恶势力案件裁判规范之法理探析＊
张心向
南开大学法学院教授
缺乏正式法源的恶势力案件裁判规范是通过依附相关具体犯罪、根据共同犯罪以及比照“黑社会性质组织”的刑法规定建构生成的，故而导致恶势力案件裁判中“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等问题的出现。解决这一问题可在《刑法》第294条“黑社会性质组织的特征”后增加一款，即“对于尚未完全具备黑社会性质组织特征的犯罪组织，依照其所犯的具体犯罪从重处罚”。
一、前言
始于2018年年初的扫黑除恶专项斗争已行至半程。对在这一专项斗争中可能会出现的“随意定性、乱贴标签，尺度不一、畸轻畸重”等苗头性问题，1 参见陈一新：《在“稳准狠实合”上下功夫 推动专项斗争健康深入发展》，载中国长安网：http://www.chinapeace.gov.cn/2019-05/15/content_11521474.htm，2019年5月15日访问。 必须予以高度警惕，因为这涉及黑恶势力案件裁判的公正性、合法性、正当性问题。尽管《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018指导意见》) 以及《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019意见》）等规范性文件，针对黑恶势力案件裁判中存在的具体问题而提出的“半正式制度”2 参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2018年第2期。 的应对方案，是及时的、精准的、细致的、有效的，也极大地缓解了裁判恶势力案件在法律适用问题上的“紧张焦虑”；但这些规范性规定无论是作为裁判恶势力案件法律渊源供给的“渠道”，还是作为解决裁判恶势力案件中出现的“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等问题的方案，依然还存在值得完善的空间。为此，本文拟就恶势力案件裁判规范这一问题略做探讨，以期能对扫黑除恶专项斗争中公正、合法、正当地裁判恶势力案件有所裨益。
Owl（猫头鹰）在西方文化中是智慧的象征，an owlish look当然不仅形容眼珠外凸的状态。此处，詹姆斯正与安娜探讨正直对于贫富阶层的不同意义。言谈间流露出思想的光芒，所以对owlish的翻译应考虑保留“智慧”的含义。
二、案件裁判规范基本概念分析3 参见张心向：《在遵从与超越之间——社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》，法律出版社2012年版，第45—91页。
简言之，刑事案件的裁判规范就是刑事案件裁判的大前提。
（一）刑事案件裁判规范就是法条适用意义上的刑法裁判规范
刑法裁判规范存在法条文本意义上的刑法裁判规范与法条适用意义上的刑法裁判规范两种不同的规范形态。
法条文本意义上的刑法裁判规范主要是相对于行为规范而言的。4 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第31页。 但这种法条文本意义上的裁判规范并不是裁判规范这一概念使用的唯一语境。
从规范分析法学的角度看，在表达裁判规范概念的意义时，还有另外意指。如欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）指出：“判决所根据的裁判规范总是表现为更高的力量和智慧的灵感，在较为低级的发展阶段，它甚至是一种来自神性的顿悟。裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为他人的行为进行裁判的人设定的规则。”5 ［奥］欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第127页。 卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）在对米勒（Müller）的裁判规范概念进行评述时也指出：“米勒一再强调，规定在法律中的规范（文本规范）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。裁判本身不得抵触规范文本；换言之，规范文本系具体化规范的界限。”6 ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。 亚图·考夫曼（Arthur Kaufman）针对裁判规范指出：“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。或者简言之：法是当为与存在的对应。”7 ［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，颜厥安审校、吴从周译，学林文化事业有限公司1999年出版，第41页。
如果从法社会学的角度看，可能会在更广泛的知识视野中用不同的语词，来表达裁判规范这一概念的意义。如“活法”概念。“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法。这种法的认识来源首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的。”8 前引注5，第545页。 还有“行动中的法”概念。“行动中的法”是相对于“文本中的法”而言的。“如果我们仔细观察，文本中的法律和行动中的法律之间的区别，声称要规制人际关系的规则与实际上已经约束着人际关系的规则之间的区别是非常明显的。我们会发现，现在法律理论和司法实践之间的差异是真实而深刻的。”9 ［美］罗斯科·庞德：《文本中的法与行动中的法》，御风译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第5辑)，法律出版社2008年版（本文原刊于1910年的《美国法律评论》第44期），第198页。 还有“现实规则”概念。“现实规则”是相对于“纸面规则”而言的。“适用于具体案件的实际规则是法官在将书面规则适用于所遇到的每个独特的实际纠纷时从对书面规则的重构中抽演出来的。”10 K. M. Casebeer, "Escape from Liberalism: Fact and Value in Karl Llewellyn", Duke Law Journal , Vol. 1977, No.3(1977), p.675.转引自孙新强：《卢埃林现实主义法理学思想》，载《法制与社会发展》2009年第4期。
这里“裁判规范”的意义显然已超出了文本或法条对司法者“指令”的范畴，更像是对法条文本规范司法适用现象的描述。
众所周知，作为一种由语词组成的刑法文本规范概念普遍具有模糊或抽象的特点，规范结构呈现漏洞或空缺现象在所难免。在这种情况下，直接用文本规范作为逻辑推理的大前提去裁决某一具体案件事实是比较困难的，只有对刑法规定的概念意义上的犯罪构成要件或要素等，在特定案件事实情境下进行具象化、具体化“处理”才能用于具体案件的裁决活动。即在抽象的一般文本规范与具体的个案事实之间，存在一个中介因素，帮助它们完成了对接。这个中介因素就是“法条适用意义上”的“裁判规范”。即法条规定与个案事实在对接中存在一个“秘密”转换过程，通过这个过程完成了从法条规定到裁判规范的转化。其中，刑法条文只是法源之一，即形成裁判规范的主要依据，但不是全部。11 参见张心向：《我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域》，载《政治与法律》2011年第2期。 法官个人对法律条文的理解和价值判断、利益衡量及刑事政策的要求、政治制度的限制、社会舆论的影响等各种因素，都会被通过“法律解释”的“管道”输送到裁判的现场，对最终用于案件裁判的“那个规范”的实际形成产生直接或间接的影响。当刑法条文规定不能完全、直接地满足审判需要时，法官会自然而然地创制新的裁判准据，形成某种直接作为当下案件据以裁判的判断，刑法裁判规范由此形成。
恶势力案件裁判规范的建构，就是恶势力案件裁判规范的法律渊源在裁判过程中为适用裁判具体案件事实的需求而进行的一种“排列组合”。“恶势力”首先是非正式法源中的一个政治或政策概念，尔后慢慢进入准正式法源领域，至今还未有正式法源规定。那么，恶势力案件裁判规范在缺失明确、具体法律规定的情况下，该如何建构？
（二）法条适用意义上的裁判规范具有法律规范性与实践建构性
首先，基于罪刑法定原则的要求，刑法规范是案件裁判的大前提。这其中文本规范呈现出的是普适性，而裁判规范呈现出的是个别化。“当法院在解决双方当事人之间争端或在判处被控告人刑罚时，的确适用着制定法或习惯法的一般规范。但与此同时，法院也创造了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范。这一个别规范与一般规范的关系正如宪法和法律的关系”。12 ［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。 “制定法和习惯法可谓只是半制成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体”，13 同上注，第152页。 而“司法判决的个别规范（就）是抽象的一般规范的必要的个别化和具体化”。14 同上注，第153页。 所以，刑法裁判规范作为刑法文本规范在具体案件中的适用形态，无论在个案裁判中怎样变化多端、花样百出，都是文本规范“原型”的“合理变形”。
“审判并不是一种毫无拘束的司法意志行为，而是一种要将判决基于那些被认为是审判者活动的合法工具的正式和非正式渊源资料之上的谨慎企图。”24 前引注17，第544页。 这是法治社会的最基本要求，法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理，合法性是法治社会的一个标志。以法源来划定裁判恶势力案件“法律”的范围：一方面，明确法官裁判这类案件所必须受到的规范制约，以确保裁判依据的确定性、合法性、正当性；另一方面，需要承认法官对个案裁判具有一定的能动性，享有在裁判中通过对法律渊源的“智慧整合”做出合法、正当、公正裁判的自由裁量权。
这里值得关注的是，《2019意见》中规定，要求认定恶势力犯罪集团必须“符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件”，34 参见《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕10号）第11条。 但是先评价是否成立恶势力组织，尔后看其是否符合犯罪集团的规定；还是互为标准对二者同时进行评价，即在评价犯罪性质的同时评价犯罪形态，抑或在评价犯罪形态的同时评价犯罪性质？这些问题在实践中如何操作还须研究。
（2）反映了一种刑法规范空隙被非刑法规范元素填充的现实状态。非刑法规范元素在裁判过程中附随着案件事实与刑法规范之间关系的解释而融入裁判规范发挥法律裁判功能。所以，最终形成的裁判规范中并非只有单一的刑法文本规范要素，而是以刑法法条规定为基础，并基于一定的价值判断和解释方法由各不相同的生活规范、正义理念、道德观念、法理学说、公共政策等大量非刑法规范因素共同推导和组合而成。故而在最终形成的裁判规范中，刑法条文也仅仅是作为其中的重要构成材料之一，而不是唯一。
所谓实践建构性强，主要是指恶势力作为一个政治或政策概念，明确性差，易变性强，对其理解和认识易受社会公共政策、舆论导向等的影响，尤其是在当下扫黑除恶被视为是一场人民战争的情况下，为实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，各种非正式法源因素更容易通过案件裁判过程中的危害衡量以及实质解释等加入裁判规范的建构中而增加其影响案件裁判结果的权重，从而导致恶势力案件裁判规范建构的个案性增强，“随意定性、乱贴标签，尺度不一、畸轻畸重”的问题也就在所难免。
四是应充分重视企业发展规律和市场规律。打破体制和产权界限，回到企业天然气业务发展的本源，即将生产的天然气实现在目标市场的销售，关注互联互通实施中的“最后一公里”，制定相应政策，实行公开、透明、合理的管输费定价，平衡好企业对经济效益的诉求，尊重价格杠杆作用，吸引所有行业内企业主动参加和开展互联互通工程。
三、恶势力案件裁判规范的法源16 “法源”系“法律渊源”的简称。这一概念有多种含义。本文对恶势力案件裁判规范的法源分析，主要依据博登海默关于法源的分类观点（［美］E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第429页），并结合我国立法和司法的实际情况，将法源分为正式法源、准正式法源和非正式法源，并在此基础上展开分析。
承上所述，解析当下恶势力案件裁判规范之法源构成。
而生成的羟基络合物会吸附在方铅矿表面，使矿物表面的氧化减弱，放电能力减弱，矿浆电位则会升高[7]。在铁介质磨矿时，同时又存在Fe2+、Fe3+水解作用，因而矿浆电位要低于瓷介质磨矿。
（一）恶势力案件裁判规范的正式法源
正式法源，“意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这类正式渊源的主要例子有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或者半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例”。17 ［美］E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第429—430页。 具体到我国恶势力案件裁判规范的正式法源，主要涉及现行刑法典、刑法修正案、刑法立法解释等立法规定。这里需要明确的是，现行刑法规定中并不存在恶势力概念或特征的规定。“恶势力”不是立法上的一个罪名或一种犯罪类型，而是司法中存在的一种“有组织（团伙）犯罪形态”。在有关恶势力案件的裁判中，能够直接援引裁判案件的法源主要是刑法中共同犯罪及犯罪集团的规定以及恶势力实施的如寻衅滋事等各具体犯罪行为的规定。但这仅是有关“恶势力”这种“组织（团伙）犯罪形态”是否成立一般共同犯罪或犯罪集团，以及是否构成各种具体犯罪的裁判依据，而不是其是否成立恶势力的裁判依据。换言之，刑法的这些规定并不是针对恶势力犯罪的，而是有关共同犯罪及犯罪集团以及其他各具体犯罪的规定。
（二）恶势力案件裁判规范的准正式法源
鉴于我国立法和司法的实际情况，解释刑法文本规范的规范性解释，也是裁判规范建构的重要法源。但其与正式法源相比，一是规范性解释不是法律的明文规定，只是对明文规定法律的规范性解释；二是基于罪刑法定原则，在没有首先援引正式法源的情况下，一般不能直接援引规范性解释或只援引规范性解释来裁决案件。
恶势力案件裁判规范的法源主要由准正式法源构成。这些准正式法源主要由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的系列规范性规定组成。其中《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 以下简称《纪要》)中，首次明确了恶势力概念，并界定了恶势力与黑社会性质组织的关系。之后，联合制定的《2018指导意见》以及《2019意见》等规范性文件，进一步完善并具体化了裁判恶势力案件的相关规定，特别是在《2018指导意见》中明确要求“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用‘恶势力’等表述加以描述”。《2019意见》中进一步要求在起诉书、判决书等法律文书中，对恶势力刑事案件的相关事实进行描述，并适用法律进行评析。“这事实上肯定了恶势力作为一种半正式刑法制度的地位，恶势力由此获得了刑法上的正式身份”。18 何荣功：《避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法》，载《法学》2019年第6期。
无线数据采集系统硬件设计包括主控机和采集机两部分，采集机的设计重点是如何挂接多种类型的传感器以及基于nRF24L01模块的无线数据上传。采集机主要由主控制器、传感器接口、无线传输模块组成，单片机主要完成数据的采集，并接收主控机的命令，并通过无线传输模块向主控机发送各类数据。
（三）恶势力案件裁判规范的非正式法源
1.法源限定裁判恶势力案件“法律”的范围
就恶势力案件裁判规范的非正式法源类型而言，当下主要是有关扫黑除恶的国家公共政策及其相应的刑事政策。
（四）法源对恶势力案件裁判规范建构的制约
法源是法官“发现法律”的场所，法官去那里找寻用于个案裁判的法律。“只要我们承认法律渊源的多元性，就得承认立法机关所创立的法律在法官眼里仅是一种权威性的资料，是法官针对个案构建有效法律的一个源头”。22 陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。 换言之，“那些被我们认为应该在法律制度中（这里主要是指在司法裁判过程中）得到承认的法律渊源资料，构成了一个充斥着建筑案件裁判规范大厦之所需材料的积聚地或卖场，法官去那里用智慧找寻并置办所需材料，然后将其组建成具体案件裁判的依据”。23 前引注3，第95页。
非正式法源，“是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现。尽管无须对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。19 前引注17，第430页。 非正式法源是一个开放结构，除博登海默（Bodenheimer）上述列举之外，还包括庞德（Pound）认为的道德和哲学观点、以及宗教信仰等，20 参见［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第384—386页。 以及魏德士（Ruthers）认为的自然法、法官法以及法学家法等。21 参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第98—99页。 非正式法源作为在正式法律文件中没有规定、不具有法律强制力的法律渊源，是用于解释正式法源的价值、意义、蕴含等非援引性的补充说理法源。在案件裁判中，非正式法源是附随正式法源而存在的，不能直接引用裁判案件。
传统清蒸稻壳的方法，不经除杂处理，土、砂、稻草、麻绳头、玻璃绳等大小杂质还在其中，而经过除杂再清蒸的清洁化稻壳中这些杂质除掉了90%以上，肉眼观察没有可见杂质，稻壳的蓬松度也增大。
总之，机电一体化数控技术有着高效、稳定和安全等优势，通过将其应用到煤矿机械中，可以保证综采效果实现提升，让煤矿生产更具效率。同时还要将机电一体化数控技术与运输系统相集合，从而让运输系统得到有效的优化，让煤矿生产每个环节能够实现有效的衔接。煤矿企业只有充分发挥出机电一体化数控技术的作用，才能实现经济效益的不断增长，满足社会各界对煤炭资源的需求，也推动国民经济的快速、稳定发展。
其次，裁判规范是基于文本规范与案件事实之间的互动而建构起来的一种以裁判行为为载体的规范存在形态。
2.正式法源是裁判恶势力案件的首选“法律”
“仲尼厄，而作春秋。屈原放逐，乃赋离骚。左丘失明，厥有国语……”司马迁所言，极具普遍性，极有“规律性”——在刻苦学习书本知识、苦练技巧（技能）的同时，勇于面对灾祸、苦难，才会激情燃烧，才会奋发图强，才会成就巨大，才会锻造出伟大的杂文家及一切真正的史家、战士、贤哲、脊梁！
正式法源是裁判案件的直接引用法源。法官裁判案件应首先在正式法源中去寻找、发现裁判的法律依据。这是罪刑法定原则的必然要求，也是对法官自由裁量权的一种限制。不能任由法官随意到任何地方去寻找“法律”，否则无异于为其枉法裁判打开方便之门。
就这样，我们一直聊着，直到从店员手上接过咖啡，找了个位置坐了下来，我在示意过后按下录音键，开始了这次一对一的对话。保留下来的录音上显示持续了1小时50分12秒，直到周末把录音整理出来，31978字，整整28页！还没算上没录的部分。我陷入了沉思，突然间不知该从哪里开始写起……
3.准正式及非正式法源是裁判恶势力案件的次选“法律”
就准正式法源而言，一般不能直接援引该条款或规定得出实质性裁判结论。即便是在正式法源缺位的情况下，准正式法源亦不可越位裁判。当下在恶势力案件裁判过程中，直接引用上述《纪要》、《2018指导意见》及《2019意见》等裁决案件，应当引起我们足够的关注。
就非正式法源而言，作为依附于正式法源而存在的法源，其裁判价值主要是基于政策、习惯、理论等，通过对正式法源的补充、说明、解读，进而影响案件的裁决结果。一般而言，只有在正式法源发生明显背离法律价值或者本身没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助，即只有“当正式法源完全不能为案件解决提供审判规则时，依靠非正式法律、法源理所当然地变成强制性的了”。25 前引注17，第396页。 非正式法源能得以在恶势力案件裁判中“出场”，就属于这种情形。但这并不意味着当下国家有关扫黑除恶的公共政策及其相应的刑事政策等由此获得了可以独立裁判恶势力案件的“法律”地位，其依然是非独立性的、依附性的，恶势力案件的裁判在形式上也必须符合刑事法治的最低要求，即必须符合罪刑法定原则的限制性规定。“刑法永远是刑事政策不可逾越的藩篱”。“在法治社会中，刑事政策对司法场域内刑事案件的裁决过程产生影响的路径只有两条：要么转化为法律，要么在法律内运作。”26 张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》，法律出版社2008年版，第285页。
四、恶势力案件裁判规范的建构
因而刑法裁判规范还存在“法条适用意义上”的使用语境，这里的“裁判规范”表达的是一种刑法文本规范在具体案件的裁判中如何被适用，即被刑事司法建构的状态景象。刑法裁判规范概念更多的应该是在这个语境上被使用的。
（一）关于恶势力案件裁判文书的简单情况梳理
为了详细了解“恶势力”案件司法裁判的过程，笔者选用“威科先行”司法数据库对2018年5月31日至2019年5月31日期间的涉“恶势力”二审刑事案件中的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等七种常见犯罪分别进行检索，共计得到702份裁判文书，以此为有效样本进行相关内容梳理，试图从裁判文书的描述中去了解裁判过程，并由此发现裁判规范形成的大致路径。其中简单数据统计情况如下：
这首《年轻的朋友来相会》，用欢快的旋律，唱出的是1980年代的青春宣言。歌曲或许不再流行，但那种青春心态、奋斗精神永不过时。
（1）恶势力案件的七种常见犯罪中，以寻衅滋事罪案件最多，共计296件；敲诈勒索罪次之，共计140件；其他各罪数量相差不大。
（2）一审中裁判构成恶势力犯罪的共计594件，不构成恶势力犯罪的有16件，其他92件（主要是未公开裁判文书、与恶势力无关、裁判文书中未提及恶势力等）。
（3）二审中以不成立恶势力为理由抗辩成功的有5件，发回重审的有3件。
（4）成立犯罪集团的共计261件，成立一般共同犯罪的有396件，普通个人犯罪有28件，其他17件（主要是无关恶势力、未成年犯未公开、二审未认定且准许撤诉等）。不存在一人犯罪的恶势力。27 这里的数据统计将前述（2）的“其他92件”一并计算。
（二）恶势力案件裁判规范依附相关具体犯罪的裁判规范建构生成
从《纪要》、《2018指导意见》及《2019意见》中的相关规定看，恶势力案件涉及的具体罪名主要为寻衅滋事、强迫交易、聚众斗殴等犯罪。司法中面对具体恶势力案件应该以何种罪名论处，是一个“法律发现”过程，即基于具体案件事实在“法源群”中“选择”或“创造”与之合理匹配或妥当对接的“规范”。毫无疑问，恶势力案件不管适用何种具体罪名裁判，都是有明确法律规定的，只是基于不同案件事实成立不同的罪名而已。
女性尖锐湿疣患者的生活质量较差，特别是在情绪和性健康2个方面。医护人员的职责不仅仅是治愈患者生理上的疾病，更要关注患者的心理状况和生活质量［17］。所以，在临床工作中，护士应及时对患者进行生活质量的评估，给予适当的心理支持和健康教育，促进患者的身心康复，提高生活质量。
在这些裁判文书的梳理过程中，笔者发现了一种“共性”裁判现象，即是否成立“恶势力”的裁判规范与该“恶势力”的各行为人是否构成犯罪以及构成何种具体犯罪的裁判规范是同时建构生成的。如“被告人黄燕民、周虎伟、石强、朱开杞犯寻衅滋事罪上诉一案二审刑事裁定书”28 参见“被告人黄燕民、周虎伟、石强、朱开杞犯寻衅滋事罪上诉一案”［甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30刑终5号］。 的裁判理由是：“上诉人黄燕民、周虎伟、石某某、朱某甲为索取非法的高利贷债务，相互配合，通过频繁打电话、纠集或分别上门索要债务，家门口喷字、自残、殴打被害人、散布诋毁视频等暴力或软暴力方式滋扰、纠缠、威胁、恐吓、辱骂被害人及其亲属，给被害人及其亲属心理上造成恐惧、恐慌，形成心理强制，严重影响了被害人及亲属的工作、生活，其行为属于刑法规定的恐吓、辱骂行为，且情节恶劣，四上诉人多次寻衅滋事的行为构成寻衅滋事罪,属于共同犯罪。四上诉人纠集者、骨干成员相对固定，经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，在一定区域内造成较为恶劣的社会影响，严重扰乱社会、经济秩序，其组织特征、行为特征、危害性特征及客观行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见〉》的规定，四上诉人属于恶势力犯罪团伙……”，即通过将是否成立“恶势力”的“事实和规范”问题与该“恶势力”的行为人是否构成犯罪以及构成何种具体犯罪的“事实和规范”问题，交织在一起“评价”“说理”，并在此基础上得出裁判结论。
值得关注的是，根据相关司法解释，犯“带有黑社会性质或地方恶势力性质的”寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪的，“可增加基准刑的10%—30%”；29 参见《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》。 犯故意伤害罪、抢劫罪的，“可以增加基准刑的20%以下”。30 参见《人民法院量刑指导意见（试行）》。 在《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》中，已有如果“以黑恶势力名义敲诈勒索的”“‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定”的规定。31 参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第2条。 还有《2019意见》中也规定：“对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于‘多次实施违法犯罪活动’时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动。”32 参见《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕10号）第9条。 这些规定，不仅“法定化”了“恶势力”量刑情节从重处罚的尺度，而且还将“恶势力”“法定化”成了可以影响成立具体犯罪的情节，在这种特定情况下，“恶势力”是否已成为这些犯罪的一个构成要件或要素？
（三）恶势力案件裁判规范根据共同犯罪的裁判规范建构生成
从恶势力的概念产生以来，基本上被各规范性规定定义为一种违法犯罪团伙或组织。《2019意见》明确将其规定为一种“违法犯罪组织”。33 参见《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕10号）第4条。 这就使“恶势力”与刑法规定的共同犯罪紧密关联在了一起。从对702件样本裁判文书内容进行梳理的情况看，恶势力案件的司法裁判中充分体现了各规范性规定确立的精神，即不存在一人犯罪的恶势力。这种情形中恶势力裁判规范的建构亦如上述（二）描述的情形一样，即将是否属于恶势力组织和该恶势力组织是否成立共同犯罪或犯罪集团，在相关具体犯罪中通过将“恶势力”的“事实和规范”问题与该“恶势力共同犯罪”的“事实和规范”问题，交织在一起“评价”“说理”，并在此基础上得出裁判结论。
（1）表现为被裁判的案件事实与所适用法条之间关系的解释结论。这是因为任何刑事裁判都是一个基于具体案件事实解释特定刑法法条以及基于特定刑法法条解释具体案件事实的过程。在这个过程中，法官提出各种阐释性命题来解决规范的事实化与事实的规范化，由此形成裁判的大小前提，即“法律之规范内容待法院之解释适用而具体化，而生活化”。15 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第7页。
（四）恶势力案件裁判规范比照“黑社会性质组织”的裁判规范建构生成
由于恶势力案件正式法源中没有恶势力概念或特征等的规定，其规范性规定主要在准正式法源中。准正式法源在如何定义恶势力时，基本上选择了“黑社会性质组织”的模式，即根据黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征的具体情形来确定恶势力的认定条件，但同时又规定其是“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，35 参见《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕10号）第4条。 并认为“‘恶势力’是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织”。36 参见《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法发〔2009〕382号）。 由此可见，尽管刑法中没有恶势力的规定，但在裁判恶势力案件时，作为有法律明文规定的“黑社会性质组织”完全可以为恶势力案件裁判规范的建构提供明确的比照“范型”。这种情形在702份裁判文书中也体现得比较明显，如上述列举的案例中。
恶势力案件裁判的核心问题，是如何认定“恶势力”的性质，即是否成立恶势力组织。依附相关具体犯罪裁判规范而建构的恶势力案件裁判规范，解决的主要问题是恶势力案件中各行为人成立何种具体犯罪，而不应由此也得出该组织是不是恶势力的结论；基于共同犯罪的裁判规范而建构的恶势力案件裁判规范，解决的主要问题是恶势力案件中各行为人之间就所犯罪行是否成立共同犯罪、犯罪集团以及他们在共同犯罪、犯罪集团中的地位和作用，也不能由此得出该组织是不是恶势力的结论。确定是不是恶势力的裁判规范，最终是比照“黑社会性质组织”的裁判规范而建构生成的，由作为正式法源的“黑社会性质组织”为其提供了建构“范型”。法律规定的“黑社会性质组织”特征通过相关规范性规定被转化成了恶势力的判断标准。
（五）恶势力案件裁判规范的特点
恶势力案件裁判规范的主要特点是缺少独立性，具体表现为法律规范性弱、实践建构性强，定罪规范与量刑规范纠缠等。
1. 法律规范性弱
所谓法律规范性弱，一是指恶势力案件的裁判规范中缺失明确、具体的“恶势力”法律规定等正式法源，导致其在建构过程中不得不依附相关具体犯罪的裁判规范、根据共同犯罪的裁判规范以及比照“黑社会性质组织”的裁判规范完成“恶势力”案件裁判大前提的建构。这是因为在罪刑法定旗帜下存在没有正式法源参与建构的裁判规范是不可想象的，也是绝对禁止的。二是指支撑恶势力案件裁判规范建构的主要“材料”，即有关“恶势力”概念、特征、构成要件等来自准正式法源，它们构成了司法实践中裁判恶势力案件的主要“法律依据”。
2. 实践建构性强
（3）是一种对特定案件做出的实质性裁判理由，亦即对案件事实认定及法律适用状况等相关事项作出结论性评判的依据。裁判规范虽然名为“规范”，形式上亦与刑法文本规范相同，但毕竟不是一般意义上的刑法条文语义解释，它是“语境”的产物。裁判规范针对的是具体案件的被告人和其他诉讼参与人，为此，其表达必须结合特定案件事实来说明其形成的合法性、合理性和正当性，并说服相关人员接受裁决，从而使从刑法法条中“衍生”出来的个案裁判规范也具有与刑法法条同样的权威性。
进入11月下旬，今冬明春化肥市场的走向愈加明晰。就基础肥来看，全国尿素、磷肥、钾肥处于供需基本平衡的状态，价格相对平稳，这也导致复合肥报价高位盘整。刘仲涛表示，今冬明春化肥市场将以平稳为主，难有大幅波动。
3. 定罪规范与量刑规范纠缠
所谓定罪规范与量刑规范纠缠，主要是指恶势力案件的裁判规范到底是有关恶势力案件的定罪规范还是恶势力案件的量刑规范，抑或二者兼而有之，很难厘清界限。如上所述，恶势力案件的裁判规范是依附相关具体犯罪的裁判规范、根据共同犯罪的裁判规范以及比照“黑社会性质组织”的裁判规范建构生成的，除比照“黑社会性质组织”的裁判规范建构生成是要明确解决“恶势力”性质，即对其是否成立恶势力组织进行评价外，前二者到底是要评价恶势力案件中各行为人成立何种具体犯罪以及案件中各行为人之间所犯罪行是否成立共同犯罪、犯罪集团，还是同时评价这个“恶势力”是否成立恶势力组织，抑或是先评价这个“恶势力”是否成立恶势力组织，尔后再“返回”评价其是否构成某个具体犯罪、是否成立共同犯罪或犯罪集团？从对702件裁判文书的内容进行梳理的情况看，这是一个循环论证、纠缠不清的问题。
1.7 统计学处理 采用 GraphPad Prism 5 软件进行统计学分析与绘图。呈正态分布的计量资料以±s 表示，两组间比较采用两独立样本 t 检验，多组间比较采用单因素方差分析；采用 Kaplan-Meier法进行生存分析。检验水准（α）为 0.05。
五、恶势力组织罪刑法定的路径
（一）恶势力案件法律适用困境
从恶势力案件裁判规范的建构中可以看出，造成当下恶势力案件法律适用困境的主要因素是在现有法律框架内“恶势力”还不是一个法定概念。
有砟轨道床在时速350 km/h的条件下容易发生道砟飞溅现象，此次“高速铁路固化道床防飞溅高分子材料涂层”的研发与应用，通过将防飞溅涂层喷洒至道床表面区域，促使表面道砟颗粒发生固化，从而防止列车风荷载作用下发生道砟飞溅的现象，对保障线路的行车安全具有重要意义。
（1）如果在认定是否构成“恶势力”时，是以《刑法》规定的相关具体犯罪以及共同犯罪及犯罪集团的规定等作为法律依据，那么裁判中必然会出现定罪事实与量刑事实之间“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等方面的问题。案件裁判规范中的定罪规范和量刑规范，虽然体现的都是对同一案件事实的法律评价，但是评价目的不同。虽然定罪规范在对事实的评价中会在一定程度上涉及量刑问题，但量刑规范在对事实的评价中却不能涉及定罪问题，不能为了量刑去“推导”“倒逼”定罪，即不能用量刑的情节、标准，尤其是酌定量刑的情节、标准等去“修订”相关具体犯罪的构成要件或要素，这是罪刑法定的基本要求，也是司法公正裁判的底线。
（2）如果在认定是否构成“恶势力”时，因为“‘恶势力’是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织”，但还依然属于“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，就比照《刑法》关于“黑社会性质组织特征”的规定作为“法律依据”，这会涉嫌“准类推”。
（3）如果在认定是否构成“恶势力”时，由于没有明确的法律规定而只能把规范性文件中规定的“关于恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准”37 朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民法院报》2019年6月13日。 等作为裁判依据，罪刑法定的司法坚守将被怀疑。
（4）如果在认定是否构成“恶势力”时，人民法院、人民检察院、公安机关“应当在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书中的案件事实部分明确表述”，38 参见《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕10号）第17条。 那么，被告人及其辩护人就必然有权对此提出辩解和辩护意见。针对司法机关的恶势力定性指控，抗辩理由该如何提出，是提出不符合相关具体犯罪的构成要件或要素、不符合共同犯罪或犯罪集团的条件、不符合黑社会性质组织特征，还是直接提出不符合规范性文件中规定的“关于恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准”？另外，对于类似以恶势力名义敲诈勒索的、“数额较大”的标准可以按照一般标准的百分之五十确定的情形，39 参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第2条。 是抗辩不构成该具体犯罪，还是抗辩不成立恶势力，抑或对二者同时进行抗辩？
（二）恶势力刑法规定路径选择
刑法应该直面恶势力，而不应置恶势力案件裁判规范一直处于缺失正式法源的尴尬境地而不顾。对此，笔者认为，如果要妥当、高效地解决当下恶势力案件裁判过程中的主要困境，比较可行的路径是在《刑法》第294条“黑社会性质组织特征”之后再增加一款，即“对于尚不完全具备黑社会性质组织特征的犯罪组织，依照其所犯的具体犯罪从重处罚”。40 关于恶势力如何“入刑”，刘仁文教授等认为，不需要增设新罪名，但可以把恶势力的概念纳入刑法的规定中，即考虑采取《2018指导意见》的思路以量刑情节的方式在刑法总则或者分则中增设从重处罚甚至加重处罚的条款，以达到填补处罚空隙的目的（参见刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期）。另外，还有的主张修改降低《刑法》第 294条规定的“黑社会性质组织”的成立门槛，将恶势力纳入黑社会性质组织的调整范围，对恶势力犯罪直接以黑社会性质组织犯罪定性处刑［参见姜涛：《当前我国黑社会性质组织犯罪若干问题研究》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2010年第 4期］。 这样可以在一定程度上缓解裁判恶势力案件法律适用困境。
（1）进一步明确黑社会性质组织概念或特征边界，从立法上厘清黑社会性质的组织与尚不完全具备黑社会性质组织特征的犯罪集团或犯罪团伙等组织的关系。当下主要是黑社会性质组织与恶势力的关系问题。对此，无论是理论上还是司法中已经达成的基本共识就是“‘恶势力’是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织”，41 参见《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法发〔2009〕382号）。 但还属于“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。42 参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第4条。 “黑社会性质组织”和“恶势力”具有共同的本质属性，只是在某些外在事实特征表现上有或多或少的区别。43 对此，笔者对近几年发表且在知网上能够查询到的有关“黑社会性质组织”“恶势力”论文的相关内容进行了梳理考察，发现在就如何认定恶势力的问题上基本上都是通过比照黑社会性质的组织特征展开分析论述的，如“恶势力与黑社会性质组织在经济特征上区别较大，在组织特征、危害特征上的区别体现为量变产生质变的过程，在行为特征上仅有量的差距，不具有质的不同”。（刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期）其他相关内容可参见：黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，载《中国刑事法杂志》2018年第 3期及《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2018年第2期；王强军：《知恶方能除恶：“恶势力”合理界定问题研究》，载《法商研究》2019年第2期；魏东：《“涉黑犯罪”重要争议问题研讨》，载《政法论坛》2019年第3期；等等。这些理论研究成果在一定程度上促使了《2019意见》中关于恶势力认定标准规范性规定的出台。 上述这样简单的规定完全可以确立恶势力的认定标准，并最大限度地衔接当下有关“黑恶势力”问题的司法解释及规范性规定，即恶势力是指至少构成某一个具体犯罪，并且至少符合一项黑社会性质组织特征的犯罪组织。这样在恶势力案件裁判规范建构过程中，可以“名正言顺”地比照黑社会性质组织特征的规定，在其已构成某一具体犯罪的情况下，只要符合其中一项的就可以认定为恶势力。从而实现在“打早打小”的同时“打准打实”，也不必再忌讳“准类推”的尴尬。
（2）恶势力由酌定从重量刑情节明确规定为法定从重量刑情节，可以最大限度地消解当下裁判恶势力案件中在认定是否成立恶势力问题上存在的“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等法律适用困境。把恶势力认定标准与黑社会性质组织特征“挂钩”，就可以做到定罪规范与量刑规范对案件事实的评价分开进行。某一具体犯罪的规定只负责评价其是否构成犯罪以及构成何罪，黑社会性质组织的特征负责评价其是否具备以及具备其中的哪一项或哪几项特征。对于是否成立共同犯罪或犯罪集团也一样，是否成立共同犯罪或犯罪集团，由有关共同犯罪或犯罪集团的刑法规定负责评价，而是否具备以及具备其中的哪一项或哪几项黑社会性质组织的特征，由刑法规定黑社会性质组织的特征负责评价。对于在成立恶势力同时又犯数罪的可以同样适用《刑法》第294条关于数罪并罚的规定，对于成立恶势力同时又成立共同犯罪或犯罪集团的，同样适用《刑法》第26条中关于主犯、首要分子等的处罚规定，确立双重法定从重处罚情节。由此才能做到“运用多种法律手段全面体现依法从严惩处精神，有力震慑恶势力违法犯罪分子，有效打击和预防恶势力违法犯罪”。44 参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）。
（3）在法律上明确比照黑社会性质组织特征来确定恶势力认定标准，一方面可以规范人民法院、人民检察院、公安机关在相关法律文书中就案件事实部分的表述条理；另一方面也便于被告人及其辩护人对恶势力定性提出辩解和辩护意见，充分保障被追诉者的辩护权。
当然，从更长远观点看，唯有结合刑法总则中增加有组织犯罪方面的规定，才能最大限度地解决在扫黑除恶中定罪量刑方面存在的诸多疑难问题。
六、结语
罪刑法定是司法公正裁判的基础。“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”。45 本书编写组编：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（辅助读本），人民出版社2014年版，第57页。 司法作为最重要的社会控制行动，“通过法律的社会控制”具有重大社会整合功能。毋庸置疑，“黑恶势力是经济社会健康发展的毒瘤，是人民群众深恶痛绝的顽疾，必须坚决依法予以打击”。46 参见《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》。 当下在全国开展的扫黑除恶专项斗争，是国家重大公共政策，事关社会大局稳定和国家长治久安。如何从制度设计上保证这场扫黑除恶行动在法治的轨道上运行，是事关这一专项斗争能否健康有序进行、圆满达成既定目标的基础，也是有效解决当下出现的“随意定性、乱贴标签，尺度不一、畸轻畸重”等苗头性问题的良方。“现代法治文明理念的确立以及法治的进步和发展，并非可以一蹴而就，而是需要我们不断地去关注、去维护、去历练乃至去引导，从而内生于一个国度、一个社会。”47 赵秉志：《当代中国重大刑事法治事件评析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第3卷），法律出版社2010年版，第163页。
* 本文系中国应用法学研究所“司法与社会”项目研究子课题“裁判的智慧——司法公正回应社会公正问题研究”，暨天津市哲学社会科学规划资助项目“刑事案件结构问题研究”（项目编号：TJFX16—001）阶段性成果。
标签：恶势力论文; 裁判论文; 案件论文; 黑社会性质组织论文; 法理论文; 共同犯罪论文; 循环论证论文; 比照论文; 南开大学法学院教授论文;