投资保护协定 一带一路 征收
目 次
一、中国投资仲裁案中的海外投资保护困境
这家四合院的餐厅是正宗的北京菜。内庭装潢也是别出心裁，从庭院处的鸟笼、八仙桌，前厅等区域的四合院上方格局，到大厅的残垣断壁古城墙、胡同巷子老北京门牌号，再到唱戏的台子和烤鸭的挂架，甚至到餐桌上点菜的牌子、精致的餐巾纸木盒，小小餐厅的每一处都有老北京的不拘一格，尽显老北京的独特风韵。
对老城区，要落实做好对排水泵站的管理、维护及管道等设施的疏通；对新建城区，要统筹协调城区建设与排水设施投入的关系，严格控制城区水域面积，同时部署和落实防涝抢排措施，充分发挥排水泵站紧急排涝的作用。
二、中国海外投资保护困境的法律障碍剖析
三、中国海外投资保护制度重构的对象
四、中国海外投资保护制度重构的政策选择
一方面，可借鉴发达国家的立法，在投资者定义条款中设置“国企投资者”类别，明确其“投资者”的法律地位。比如，美国2012年投资协定范本在界定“一方的投资者”时规定为“在另缔约一方领土内试图进行、正在进行或已经进行投资的缔约一方或其国营企业，或缔约一方的国民或企业。”《墨西哥—印度BIT》（2007）、《奥地利—格鲁吉亚BIT》（2001）等也将国企纳入“投资者”定义条款，在定义“投资者为缔约一方的自然人或企业”时亦明确“企业”为“任何私有、政府所有或政府控制的实体”。〔55〕 See Y.Shima, “The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors: A Fact Finding Survey”, 2015, OECD Publishing, Paris.http://dx.doi.org/10.1787/5js7svp0jkns-en, p.12. 虽然美国将国企纳入投资者范畴的做法常被认为具有战略意图，是为了增加对他国国企的约束和歧视。〔56〕 参见孔庆江：《中美BIT谈判中的国家主导经济议题研究及我国的对策》，载《政治论坛》2014年第6期，第37页；祁欢、阎聪：《2012美国BIT范本对中美BIT谈判之影响的再研究》，载《山西大学学报》2015年第1期，第129页。 但是，必须看到，对国企明确立法的模式，对中国国企投资者既有制约又有保护的作用。尤其在国内国企市场化改革不断推进的情形下，明确界定国企与私企一样同属“投资者”，可避免不利的解释空间。所以，中国投资协定也可借鉴美国实践，规定“无论私有、由政府所有或控制的实体都属于缔约一方的企业”，以达到明确国企与私人投资者同属于投资协定中的“投资者”之目的。
一、中国投资仲裁案中的海外投资保护困境
随着中国投资利益格局的变化以及逆全球化的兴起，如何创设新型的投资保护协定以有效保护中国的海外投资成为备受关注的问题。〔1〕 相关讨论可参见梁咏：《国际投资仲裁中的涉华案例研究——中国经验和完善建议》，载《国际法研究》2017年第5期，第98-116页；陈辉萍：《丝绸之路经济带中亚国家投资准入障碍与法律对策》，载《江西社会科学》2017年第5期，第36页。 尽管当前中国投资者通过投资者诉东道国投资仲裁机制（ISDS）寻求救济的案件只有五例，但这五案中激烈的法律之争已集中暴露中国投资者依据中国签署的投资协定获取法律保护的现实困境。〔2〕 本文所讨论的投资协定包括双边投资协定（BIT）和区域贸易协定（FTA）中与投资有关的章节条款——笔者注。 具体案情如下表所示。
中国投资者诉东道国政府仲裁案汇总表
中国海外投资的规模不断发展，中国投资者因东道国政治法律风险遭受投资损失的事件也越来越多。〔3〕 中国企业在境外遭遇非商业风险的事件不胜枚举，比如：2015年1月希腊新政府中止向中远集团出售比雷埃夫斯港口控制权的项目（2016年8月方实现合作）；2015年3月，斯里兰卡科伦坡港口城项目被“叫停”；2014年11月，墨西哥取消中国铁建联合体中标的高铁项目；2014年5月，越南发生暴力排华事件，美的等中资企业的工厂遭打砸抢烧；2011年9月，中电投公司在缅甸密松水电站项目被“暂停”；2011年初，利比亚内乱，中企50多个工程项目受损。 中国投资者开始改变“避讼”的老观念，学习并效仿欧美海外投资者，积极利用国际投资保护协定和投资仲裁机制寻求法律救济，却发现困难重重。自2006年中国香港居民谢业深诉秘鲁政府案起，至今中国投资者诉东道国仲裁案共有五起。其中，只有谢业深诉秘鲁案的香港投资者获得了救济支持，〔4〕 谢业深诉秘鲁案中，秘鲁一家鱼饲料公司的所有权人谢业深（中国香港居民）诉称秘鲁政府的税收征管措施构成了间接征收，ICSID仲裁庭于2009年6月裁定《中国秘鲁双边投资协定》适用于香港地区因而具有管辖权，并于2011年7月裁决秘鲁政府税收措施构成对谢业深投资的间接征收以及补偿额。属于中国投资者通过投资仲裁唯一索偿成功的案例。See Tza Yap Shum v.Republic of Peru （ICSID Case No.ARB/07/6）. 其他四案皆存在诸多法律障碍。黑龙江三公司诉蒙古案〔5〕 2010年黑龙江国际经济和技术合作有限公司、秦皇岛市泰龙国际实业有限公司和北京首钢矿业有限公司因蒙古政府突然取消对它们的铁矿采矿许可于2010年向国际常设仲裁院提起仲裁。中国三公司不服此裁定，于2017年9月28日诉至美国纽约南部地区法庭请求撤销上述的仲裁裁定，当前该案仍在审理过程中。See China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co.Ltd.v.Mongolia, UNCITRAL, PCA,http://www.italaw.com/cases/279. 中，仲裁庭在解释《中蒙双边投资协定》第8条所规定的“征收补偿款额的争议”时，将其解释为不包括“征收是否存在”，以无管辖权为由裁决驳回仲裁请求。平安诉比利时案中，仲裁庭以新条约不适用为由裁定不具有管辖权。平安控诉比利时政府行为构成征收的主张未能进入实体审理阶段。〔6〕 Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China, Limited v.Kingdom of Belgium （ICSID Case No.ARB/12/29）. 世能诉老挝案中，澳门公司世能诉称老挝终止其在老挝的项目协议构成征收，但双方至今仍诉争投资协定对澳门投资者的适用问题。〔7〕 Sanum Investments Limited v.Lao People’s Democratic Republic （ICSID Case No.ADHOC/17/1）.2013年12月仲裁庭裁定双方投资协定不适用于澳门，2014年老挝向新加坡法院提起管辖权异议后获得一审支持，但上诉法院于2016年改判认定适用。2017年4月投资者再次诉至ICSID，案件当前仍在审理过程中。 北京城建诉也门案中，北京城建的主张在管辖权阶段就遭受“国企投资者”不适格等多项异议。尽管也门的异议都被仲裁庭驳回，但该案如果不是中途终结（discontinuance）而是进入实体审理必然还会面临激烈的法律争议。〔8〕 Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen （ICSID Case No.ARB/14/30）.
从结果看，中国投资者诉东道国的投资仲裁案审查耗时长且成功率低。进一步分析可知，中国投资者寻求投资保护的法律依据都是中国20世纪90年代所签订的双边投资协定，主要诉因是间接征收，〔9〕 五案中除了谢业深案涉及直接征收外，其他涉及的是间接征收和公平公正待遇条款。其中，平安案涉及的是金融领域，世能案涉及娱乐产业，而其他三案则涉及基建施工等制造业领域。 但在管辖权审理阶段就遭到东道国的各种管辖异议。中国是当今海外资本输出的第二大国，同时拥有数量居世界第二的双边投资协定。〔10〕 See Mapping BITs, http://mappinginvestmenttreaties.com/country#.依据该数据库的统计，中国所签订的BITs为147个，仅次于德国的156个。 与一般的国际投资协定屡被国际社会批判为“长牙齿”的投资保护工具不同，〔11〕 UNCTAD, Investment and the Digital Economy, World Investment Report 2017, p.128. 中国数量庞大的投资协定却难以为自身的海外投资提供强大的保护，这在战略安排和制度设计上显然存在重大失误。〔12〕 中国投资协定未能产生有效的海外投资保护作用，学者多有批判。比如，温先涛指出，“中国早期签约协定的文本，相比集投资保护协定之大成的美国文本，除了强调‘友好’外，明显缺乏可操作性。”参见温先涛：《〈中国投资保护协定范本〉（草案）论稿（一）》，载《国际经济法学刊》2011年第4期，第171页。
尽管西方主导的国际投资协定改革已从激进的投资自由化策略转向重视东道国管制权的保留，但“国际投资协定仍然围绕约束公权力这一主题，其核心价值在于保护私权利免受公权力的肆意侵犯。”〔13〕 温先涛：《中国投资保护协定范本（草案）论稿（二）》，载《国际经济法学刊》2012年第1期，第132页。 为实现中国海外发展战略与中国投资者保护，有必要吸取中国现实案例中的经验教训，深刻反思中国国际投资保护制度设计上的不足，有重点、有针对性地进行制度重构。本文将通过规范分析和案例分析的方法探究中国投资保护协定中突出的立法障碍并提出制度重构建议。文章以加强中国海外投资保护为核心，分析涉华五案例集中反映的法律障碍和产生原因，然后选择主体身份、间接征收和仲裁范围条款中影响中国投资者维权的问题进行探讨，提出实现高水平投资保护的建议方案。
我国养老床位总数仅占全国老年人口的1.8%，不仅低于发达国家5%-7%的比例，也低于一些发展中国家2%-3%的水平[8]。
二、中国海外投资保护困境的法律障碍剖析
（一）中国海外投资保护困境的法律障碍表现
中国投资者当前寻求投资保护救济遇到诸多法律障碍，本文主要针对国企投资者身份、间接征收和“征收数额”范围界定这三大问题进行讨论。
何良诸瞪一眼女播音员，带上门，向前面走去。经过一节节车厢，窗户前全是脊背和屁股，旅客们把身子钻到窗外，朝前方张望。乘务员忙乱着，劝乘客们坐回去，噼噼啪啪关窗户。顾此失彼，寡不敌众，窗户们又被提起来。
第一，国企投资者身份问题。中国拥有世界上数量和规模居首的国企，中国国企投资者提起的任何一起投资仲裁案，基本都会被东道国政府以“投资者身份”不适格为由提起管辖异议。在2014年“中国城建诉也门案”中，也门政府声称中国城建因受国资委和公司内部党委的监管，目的是为了实现国家利益、政治与社会责任，是“政府的代理人”而非正常的商业主体，并依此反对仲裁管辖。〔14〕 Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen （ICSID Case No.ARB/14/30）. 2010年的“黑龙江三公司诉蒙古案”中，〔15〕 China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co.Ltd.v.Mongolia （PCA Case No.2010-20）. 东道国蒙古同样以中国国企是“政府代理人”而非“合格的投资者”为由提出管辖异议。可以预见，中国国企投资者日后若在东道国遭受投资损失欲寻求投资仲裁救济，国企是否属于“适格投资者”都会成为争议的焦点和获取法律救济的障碍，而这也必然对中国海外日益庞大的国有资产安全构成重大挑战。
第一，中国双重投资身份的转变与“一成不变”的投资保护协定。20世纪90年代的中国主要以吸引外资为主，但中国对外投资逐年上升，〔21〕 国家发展和改革委员会：《中国对外投资报告》，2017年第11月，第3页。 2016年已跃居世界第二对外投资国、第三外资流入国。中国投资遍布全球，不仅在欧美有大量的投资，中国资本在当前以及未来还会在政策引导下更集中、更大规模地流向“一带一路”区域。但是，从中国投资协定所经历的代际发展看，已生效的104项双边BITs中，签订于2000年至2018年的仅有27个，其余77项BITs签订于20世纪八九十年代。〔22〕 商务部官网，“我国对外签订双边投资协定一览表”，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，访问于2018年7月28日。 当前中国投资者寻求投资保护的法律依据多为20世纪90年代的投资协定，比如，涉华五案中除了平安案涉及1984年和2005年的中比双边投资协定外，其他四案的维权依据都是20世纪90年代的投资协定。显然，中国的投资协定多数属于国际投资协定分类中的“老的、短的、粗浅的”类型，而非欧美主导的“新的、深入的和复杂的”投资保护协定。〔23〕 See Wolfgang Alschner, Dmitriy Skougarevskiy, Convergence and Divergence in the Investment Treaty Universe - Scoping the Potential for Multilateral Consolidation, Trade, Law & Development, Vol.8, No.2, 2016, p.152. 即使是中国新近缔结的BITs也没有跟上日趋复杂化的新趋势，比如，2006年至今的第三代BITs尽管部分借鉴了《北美自由贸易协定》（NAFTA）的规定，但也未完全取代第一代，〔24〕 学术界对中国投资协定的代际发展有不同的划分方式。比如，1980年代至1998年期间的保守式，1998至2005年间趋向自由式，2006年至今的再平衡和美式；又如，1980年代至1998年期间的仿欧式（侧重外资的管理），1998至2005年间借鉴欧式但重投资促进；2006年至今的投资协定部分借鉴NAFTA，此类划分认为第三代并未完全取代第一代。参见肖军：《国际投资条约的复杂化与多元化——晚近国际投资条约发展趋势之辨及我国应对策略》，载《法学评论》2014年第5期，第165页。 更何况NAFTA在美国强烈批判下已被推进更新为《美国—黑西哥—加拿大协定》。〔25〕 Of fi ce of the United Trade Representative,“United States-Mexico-Canada Agreement”，https://ustr.gov/trade-agreements/freetrade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement,visited on December 20, 2018. 从内容上看，中国多数BITs被认为是一种“政治允诺”，〔26〕 参见张生：《国际投资法制发展的反思与抉择——评卡尔·萨望和斐德瑞卡·奥尔蒂诺的〈完善国际投资法律和政策体制：未来路径选择〉》，载《国际法研究》2015年第1期，第111、112页。 因为它们都侧重强调吸引外资以及中国作为东道国的规制权保留，而对海外投资保护的重视不足。故而，中国很多的投资协定既不能预见也未能涵盖中国当前的利益格局和身份变化，若继续适用必定与新时代的投资保护需求产生严重脱节。
第三，“征收数额”条款的仲裁范围问题。中国旧版投资协定争议范围条款往往只规定“征收补偿款额”，严重影响了投资者获取投资救济的范围。谢业深案、世能案和北京城建案的仲裁庭都对“涉及征收补偿款额的争议”作了广义解释，认定该条约用语同时包括“征收”和“征收数额”内容；但黑龙江三公司诉蒙古国案的仲裁庭却认为“征收补偿款额争议”不包括“征收”本身而仅指“征收数额”，并据此驳回中国投资者的仲裁请求。
之所以要进行职业体育新模式教学项目的设计，旨在做好学生职业劳动和社会发展相适应的身心素养的培养，保证职业体能的开展、职业竞争能力的培养以及职业保健能力的训练等都是有针对性展开的。
（二）法律障碍产生的原因
一方面，中国投资条约对间接征收的概念及判断标准规定不明确，为条约的多元解释留下空间。1982年至2006年中国所缔结的投资协定都基本规定了“与国有化类似措施”的间接征收以及实施间接征收的四要件。比如，《中国—秘鲁双边投资协定》（1995）第4条规定：“一、缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称‘征收’），除非符合为了公共利益、依照国内法律程序、非歧视性、给予补偿四个条件方可排除。”可见，中国早期的多数投资协定是在界定“征收”时顺带以“其他类似措施”的措辞规定“间接征收”。2006年起中国自中印BIT开始寻求完善间接征收规则，〔44〕 截至2015年，中国对间接征收做出澄清的有：中印（但印度2015年推出新范本且着手更新原有协定）、中国——新西兰FTA （2008）、中国——加拿大BIT（2012），中日韩BIT（2012），中国——韩BIT（2015）。 但后来的投资协定仍旧没有像中印BIT一样对间接征收进行明确界定。具体而言，中国对“间接征收”规定存在如下两大缺陷。其一，概念界定不明，条约用词模糊且不一致，没有像欧美新近实践一样通过附件方式对间接征收规则进行专门的澄清。在当前逆全球化、主权国家回归潮盛行的当下，一些国家政府为解决本国的经济、社会问题很可能采取各种形式的政府管制措施。如果投资协定不明确界定“间接征收”内涵与范围，东道国政府的各种管制措施是否构成“间接征收”，受影响的投资者可否主张赔偿，在实践中就极易产生争议。一般而言，资本输出国倾向于对“间接征收”做扩大化解释，而资本输入国则倾向于缩小其适用范围。〔45〕 参见杨丽艳、张新新：《再论国际投资仲裁中间接征收的认定及扩大适用》，载《时代法学》2017年第1期，第120页。 我国的立法设计应兼顾双向投资大国的身份采取相对平衡的立法模式。但必须认识到日趋复杂的国际形势下，即使是法治国家也会有各种形式的类似于间接征收的措施，比如，谢业深诉秘鲁案中秘鲁政府的税收措施、平安诉比利时案中的股权收购和金融管制措施、菲利普·莫里斯诉澳大利亚案中东道国的烟草平装措施〔46〕 菲利普·莫里斯有限公司诉澳大利亚案中，前者诉称澳大利亚2011年《烟草平装法案》的规定构成对商标权的间接征收，违反公平公正待遇标准等条款，要求澳大利亚政府做出赔偿并停止平装措施。2015年12月，新加坡仲裁庭裁定无管辖权，驳回该公司的诉请。See Philip Morris Asia Limited （Hong Kong） v.The Commonwealth of Australia, https://pca-cpa.org/en/cases/5/,visited on 6th June, 2018. 等。如果间接征收的界定不明确必然难以应对以政府正当管制为名、行间接征收之实的行为，而这对于具有大规模海外投资的中国而言构成重大隐患。其二，中国间接征收的判断标准缺乏实践操作性。中印BIT之前的多数投资协定采用了效果判断标准，比如中国与比利时、秘鲁、也门和内蒙古的双边投资协定，相关条款将“间接征收”表述为“具有直接或间接剥夺……投资效果的措施”“其他任何具有同样效果或同样性质的措施”“其效果相当于国有化或征收的措施”。此类规定似乎可归于单一效果标准一类，侧重于考虑政府管理行为对投资造成的后果，相对注重保护投资者的利益。但是，该标准并不具有明确的指引性，实践操作困难，仍会不断引发争议。此外，从投资保护与东道国管制权平衡的角度看，单纯的效果原则也偏离了当前主流所采用的效果标准为主兼顾目的 “比例法”。〔47〕 参见杨丽艳、张新新：《再论国际投资仲裁中间接征收的认定及扩大适用》，载《时代法学》2017年第1期，第118页。 可见，从可持续发展的角度看，间接征收的判断标准也需要进行改进。
第二，间接征收的界定问题。间接征收是投资争议案中排名仅次于公平公正待遇后的第二大诉由，〔16〕 Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures, IIA Issues Note, November 2017, Issue 3, p.6. 也是中国投资者诉东道国政府的主要诉由。谢业深案、平安案、城建案都涉及间接征收范围的认定问题。谢业森案中，被申请方辩称中国投资者必须要证明秘鲁对其投资干预等同于一个有效的财产剥夺，但是秘鲁却否认其相关税收措施构成间接征收，认为并没有导致申请方投资破产，也没有破坏其公司的经济存在或商业活动。〔17〕 See Tza Yap Shum v.Republic of Peru （ICSID Case No.ARB/07/6）, para.113. 中国传统投资协定所规定的间接征收条文界定相对模糊，很可能在实践中因无法涵盖多元的政府管制风险而影响投资保护。
第二，中国特殊的投资主体与模糊不清的投资者定义条款。国企是中国海外投资的重要主体，但中国传统投资协定却无法确保其获得“合格”的投资者地位和投资保护。据统计，中国国企一直是国际投资的主力，但国资的海外流失也相当严重。截至2015年年底中国国企对外直接投资的比重仍占50.4%，〔27〕 商务部：《中国对外投资合作报告2016》，第17页。 2018年世界500强企业名录中的中国国企占上榜中国企业总数之70%；〔28〕 国资委官网：“国资报告独家解读2018年《财富》世界500强上榜国企”（2018年7月22日），来源：http://www.sasac.gov.cn/n2588025/n2588164/n4437287/c9279024/content.html，2018年12月8日访问。 但是，广泛海外布局的国资却流失严重。〔29〕 “国资报告：境外国资已超12万亿，资产流失涉5宗最”，http:// fi nance.sina.com.cn/china/20150616/085522442830.shtml，访问于2018年8月8日。 中美贸易战以来，遍布全球的中国国企投资者又正面临着“国家资本主义论”的强大攻击和挑战。欧美等西方国家当前正激烈抨击中国国企为中国政府的“代理人和工具”，是全球不公平竞争和全球经济失衡的重要原因。尤其是美国以修法、欧盟以新立法的方式构建起更严密的外资安全审查制度，严格限制中国国企进入欧美市场。美国2018年通过的《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA法案”），被认为是对《外国投资和国家安全法案》（2007年）的里程碑式改革，其将扩大美国外国投资委员会（CFIUS）判定外国国企投资美国高新技术等业务的决定权限；〔30〕 搜狐网：“美国国会通过里程碑式的CFIUS改革法案”， http://www.sohu.com/a/246597252_822816，访问于2018年8月15日。 而欧盟也开始效仿美国首次提出要构建欧盟层面统一、严格的投资安全审查制度，主要针对的就是中国国企在欧洲的重大投资。〔31〕 See EU Commission, Welcoming Foreign Direct Investment while Protecting Essential Interests （September 13, 2017）, https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/en/com-2017-494-f1-en-main-part-1.pdf, last visit on January 8, 2018. 如此危机四伏的新形势下，中国的投资协定几乎没有有利于中国国企投资者身份认定和保护的规定。可预见，中国投资协定对国企投资者重视不足与中国国企国际化发展战略之间存在严重的矛盾，是涉华投资保护中特殊且非常重要的问题。
第三，层出不穷的投资风险与传统的间接征收条款。当前投资者在东道国面临的投资风险包括传统的政治风险以及各种新型的政府监管风险，而中国传统的间接征收条款难以助力投资者应对国际市场多元的投资风险，亦无法有效地平衡投资者保护和东道国管制权之关系。一方面，国家倡导的“一带一路”投资项目多为耗资大、规模大、回报周期长且风险大的基建项目。城建案中，北京城建集团承建的也门机场航站楼建设工程延期，即是因遭受也门当局军事和安全机构的袭击和阻挠所致。另一方面，在法治相对健全的发达国家的投资，也极可能面临金融监管、法律变更等新型的政府监管风险。比如，平安案中，东道国为解决集团下属银行业务的流动性问题，以“国家援助”为名所实施的增资、强制转让股权等干预措施，导致平安集团重大的财产损失。东道国此类金融监管是否构成间接征收，能否以金融安全作为公共例外主张非赔偿性的间接征收等问题，中比双方对此争执不下。尤其是随着各国对政府管制权的重视，有可能出现更多地以金融监管、环保等公共安全为名的排斥或歧视外资的现象,需要高度警惕。〔32〕 参见张庆麟：《论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场》，载《政法论丛》2017年第6期，第76页。
第四，广泛的投资争端与“狭隘”的投资仲裁条款。投资者与东道国之间产生的多数投资争端，都期待获得投资仲裁的法律救济。但是中国相当的仲裁条款都只规定“征收数额”，其中有些协定还同时规定了“岔路口条款”和“禁止掉头条款”。〔33〕 指缔约一方要求投资者进行投资仲裁前，先用尽其国内法律和法规所规定的国内行政复议程序。如果投资者已将争议提交缔约一方有管辖权的法院或提交国际仲裁，那么此种选择则终局的。 依据这些条款，中国投资者往往只能就征收数额之争提起投资仲裁，是否存在征收以及其他投资损害事项则难以获得投资仲裁救济。中国“征收数额”条款与20世纪90年代改革开放初期的国情紧密相关，但已不符合当前的时代发展。也门案中东道国就搬出中国专家的证言，揭示中国当年将仲裁范围限定于“征收数额”，是因为“中也投资协定缔结时，中国只是一个封闭的、高度重视保护其政治主权的社会主义经济体”。〔34〕 Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen （ICSID Case No.ARB/14/30）, para.94. 然而，经过近三十年的改革，当代中国显然已绝非当初法治不规范、强征乱收、生怕被外资投诉的东道国，而是法治相对健全的世界第二大经济体。国内法治的健全和海外投资的发展这一客观现实，必然要求中国投资协定将仲裁事项范围从征收数额适度地扩张至征收以及其他相关的投资事项上。
三、中国海外投资保护制度重构的对象
鉴于中国投资者寻求救济的障碍主要体现为国企投资者保护、间接征收和投资仲裁范围等问题，本文认为重构对象应集中于现有协定对这三个问题的规定。
（一）投资主体条款：不明确的投资者身份
根据国际投资法中的“属人管辖”要求，国企投资者能否获得投资协定下的保护首先取决于“适格投资者”的范畴。当前涉华投资仲裁案表明，中国国企投资者毫无例外会在管辖权审查阶段遭受东道国对其合格投资者身份的异议。这主要与中国投资协定对国企投资者定义和身份判断规则不当的处理模式有关。
见到老钳工，她心里针扎般的痛。过去，这是一家有名的国有企业，是滨湖人的骄傲。现在一半职工拿六百块钱生活费在家待业。
一方面，中国投资协定没有以所有权区分“投资者”，此类概括性规定易引发国企投资者非合格“投资者”范围的解读。中国多数情形下都只概括规定“投资者”包括“自然人”和“经济实体”，而没有明确国企投资者的地位。比如，《中国—也门双边投资协定》（2002）第1条第2款规定，“投资者”系指在双方领土内进行投资的自然人和法人。〔35〕 《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第1条第2款规定：“投资者”系指：在中华人民共和国方面：（一）具有中华人民共和国国籍并在也门共和国领土内进行投资的自然人；（二）依照中华人民共和国的法律建立、在中华人民共和国领土内有住所并在也门共和国领土内进行投资的法人。在也门共和国方面：（一）具有也门共和国国籍并在中华人民共和国领土内进行投资的自然人；（二）依照也门共和国的法律建立、在也门共和国领土内有住所并在中华人民共和国领土内进行投资的法人。 确实，世界近84%的国际投资协定在投资者定义条款中都只概括规定“投资者”，〔36〕 See Shima, Y.（2015）, “The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors: A Fact Finding Survey”, OECD Working Papers on International Investment, 2015/01, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5js7svp0jkns-en, p.5. 但是，此类模糊性立法只适宜以私人投资者为主的西方国家，对中国国企而言，因诸多特殊性使得其难以归为“私人投资者”，如果投资协定又不明确其投资者地位，实践中就极可能被解读成非适格的投资者而被排除出投资保护的范围。
另一方面，在判断国企投资者行为或身份性质问题上，投资仲裁实践所适用的国际习惯规则存在缺陷，而中国投资协定对其又存在立法空白。关于国企问题的立法缺陷，有学者曾指出，“中国国有企业是国际法上的新现象、新问题，包括中国在内的所有国家都没有处理中国这种规模和性质的国有企业的国际法经验，如何定位和处理中国国有企业（及其投资）在相当程度上是一个国际立法难题。”〔37〕 参见王鹏：《北京城建诉也门：国有企业身份是否妨碍投资仲裁？》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6374a8090102xeyr.html，访问于2018年9月10日。 确实，投资协定“投资者”定义条款中规定国企属于“投资者”，仅是其获取保护的前提而非实质条件，国企投资者只有以商业身份而非政府身份行事才能真正获得包括投资仲裁救济在内的各项投资保护。但是，当前适用的国企身份判断规则——“商业判断标准”却存在立法不明的问题。“商业判断标准”是当前投资仲裁实践中经常被用于判断国企身份和行为属性的准则，〔38〕 参见黄志瑾：《中国国有投资者参与国际投资的规则研究》，人民出版社2014年，第38页。 其最早由ICSID“设计师”Aron Broches提出，又指国企投资者若为政府代理人或履行政府职能，则其投资仲裁申请会被拒绝，反之则会被接受。〔39〕 See Victor Essien, Aron Broches, Selected Essays, World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p.202. 《国家对国际不法行为的责任条款草案》（简称《国家责任条款草案》）第5条和第8条也有相似的规定，又被视为“商业判断标准”的法律渊源。〔40〕 《国家责任条款草案》第5条规定，依授权而行使政府权力要素的个人或实体行为会被视为国家行为，此点类似于Broches标准中的“政府代理人”；第8条规定个人按照国家指示或在国家指挥、控制下之所为会被认定为国家的行为，该点则类似于Broches标准中的“履行基本政府职能”。 但是，“商业判断标准”存在严重的规则缺陷，它仅提供了国企身份判断的基本规则框架，抽象且欠缺实践操作性。〔41〕 参见刘雪红：《“国家资本主义论”下的国企投资者保护—基于投资协定革新的视角》，载《法学》2018年第5期。 中国国企是否具有商业主体身份，欧美和中国在WTO法和国际投资法等领域多年相争无果，一再表明国际社会对国企的身份判断标准仍存在严重分歧。〔42〕 参见陈卫东：《中美围绕国有企业的补贴提供者身份之争：以WTO相关案例为重点》，载《时代法学》2017年第3期，第22-23页。 国企身份判断的国际习惯规则不明确以及中国投资协定缺少补足性规定，这两点加剧了中国国企获取投资保护的困难。
（二）投资风险条款：传统的间接征收制度
间接征收直接涉及投资者保护和东道国政府管制权的关系，是国际投资法中的核心内容，也是中国投资者寻求保护的重要诉由。根据普遍的理解，采取与征收或国有化“类似的措施”指的就是间接征收。〔43〕 参见蔡丛燕、李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第213页。 但是，上述五个仲裁案表明中国传统的间接征收条款设计存在重大缺陷。
对于中国投资者的失利，一些观点认为是投资仲裁机制的碎片化缺陷以及不当的条约解释所致。比如，黑龙江公司诉蒙古案中，中国投资者错失仲裁资格是因“征收补偿款额条款”被“狭隘解释”了。〔18〕 参见王燕：《“一带一路”自由贸易协定话语建构的中国策》，载《法学》2018年第1期，第158页。 尽管此类观点具有一定的合理性，但问题的关键应为落后的立法问题而非司法问题。〔19〕 参见詹晓宁、欧阳永福：《全球投资政策指导原则与全球投资治理——从“中国方案”到“中国范式”》，载《世界经济研究》2017年第4期，第10页。 因为无论是狭隘解释法还是扩大解释法都无法彻底解决投资者保护的问题，反而还会影响投资仲裁的合法性与正当性。〔20〕 参见徐树：《国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因与应对》，载《清华法学》2017年第3期，第191页。 如寄望于以司法解释的手段来解决投资协定规定落后而致的保护性不足问题，无异于本末倒置。从根本上看，决定中国投资者能否获得有效保护的关键问题是其诉求所依赖的法律依据。但是，中国多数投资协定严重滞后于时代的发展，所存在的条文内容老旧过时、保护范围涵盖性不足等问题，是引致诸多法律争议的根源。中国旧协定与新格局的错位具体表现为以下四对矛盾。
根据试验数据：用DPS数据处理系统对垦鉴稻6号穗头各部分之间连接力的回归模型进行计算机模拟可以得出[12]：
据统计，在中国已生效的104项BIT中有69个允许投资者将“与征收补偿额有关的争议”提交国际仲裁，〔50〕 根据笔者统计，在这69项已生效的BITs中，缔约另一方分别为：挪威、意大利、丹麦、奥地利、英国、波兰、保加利亚等。 有32项允许投资者将“任何投资争端”提交国际仲裁。〔51〕 在这32项已生效的BIT中，缔约另一方分别为德国、瑞典、法国、比利时与卢森堡、芬兰、荷兰、瑞士、俄罗斯、加拿大等。此外，中国与东盟投资协定、中国与巴基斯坦FTA等7项FTA也允许投资者将“任何投资争端”提交国际仲裁。 但是，这两种规定都不利于投资者获取投资仲裁救济。
可见，与欧美国际投资协定相对成熟的间接征收制度相比，中国传统的间接征收规定，不仅不利于维护中国的正当管制权，也无法涵盖中国投资者当前面临的各种不当政府管制风险。
（三）投资救济条款：不确定的仲裁范围
另一方面，中国的征收条款并没有明确规定间接征收例外的判断标准、涵盖范围和适用条件，会引发东道国滥用间接征收规则侵犯投资者正当权利的问题。间接征收的例外规定是指缔约国可以以国家安全、人类环境、健康等公共利益为由主张将其行为排除在间接征收范畴之外。比如，美国2012年BIT范本附件B第4条（b）就规定了间接征收的例外情况，即，“在少数情形下，缔约一方制定或适用的保护社会正当利益如公共健康、安全和环境的非歧视性管制措施不构成间接征收”。但是，中国多数的投资协定都没有相似的例外规定。〔48〕 当前仅有《中印双边投资协定》《中哥双边投资协定》《中国—新西兰自由贸易协定》《中国—东盟投资协定》《中国—秘鲁自由贸易协定》《中国—智利自贸区投资协定》《中加投资协定》和《中日韩投资协定》对间接征收例外有明确规定。 在平安案中，比利时就声其当时“正面临异常和突发的情况，极具紧迫性……相关措施是为了保护富通和股东的最大利益所必需的”。〔49〕 Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance（ Group） Company of China, Limited v.Kingdom of Belgium（ ICSID Case No.ARB/12/29）, para.99. 那么，为应对金融危机等情形而采用的金融监管措施是否可构成间接征收例外情形之一？如何在国家正当管制权与投资者保护之间划分平衡线？这些问题不仅在传统投资协定中没有规定，在中国新近的投资协定中也没有明确的规定。如果中国不主动限定间接征收的例外范围，该立法空白就可能被发达国家所填补，最终导致不确定的投资者保护问题。
一方面，狭隘的投资仲裁范围条款不利于投资者保护。理由有两点。其一，不能明确“征收是否存在”属于可仲裁范围。征收本身是否存在BITs中最重要的保护事项和诉由，显然是要和征收数额问题一并纳入投资仲裁范围条款中。但是，文本上仅规定“征收数额”相当于设定仲裁范围为征收数额，裁判者自然不应突破该限制条款而试图管辖征收补偿数额以外的争端。〔52〕 参见徐树：《国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因与应对》，载《清华法学》2017年第3期，第191页。 其二，狭隘的投资仲裁范围不能满足中国投资者解决多元投资争议的现实需要。尤其是中国当前正推行“一带一路”倡议，中国投资者与沿线国家的投资合同、东道国的投资承诺许可等，都需要获得包括投资仲裁救济在内的投资保护。但是，“一带一路”一些国家往往法治不健全、国内司法救济不具有保障性，狭隘的投资仲裁范围条款则会导致中国投资者陷入“救济无门”的困境。
另一方面，将“任何投资争端”提交国际仲裁这一宽泛的规定除了会引发滥诉之外，也难以确保对投资者的有效保障。因为其既有可能被解释为违反投资条约义务之争，又可能被解释为包含“纯合同请求”、与“保护伞条款”相纠缠的争议内容。“保护伞条款”是国际投资条约中一项保护投资者利益的条款，主要指一缔约国恪守对另一缔约国投资者所作出的承诺，以保障投资者利益的最大化。尽管曾有一些仲裁庭曾对“保护伞条款”进行宽泛解释，将东道国违反投资合同的争议当作国际法层面的条约争议予以解决，但实践中同样存在相反的主张。比如，SGS v.Pakistan案的仲裁庭就裁定，《巴瑞双边投资条约》第9条第1款中“与投资有关的争端”仅指东道国政府违反该条约某一实体条款的争端，而不包括东道国政府与外国投资者之间的其他投资争端（“纯合同请求”）。〔53〕 SGS v.Pakistan ICSID Case No.ARE /01/13, para.168. 又如，在城建也门案中，也门提出管辖权异议的理由之一就是申请方的诉请是纯粹的合同性商业之诉而非条约之诉，只能采用合同争端解决机制来解决。〔54〕 Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen （ICSID Case No.ARB/14/30）, paras.142, 144.
江苏 陈哲：《故事版》10月上的《寻车》写得很真实，让我想起了以前做过的一件“缺德事”。那会儿我还在上大学，每个月只有五百块的生活费，有些不够用，于是去做兼职，回家后才发现老板给的三张百元钞票里有一张假钞。我当时气不过，就想着怎么把它花掉，最后给了一个卖红薯的老奶奶，她眼神不好，看都没看就收下了。拿着红薯走了没几步，我就后悔了，转身回去要回了那张假钞，我永远记得那个老奶奶笑着说：“孩子，我都知道！”
小蝶是周恺最近结识的情人，到了小蝶的住处，小蝶正在做饭，周恺从背后抱住她，问：“给我做了什么好吃的？”
四、中国海外投资保护制度重构的政策选择
（一）增强中国国企投资者的保护
为增强对中国重要而特殊的投资主体——国企的保护，可以考虑革新中国传统的投资协定，纳入国企投资者保护条款。具体立法设计上可采取以下两项措施。
五、结语
通常在一个典型的自组网络中每个节点都配备有一对收发器，其发射功率和通信范围相同，这种同构网络架构可以被建模为随机几何图［2］。在该模式中，只要节点间的距离小于通信覆盖范围就可以互相沟通，这取决于收发器的发射功率。
另一方面，主动在投资协定中设立国企投资者身份或行为判断标准，并确定其优先适用的法律地位。当前国际社会并未就国企身份判断的细化规则形成共识，无论是仲裁案例中使用的“商业行为判断法”还是《国际责任条款草案》中的国际习惯规则，均不能明确国企某一行为是否为“行使政府职权”。因而，中国可借鉴欧美的立法实践，尝试对“行使政府职权”或“政府授权”做出专门界定。美国2012投资协定范本第2条第2款、TPP第17.3条“授予职权”条款、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）国企章节条款、CETA第1.10条“行使政府授权的个人”条款，都明确规定了将某种行为判定为“行使政府职权”或“政府授权”的标准。不过，欧美此举仍是为确保在判断他国国企性质方面享有重要的自由裁量权。因而，中国在条款设计时需要推出符合本国发展阶段和需要的改良版条款。具体而言，中国可参考美国2012投资协定范本第2条第2款脚注8的规定，明确“被授予政府职权”（government authority）包括以立法授予、政府命令、指令将政府职权转交给国企、个人等情形；同时还可借鉴TPP中的条款设计列明“监管、行政或其他政府职权”包括“征收、发放许可、批准商业交易，或实行配额、课以费用和其他规费的权力”。〔57〕 TPP第17.3条“授予职权”的脚注条款规定，“监管、行政或其他政府职权的例子包括征收、发放许可、批准商业交易，或实行配额、课以费用和其他规费的权力”。 通过此类明确列举的方式，限定可认定为“行使政府职权”或“政府授权”的行为范围，以避免武断、盲目地断定国企投资者行为或身份性质。在投资协定中自设国企身份或行为判断规则并优先适用，具有实践基础和法理支持。特别是《国家责任条款草案》第55条“特殊法”条文规定国家可另行制定国家责任问题方面的特殊规则并可优先适用。因而，中国在与他国谈判双边投资协定与自由贸易协定时，完全可自由协商达成解决国企身份判断标准问题的规则。
（二）创设中国范式的间接征收制度
中国因双重投资身份，在间接征收方面拥有绝大多数发展中国家所不具有的特殊和重要利益，有必要通过革新投资协定来展示中国法律在间接征收问题上的“话语权”。〔58〕 参见蔡丛燕、李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第251页。 2017世界投资报告称，当前BITs改革也极关注间接征收问题，越来越多国际投资协定选择细化规定间接征收条款，以获得更大的国内管制空间、最大化地减少投资仲裁的诉讼。〔59〕 See 2017 World Investment Report, UNCTAD, p.120． 中国同样需要平衡的间接征收制度，但尤其需要改变以往重东道国管制权而忽视投资者保护的做法。
第一，明确界定间接征收的法律内涵与外延。欧美最新协定正尝试运用特征列举的方式来阐明何为“财产属性的实质性剥夺”。比如，TTIP和《欧盟和加拿大综合性经济贸易协议》（CETA）首次规定，“当一缔约方政府的一个或一系列措施与直接征收等同的效果，实质性地剥夺了投资者对其投资的财产权基本权利内容，包括使用、享用和处置其投资的权利，即使并无正式的所有权转移和完全收回”。以“使用、享用和处置其投资的权利”来界定间接征收具有一定的指导意义，比单纯的“效果等同于间接征收”更明确。当然，这一界定还需要继续结合“发展的财产权”等理论与实践进行深入探讨。
第二，明确间接征收的判断标准，避免将立法权交由仲裁庭。“兼采效果和目的标准”能够体现东道国公共利益与保护外国投资者财产利益之间的基本平衡，已成为当前的主流标准。〔60〕 参见张光：《论东道国的环境措施与间接征收— —基于若干国际投资仲裁案例的研究》，载《法学论坛》2016年第4期，第64页。 在具体的判断要素上，欧美已尝试增加更具操作性的指标。比如，CETA规定“一缔约方政府采取措施的持续时间”并点明政府措施特征尤其包括“目的、背景和意图”。显然，新投资协定中对间接征收的判断标准规定越发明确和细致，中国可以继续在《中国投资保护协定范本（草案）》范本的基础上，〔61〕 《中国投资保护协定范本（草案）》系指中国商务部2010年4月草拟的《中华人民共和国政府和（某国）政府关于促进和保护投资的协定》。 借鉴欧美实践将新元素纳入间接征收制度中。
第三，明确规定间接征收的例外范围和适用条件。欧盟近年一直通过立法革新努力平衡投资者保护和政府管制权的紧张关系，中国可在两方面借鉴其经验。其一，明确政府对特殊和重要的事项的正当管制权。比如，欧版的投资协定（CETA、TTIP）规定管制、变更对外资的补贴既不构成违反也不构成征收；对遵守WTO强制药品许可的也不构成征收。其二，对东道国援引公共例外构建适度的约束机制。欧版除了限定公共政策例外的适用于安全、健康等极少数情形外，还同时规定不能是“过于严厉、与其目的相比明显过度的”，从而排除了“以公共福利之名轻率甚至恣意地采取措施导致外国投资者遭受重大损失的行为”之可能性。〔62〕 参见蔡丛燕、李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第226页。
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总之，要通过法治化、机制化的方式构建统一的征收制度，不能寄望于模糊条款来创设各种可能性。最好通过推出投资协定范本的方式，参照西方发达国家的立法技术对间接征收制度进行系统性规定。国内则仍需大力加强包括征收在内的法治建设、完善政府的管理和治理水平，为对外签订高水平的投资保护协定奠定基础。
（三）构建合理的投资仲裁救济范围条款
设计投资仲裁事项范围条款，既要结合中国情况明确需要获得投资仲裁救济的投资利益，又要考虑相关事项的可裁性和投资仲裁机制的新发展。要明确将征收、征收数额纳入仲裁范围事项中，同时要适度保留保护伞条款的存在空间，将国家公权力干预投资者、违反投资承诺、违反与投资者的投资合同等事项纳入投资仲裁范围条款中。一方面，中国当前的海外投资正面临着严重的排斥和挑战，不能片面地效仿欧美的改革实践，而应该大胆革新投资仲裁范围条款甚至明确保护伞条款的存在与适用。确实，保护伞条款因被投资者和仲裁庭滥用而备受批判，一些国家尝试在BITs中删除该条款。比如，希腊与墨西哥BIT、日本与哥伦比亚BIT等明确排除依据保护伞条款提交投资仲裁的可能性，最近的CPTPP也将投资承诺排除出ISDS的适用范围。《中国—印度BIT》（2007）、《中国—加拿大BIT》（2012）、《海峡两岸投资保护和促进协议》（2012）也没有纳入保护伞条款，但这些少数例外并不足以否定保护伞条款对投资者保护的价值。毕竟，保护伞条款规则具有对投资者倾斜保护的特性，其发展史就表明主要是资本输出国为强化投资者保护而设置的。另一方面，国家公权力干预投资者、违反投资承诺、违反与投资者的投资合同等事项与国家权力有关，与征收一样都需要获得ISDS机制的保护。投资承诺是投资展开的保障：投资协定则多为行政合同，比如东道国在BOT项目等中授予外国投资者特许专营权之协议、土地使用权出让合同等。无论是投资承诺还是投资协定都有别于一般的民商合约，因为东道国政府可凭借其所拥有的特权或自然优势使得双方关系始终处于不平等、不对称状态。因而，有必要通过“保护伞条款”引入国际争端解决机制，来平衡外国投资者所处的不利地位。
操作落实上有两点需要注意。一是要以精准的措辞代替宽泛的条约用语，建议将纳入仲裁范围的政府承诺限定为“书面的、与合同义务有关的”一类。不应采用“任何其他义务 ”“任何其他承诺”等措词，否则东道国政府单方作出的任何承诺都可能成为保护伞保护的内容。如再根据其他文本中未加限制的最惠国待遇条款，此类宽泛的保护无疑会惠及其他BITs缔约方投资者。二是禁止通过最惠国待遇条款来扩张仲裁范围和争端解决机制（ISDS）的适用。可借鉴中国与加拿大BIT、中国与新西兰FTA等排除最惠国待遇条款不适用于争端解决程序的规定。此外，还要明确排除纯商业合同不适用，规定法律变更、监管、补贴变更等不构成政府承诺。在条文的谋篇布局上，最好将仲裁范围条款与实体内容相结合，以避免条文位置的不同而产生不同的解释。具体可借鉴TTIP的做法，将政府遵守其对投资者的书面承诺直接放在“投资保护”的实体规则中，同时在投资争端解决的程序性规定中明确其为投资仲裁范围。
五、结语
正如学者所言，“保护外国投资者财产权是国际投资协定的核心任务。”〔63〕 张庆麟主编：《公共利益视野下的国际投资协定新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第17页。 黑龙江三公司诉蒙古案中、平安诉比利时案、北京城建诉也门案等实践表明，中国现有投资保护协定的一些旧规定与新时代严重脱节，不能为中国海外投资保护提供充分有效的制度保障，需要深刻反思并及时进行调整。其中，模糊的投资者范围条款不能确定性地涵盖中国海外投资主力（国企投资者），间接征收条款不能有效应对东道国各种传统和新型的政治和政府监管风险，过窄或过泛的投资仲裁范围条款都不能确保法律救济的可获得性。革新中国投资协定以加强投资者保护属于系统化的大工程，但可以重点通过增强国企投资者保护、创设中国范式的间接征收制度并构建合理的投资仲裁范围条款来实现制度的重构。
诚然，中国兼具资本输出大国和资本输入大国的双重身份，因而平衡投资保护与东道国监管应成为中国与他国合作的最大公约数。但是，既要看到新一代国际投资法可持续发展等新趋向，〔64〕 参见曾华群：《论双边投资条约范本的演进与中国的对策》，载《国际法研究》2016年第4期，第77页。 又要清醒地认识到中国具有一般发展中国家所不具备的特殊身份和利益格局。既不能照搬西方发达国家的经验，也不能囿于传统的南南合作或南北合作的视角，而必须结合本国的国情探讨中国方案。毕竟在当前国际投资协定内容变迁的过程中，不同国家和地区在调整和改革投资协定时会表现出多样性和差异性，并没有普遍适用的模式。〔65〕因而，中国紧跟最新的国际投资可持续发展潮流时仍应立足自身国情，快速推进中国投资保护协定的转型升级，既要“顺势而为”提倡具有人本化和社会化倾向的“负责任的、绿色的海外投资”，又要“谋势而动”重构高水平的中国海外投资者保护制度。
* 刘雪红，华东政法大学经济法学院讲师、法学博士。本文系2016年国家社科基金青年项目“条约解释的新趋势和中国影响力研究”（项目号16CFX066）和教育部2014年人文社科研究项目“大学基金会投资行为的法律规制”（项目号14YJC820076）的阶段性研究成果。
（责任编辑：肖崇俊）
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