卡多佐关于普通法确定性的理论与司法实践评述，本文主要内容关键词为：普通法论文,确定性论文,司法论文,理论论文,卡多佐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01文献标志码：B文章编号：1672－1020（2010）04－0078－08
美国法律史上以进步主义著称的大法官——本杰明·内森·卡多佐的法律观深受同时代实用主义哲学思潮和社会法学家霍姆斯、庞德等学者的影响，他认为，法律就是司法试错的过程，法律发展的逻辑不是寻求“确定性”而是寻求一种“可能性”。在卡多佐看来，可能性的寻求存在于判决和社会利益的契合，也存在于普通法的秩序。前者是革新的要求，后者是传统的要求。在其司法实践中，卡多佐的“平衡感”使得普通法的传统和革新得到统一。
一、从卡多佐的法律观解读法律的确定性和可能性
1.法律是司法试错的过程，法律的确定性不可寻求
卡多佐是从动态的司法过程中理解法律的。他认为，法律是通过司法过程形成的，是一个过程，一个试错的过程。这个过程就是法官作出裁判，首先面对的是先例中的规则和原则，当这些规则和原则足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，那些“引申出判决，作为评判它们依据的一般学说和传统”就成为了法律。① 然而，作为一种预期，随着社会生活的发展，这些规则和原则并不是一成不变的，可能通过司法过程被置疑、推翻和纠正。因此，法律预期的达成和落空可以被视为一个“试错”的过程：“法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类，被挑选，被铸造，被修改。在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”②
从卡多佐关于法律的定义可以看出，卡多佐关注的是法律的变化、运用和选择。而法律的确定性需要解答的问题是，如果今天和昨天是不同的，可以在昨天达成公正的法律一定适用今天的情形吗？卡多佐认为，世界是一个无穷无尽的变成（becoming）。③ 如果今天和昨天是不同的，可以在昨天达成公正的法律不一定适用今天的情形。因此，法律本身也是一个变化发展的过程，“判例法的规则和原则从来也没有被当做终极真理”，都可能在司法实践过程中“重新塑造”。④ 卡多佐说，法律人不可能像建筑师那样，通过努力最终获得一个直观可见、确定实在的成果。虽然法典、注释、卷宗、法律年鉴、专著或判例都在努力探寻复杂的法律现象之下可能存在的规律、一致和一般性的原则，然而当新的问题出现，那些历史的记载并不能为法官提供明确的解答。卡多佐说，他早年开始法官工作时，寻求法律的确定性时常使他苦恼，时间和实践使他渐渐懂得，司法的不确定性是不可避免的。⑤ 他引用霍姆斯在《法律的道路》演讲中的话说，肯定性的认识是一种幻觉，依赖性并不是人类的本性，想从文字、规则和仪式中找到心灵的满足，这种希望只是一种幻想。⑥⑦ 卡多佐说“判例法的规则和原则从来也没有被当做终极真理”，都可能在司法实践过程中“重新塑造”。⑧ 考察先例，确定先例中的规则和原则是第一步，更重要的工作是解决当先例中规则和原则不能适应新的社会生活的情况。因此，对于先例中的原则和规则，卡多佐抱有一种审慎的怀疑主义态度。因为法律是一个发展的过程，因此不存在绝对的稳定性，没有绝对的权威，原则和判例不能成为绝对的结论。
2.法律发展的逻辑是寻求一种“可能性”
在卡多佐看来，普通法不追求确定，但其发展是存在方向的。法律发展所遵循的逻辑，不是寻求“确定性”，是寻求一种“可能性”。可能性的寻求有赖于法官理解和发现社会利益，并使判决与社会利益相契合；同时，可能性的寻求也必须存在于普通法的秩序和传统。可能性的追求是司法过程中传统与革新的统合。
（1）可能性的寻求存在于判决和社会利益的契合
在卡多佐提出的司法判决借助的资源中，社会利益是指导其他三种资源、促进法律发展的根本动力。⑨ 卡多佐说，“在某个具体案件中，哪种力量将起决定作用，这在很大程度上必须取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”，⑩ 甚至“在承认“遵循先例是规则，而不是例外”的前提下，当“经过恰当的经验检验之后发现，一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致”，可以放弃遵循先例。(11)
法官的任务是去发现社会利益，实现判决与时代要求的契合。(12) 借用卡多佐提出的两个假想来说，在提供某个仆人的信息时真诚地提出了一个不真实的且具有伤害性的陈述，为什么这种陈述享有特权？为什么一个人可以自由地从事他知道将会使他的邻居破产的职业？法官需要在人的表达自由和他人隐私权保护之间作出选择，需要在自由竞争和财产权保护之间作出选择。(13) 他的选择依据应该是什么呢？在卡多佐看来，好的法官是“社会观念的诠释者”：(14) 他有一种预期的能力，能够预期判决结果与社会需求，社会效果之间的联系；他能“同情地理解他所身处的时代，了解这个时代中的男人和女人的追求，信念和哲学，并将这种理解进入法律”；(15) 他能够透彻地理解社会现实和案件事实，通过深切地理解现时代和现存的问题，从中发现“一条思想的溪流，一种趋势”。(16)
在卡多佐看来，“这条思想的溪流”“这种趋势”就是社会的文明进程。卡多佐说，“我们建造摩天大楼，尽管矮小的房屋对建设者来说更安全；我们铺设铁路，尽管缓慢的旅行使生命更安全；我们试验飞机，尽管飞行员会面临死亡的危险。”因为道德或文化的收益是间接获得的，或者需要长年累月才能达成。“摩天大厦向许多人提供了经济机会，否则，他们将感到匮乏。铁路带来了食品、医药、知识和其他许多有价值的东西，迟之，良机错失。飞机也提供了人们想象力无法企及的许多可能性。”(17) 社会利益存在于人类文明运动的进程，法官的工作是顺应这个文明的过程，规范这个文明的过程，探寻行为的合法性与社会价值之间的必然的、恒定的关系。(18) 如，妻子在现代家庭地位的变化，相邻关系规则的变化，经济自由的含义等等这些法律变化，正是因为法律对于现时代的人们如何生活，如何工作有了更深刻的理解，对自身进行修正和重新表达。
（2）可能性的寻求必须存在于普通法的秩序和传统
一方面，卡多佐主张法官不应拘泥于先例中的原则和规则，法官的价值判断应当顺应社会利益，判决应当与时代契合，另一方面，卡多佐认为，法律不追求确定，但需要稳定和秩序。
法律的稳定性是指普通法传统的稳定和秩序。首先，卡多佐认为，普通法法官不能抛弃职业技术的古老传统。法官对一个案件作出判决，类似于日常生活的普通人对一个问题作出判断和选择，判断和选择的资源来自于支撑他们生活的一套哲学或者说精神背景。一个法官的精神背景就是他的法律传统。他们需要学习诸多的普通法概念、原则、判例和推理技术，因为这些学识是未来司法判断的必要准备和酝酿。先例是一种重要的资源，具有指导未来类似案件的力量。(19) 其次，现代的普通法更需要秩序。因为现实中的普通法充斥着大量的、繁杂的、甚至相互冲突的判决；而且理论界对于普通法基本原则缺乏一致的认识。解决这种现状首先有必要对法律进行科学而精确的重述：对法律原则全面概括，陈述；对法律原则引申、阐述和说明；通过专著的形式对每一领域法律目前的状况作出完整的说明，以及对权威论述全面引证。(20)
遵循先例的传统难道不是寻求确定性吗？放弃寻求法律的确定性难道是放弃遵循先例的传统吗？对于先例中的原则和规则，卡多佐抱有一种审慎的怀疑主义态度。考察先例、确定先例中的规则和原则是第一步，更重要的工作是解决当先例中规则和原则不能适应新的社会生活的情况。因此，关于确定性的一个重要的问题是：在普通法中，哪些传统是必须遵循的，哪些传统是随着时代的发展可以扬弃的。法律的可能性就在这种区分中产生。
卡多佐提出了两种确定性，一种是伪劣的确定性，它将确定性视为追求的唯一价值，通过一种形式主义的、单纯从逻辑出发的遵循先例的方式；另一种是真正值得追求的法律的确定。它“符合与普通法一样博大，与正义原理一样精深的真理和原则”，它不是“支离破碎的看待法律”，而是将法律看作“连续，一往无前的发展整体”。(21) 而在这个意义上的确定，实际上是统合了传统和革新，等同于可能性。正如同衡平法大法官在没有牺牲法律的稳定和秩序的前提下，诉诸正当理性和良知学说，创制普通法之外的法律规则，使当时日趋僵化的普通法获得了新的发展。法律的发展是在普通法的秩序和稳定之中的发展。
二、可能性的寻求与卡多佐的司法实践
对于卡多佐本人来说，他是如何在司法过程中实践可能性的追求呢？如雷曼教授（Irving Lehman）所言，时代在变化，时代中的人在变化，其他的法官可能有所意识，但是并没有深刻理解或对这些变化作出回应；而卡多佐在任期间从来没有忽视变化的条件和变化的观念：一方面法官需要修正观念和推出新的法律规则满足新时期的需要，另一方面法官也需要使法律发展维持在一个稳定的节奏上，在两者之间，卡多佐发现了一种联合的途径，使古老的规则以一种新鲜方式展现出来。(22)
1.侵权法领域
在侵权法领域，对普通法传统的革新首先体现在卡多佐的判决维护了既存的过错责任的学说，同时使过错责任的规则系统化和现代化。(23) 在卡多佐时代，过错责任的产生是发展中的工业文明的需要。1850年布朗诉肯德尔案件确定了这样的规则：责任的产生以存在过错为依据，只要一个理智之人尽到了一般的注意义务，他对损害的产生就不承担法律责任。卡多佐遵循了这样的理论框架。如，在William D.O'Connor v.Richard Webber(24) 的案件中，卡多佐的判决支持了被告雇主。雇主对雇员在工作时切断手指不承担损害赔偿责任的原因。他认为，机器是符合标准质量的，符合一般的用途，判断被告注意义务的标准是一个小店主而不是工厂老板应尽的义务，不是可以改造设备的发明家的义务。雇员对雇主损害赔偿的要求不能超越雇主合理注意的能力。又如，在Martin V.Herzog(25) 案件中，马车夫不能获得赔偿的理由是因为他本身行为的过失。马车在夜晚行使时没有亮灯，忽略了法律为保护他人利益而特别设置的一些安全措施，未能尽到一个生活在有组织社会中的人所必需承担的谨慎行为的义务，并且这个没开灯的过失是造成这场事故的主要原因之一。
另一方面，卡多佐广泛运用可预见性这一分析工具，使一些具有重要社会影响力的案件成为新规则确立的里程碑。在Donald C.MacPherson v.Buick Motor Company案中，他认为，制造商应当承担责任，需要考察制造商能不能预见到他的过失行为可能对合同第三人构成损害的威胁。制造商应当预见到直接购买者销售商并不是商品的使用者，制造商的产品质量责任应当对那些使用商品的人负责。在Kerr Steamship Co.Inc.v.Radio Corporation of America(26) 案件中，他认为，违约的损害赔偿限于因违约而自然发生的损失，或可合理推断为当事人可预见的损失。在Helen Palsgraf v.The Long Island Railroad Company(27) 案件中，他认为，一个报纸包着的普通包裹会引发大的事故，是警卫无法预料到的后果。案发时，帕斯格拉夫女士站在远处。这个空间的距离更加限制了警卫的预见能力。在William J.Perry v.Rochester Lime Company(28) 案件中，卡多佐通过分析案情事实后认为，爆炸发生在从仓库中盗取炸药的第二天，爆炸地点在半英里之外，因偷窃引起了爆炸，这些中介的原因影响了被告的预见。
此外，对普通法传统的革新还体现为卡多佐的分析方法，即全面地详细地掌握案件事实，运用逻辑、历史、习俗和公共政策等资源分析案件事实中的法律问题，并在此过程中有意识地平衡司法裁决中的基本要素。卡多佐用最温和的方式推出新规则，他努力缩小原则差异，或者把这种差异解释为运用上的不同。(29) 如，在Donald C.MacPherson v.Buick Motor Company(30) 案中，卡多佐得出判决结论的思路是先将这个案件与先例比较分析，指出他们的一致之处和不同点。然后列举另外一些适用该先例规则的案件，通过对这些案件的分析，卡多佐认为这些案件已经对先例中的规则进行了扩展，先例中的规则已不再严格意义的。卡多佐按时间顺序寻找到其他一些先例，继而总结出法官思想的倾向，得出结论：先例中的原则不限于毒药、爆炸物，类似具有毁灭性的事物。如果根据一个东西的本性，知道若是疏忽大意的制造会使生命处于危险中，制造商应当承担谨慎小心的义务。同时，卡多佐也列举出一些相反结论的判决。但是，卡多佐认为，案件结论的不同在于原则的运用而不在于原则本身，也许法律规则没有改变，但是从属于这个规则的事物发生了改变。
2.宪法领域
在宪法领域，对普通法传统的革新更多地体现在卡多佐从对社会利益的明达的理解和判断。卡多佐出任联邦最高法院法官正值休斯法院时期，从1930年到1941年。在罗斯福新政前后，最高院内部存在认同政府调控利益还是认同自由经济利益的分歧。(31) 卡多佐对于这个问题保持了一致的态度，在最高法院的五年的简短任期内，卡多佐支持罗斯福关于塑造福利国家举措的绝大部分；他始终认可政府权力对社会经济的管制措施，然而在某些时候也会对这种权力作出一定的限制。之所以保持一贯的政治态度，弗特教授（Felix Frankfurter）解释说，卡多佐已经意识到，经济危机加剧了社会制度和人类自身的各种问题，自私、偏见、经济上的不平等和社会不公，在先前的法律进化缓慢和低效的情况下，要求政府应当思考新的救济办法。卡多佐提出，技术层面的法律理论和古老的原则是适应社会新局面的资源，而法官对社会环境的理解则是指导思考法律问题方向，因此政府活动不应当受到法律程式的拘泥，行政实践才是判断立法合理性的重要因素。这个观点贯穿了卡多佐涉及税法、价格、联邦与州权力关系的判决书。
接下来我们从司法意见书来认识卡多佐如何实现判决与社会利益的契合。首先，考察立法机关制定的法律是不是为了社会大多数人的利益，这是卡多佐认可法律合宪的一个基本前提。在Alexander Roman v.Juliana Lobe(32)（立法机关执业许可的合宪性）一案中，卡多佐支持立法机关的理由首先是审核执业人达到法律要求，是为了维护公共交易的安全，不动产交易关系到市场所有贸易者的信心，而执业申请面向所有人，善良的人和邪恶的人，必须通过这样的措施防范通过隐蔽勾结获取违法所得的行为。在E.Fougera & Company,Incorporated v.The City of New York(33)（立法机关获知医药成分的合宪性）一案中，卡多佐认为，法律要求药商向行政部门登记药品成分是为了保障公众的健康安全。判决不应仅考虑该法的现实影响，而应考虑政府控制医药行业的未来效果。揭露医药行业的真相，预防或者处罚欺诈的销售或者有害化合物的行为是必要的。在The People of the State of New York v.Chris Teuscher(34) 强制检疫隔离的合宪性一案中，卡多佐支持立法机关的其中一个理由，是因为法令的目的是为了使城镇避免不健康的牲畜的危害。在The People of the State of New York v.Clarence A.Crane(35)（公共工程拒绝外国劳工的合宪性）案件中，卡多佐认为，法律的目的是为了促进本州公民的福利。州和政府的钱属于州和政府的人民，不属于外国人，共同的财产应当用于共同的所有者的利益。
第二，参考社会其他主体的普遍态度发现社会利益。一方面是各州法院对类似法律的态度。在立法机关执业许可的合宪性案件中，卡多佐列举了加州、田纳西州、肯塔基州、维吉尼亚州、新泽西州等十多个州的类似规定，得出结论说，各州立法如此普遍的要求以及相关规定的上升趋势都表明，法庭支持立法机关对于经纪人资格认定的成文法规定。不仅如此，一系列案件承认了立法机关对有价证券经销商、保险经纪人、农产品经纪人的资格认证的权力。在强制检疫隔离的合宪性一案中，卡多佐列举了其他州类似法规的适用情况。在爱荷华州、内布拉斯加州、新泽西州、佛蒙特州、加利福尼亚州、伊利诺斯州等等，法令都得到该地区最高法院的支持。因此得出结论，成文法在各州的规定和实行表明了地方合作的原则，地方立法机关与公民合作实现法令效力的趋势。另一方面是处于原告类似状况的其他社会成员对法律的态度。如，在牛奶限价法的合宪性案件中，卡多佐希望原告提供其他的牛奶经销商的经营情况，证明限价对其他倾销上同样不利。如果限价对于上诉人不利，但是可以得到其他经销商的认可，他们的经营更有效，更经济，或者更了解公众需求获得了盈利，那么个别经销商的损失不能完全否定整个限价法。在本案中，同种类型的供应站并没有适用了不同的课税标准，卡多佐说，该税法同样适用于泽西石油公司、辛克莱精炼公司、阿世兰德精炼公司等公司。如果同一个等级，同样的水平，受制于相同的规则，这就是受到了公平的对待。
最后，在宪法领域，判决服从社会利益是绝对的，卡多佐不会因为同情而将法律的天平偏向商业竞争中的弱者或遭受损失的人。在强制检疫隔离的合宪性案件中，卡多佐认为，法令以申请比例作为生效条件，并不意味着把多数所有者意愿强加给少数人。因为那些相邻牧场的不愿意妥协，不同意整体的少数人，将使感染的危险变大。如果一个或者少数人自以为是，将使所有人的努力付之东流。卡多佐说，法律是一项社会工程，通过社会合作，寻求整体的利益的最大化。合作可以凝聚群体，尤其在处理农业问题上。在牛奶限价法的合宪性案件中，卡多佐说，法律满足了公共效益，原告没有获得好处。如果政府发布一个命令，弱小的成员发现自己不能保持和强者一样的节奏，这是他们自己的问题，而不是法律的问题。在商业连锁税收规范的合宪性案件中，卡多佐引述Magnano Co.v.Hamilton（supra）案件确立的规则：缴税使生意受到损失，但税法不会因此无效或者对此补偿。卡多佐说，那些进入的生意圈的人应当明白，自己从事的正是一项冒险活动。同样本案中债权人的利益确实因为公共政策受到了损害。卡多佐在最后的分析中，判决支持了债务人不过是因为国会联合决议的政策，美元的价值波动，货币重量标准的变化，使缔约双方的预期落空。合同可能创立财产权利，但是当合同受制于国会经济调控，当事人预期与公共福利发生冲突，他们必然要屈从于经济大局。
需要指出的是，在特定历史时期，经济自由向社会利益妥协的观点并不表明卡多佐是一个“社会主义者”、“国家主义者”，他坚决反对政府宣传的“真理”对言论自由和思想自由的干涉和强制，维护宪法对于公民自由，精神自由的保障。历史告诉卡多佐，社会发展是一个尝试和充满失败的过程，思想的自由表达对于社会进步是一个必要的条件。卡多佐认为，公民权利并不是一个标签而是应当珍视和保护的人类精神，他们来源于历史，并在当代社会赋予新的意义。
三、社会法学、现实主义法学和法律的确定性
自然科学在17世纪、18世纪产生的成就极大地改变了社会的物质生活，其科学结论和研究方法也给社会科学研究带来了一股清新空气。尤其达尔文的生物进化论，使“变化”一度成为知识界的流行话语。实用主义哲学家杜威认为，达尔文主义的影响在于引入了一种新型的思维方式。这种新思维就是“变化”的观念。(36) 根据生物进化论，地球上的一切生物都处于永恒的，广泛的，有时是迅速的变化之中。变化的观念启发哲学家反思自柏拉图以来我们一直追求的永恒真理，秩序根据和终极目的。“人们现在不再对事物的本质感兴趣，而对变化如何服务于具体目的感兴趣；不再对善的一个终极目标感兴趣，而转向对正义和幸福的直接增长感兴趣。”(37)
实用主义和社会法学在这样的知识气候中产生，并极大地影响了卡多佐的思想。像一个实用主义者那样，或者作为霍姆斯和庞德忠实的友人，在许多问题上，卡多佐是站在他们队伍里的。如，反对法律中的形式主义，看重事实而非原则；主张判决结果与社会效果之间存在密切的关联；真理是多元的而不是唯一的，是可能发生变化的而不是永恒的。观念或者思想之所以成为真理，是因为它们经过经验的反复验证被证明是有效的。以及法律是实用的工具；自由是因时代而异的变量；司法判断的产生来自于具体时间与地点，具体情景的归纳；规则应当忠诚于它的目的。卡多佐从他们的思想中找到了与自己一样的回答。(38)
现实主义法学思潮相对社会法学较为晚近，同样受到实用主义哲学的影响，同样从社会现实和社会效果的视角看待法律问题，同样置疑和批判传统法律制度和法学，然而，然而现实主义学者的主张却并不为卡多佐赞赏。在题为《法理学》的一篇演讲中，卡多佐对现实主义的观点进行了批判，划清了自己的司法观点与现实主义学者的界限。(39)
卡多佐至少从两个方面批判了新现实主义。第一，关于法律规则的确定性。卡多佐认为，新现实主义对法学的价值，在于它致力于批判刻板和僵化的遵循先例的做法。然而，它的批判过头了，他们认为法律并不能在法官的判决表达中发现，只有在法官的行为也仅仅在其行为中才能找到法律。原则，规则与概念之中及其本身都不是法律，从而也没有固定法律形式的强制力。(40) 而在卡多佐看来，法律规则在一定的条件下是可以成为法律的。当预期达到了一个很高确信，当一致性始终如一，足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，法律原则和规则就是法律。第二，关于法律的稳定性。在卡多佐的司法哲学中，遵循先例只是司法过程中的一个因素，而非整个的过程。因此，卡多佐赞同新现实主义者关于实现平衡和一致的优点可能付出过高代价的观点，关于法律只是追求目的的一种手段而非目的本身的观点，关于法律与人们真实现实的信念与行为保持一致要比法官试图解释和理性化自己的行为是表述的言辞保持一致更重要的观点。秩序、确定性以及理性的一致性本身是好的，但是在某种条件下，它们应当从属于其他更加重要的价值。然而，卡多佐批评说，勇士们对法律的稳定性有一种“狂躁的轻视”。在他们看来，追求秩序是一个幼稚的梦想，是青少年在父母引导下对确定性的渴望，也是受庇护的年轻人不愿面对成熟与成年带来的考验与风险。卡多佐强调，在要达成的目标中，确定性与秩序本身就位于最伟大、最显而易见的目标之列。法律稳定的基础恰恰在于对先例中的规则和原则的遵循和尊重。因为社会生活和社会利益的变化置疑、推翻或纠正的法律规则是少数。美国法学会对先例中确立的规则和原则进行整理是保障普通法的秩序和稳定的重要工作。
卡多佐借用名言告诉我们，正确的态度是要在过度英勇和过度谨慎之间走一条合理的中间路线（英国波洛克爵士）；(41) “伟大的改革必须适度，否则无法成功”（李斯库维斯基）。“历史上著名的法律大师都是最勇于追求原则的人，这却并不意味着他们不敢拒绝已被证明为陈旧或不堪一击的原则。真正的危险不是对原则的追求，而是在这些原则的圣洁性没有得到时代的证明之前，就急不可耐神化它们。”(42)
四、法律的确定性和卡多佐的平衡感
在对法律确定性的认识中，卡多佐的贡献是他的法律理论和实践展示了法官如何在可能性的寻求中把握一种平衡，从而实现对普通法传统的革新。首先，卡多佐能够在观察和内省的基础上，融汇许多伟大人物的思想。如帕特森（Edwin W.Patterson）教授所言，卡多佐能够自由地采集前辈与同时代人的观点。“有时，他强调行为的动机，强调正直的品格，显现康德、施坦姆勒的影子；有时，他推崇法律的社会效果，强调对立法机关的尊重，又使我们自然联系到边沁的理论主张；关于道德和传统的理解，他深受霍姆斯的影响：对于普遍的、抽象的学说的不信任，认为规则需要适合于具体的现实的案件，这种解决具体问题的思路又为约翰杜威所赞同。”同时，在卡多佐的引述中，他能够统合所有这些人物的观点，很少从这些人物的观点中摘出一些内容表示反对。卡多佐融会了美国法律思想传统。(43)
卡多佐也善于使法官们的分歧意见达成和解。如沃斯法官（John van Voorhis）所指出，卡多佐担任上诉院主审法官期间法官们很少出现较大的分歧意见。(44) 西伯里法官曾对卡多佐在上诉法院讨论期间的风采这样赞美：“他学问渊博，品行谦和，迷人的文风，是他的大名鼎鼎的重要原因。我认为他并不固执己见，他发表见解时小心翼翼，出言谨慎，对于任何问题很少有说一不二的时候。卡多佐的影响力来自博学，勤奋，文采，审判中通融，合作的态度。”(45) “他能够权衡相互冲突的问题而不使自己陷入其中一个极端。他的智慧是因为他的精神品格从未受到愤怒、仇恨、嫉妒和恶意的污染。他的纯洁的美德使他成为一个令人敬畏的法官。这一点超越了他的学识，他的洞察力和令人惊叹的勤勉。”(46)
卡多佐的平衡感还体现在判决书中自然情感和法律理性之间。他作出判决的尺度是法律的判断而不是情感的判断。现实主义学者的主张他不赞赏；他也从未把自己私人的政治倾向和审判搅在一起。考夫曼谈到这点说，如果某一判决涉及重大的政治、经济和社会问题，个案正义和整体正义出现冲突，“作为一个常人，他也许会同情受损害的工人的处境，或者，他可能投票反对给予退伍军人的补助金，但是作为法官，他必须运用另一套规范，即法律原则，从专业角度分析案件事实和政府部门的指示”(47)，以及法律形式与案件事实之间的平衡感。卡多佐不相信通过假设的前提运用逻辑推理可以解决所有的问题。卡多佐告诉我们，逻辑和分析是解决问题的手段而不是权威。他认为，合理的行为观来自生活事实；合同条款的解释不应当拘泥于合同文本和形式；判决结果与社会效果之间存在密切的关联。
更重要的是卡多佐拥有保持传统的能力和应对变化的能力，他是一个进步主义的法官，但是对法官造法却保持一个冷静的态度。“他热爱普通法，尽管他批评普通法并非完美之物。他认为旧的法律规则是发展法律的首要的资源，法官的工作是澄清原则而不是创造新的利益，选择更适合于现实案情的法律规则，回应法律所服务的社会需要。他坚持改变，但改变必须是渐进的。他没有遵循旧的，也没有创造新的，只是温和的改革和发展了普通法。”(48) 在西维教授看来，卡多佐最大的贡献在于意识到根植于普通法的精神比法律本身更伟大。他是进步的法官而不是改革的法官。他没有创造新的法律，他的力量在于他能够看见法律之下隐藏着的一种趋势。(49) 这种趋势正是卡多佐所寻求的普通法的可能性。
收稿日期：2010-05-08
注释
① ［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第23、26页。
②⑤⑥(14) ［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第32页，第34页，第39页，第120页。
③④⑧⑩(11)(12)(13) ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第14页，第10页，第10页，第69页，第94页，第39-40页，第73页。
⑦ 霍姆斯在《法律的道路》这篇演讲集中批评“逻辑是推动法律发展唯一动力”的观点时说，这种思考方式是极为普遍的。对于法律人的训练就是一种逻辑上的训练。那些类比，识别和演绎的过程正是那些法律人最为熟悉的过程。司法裁决中的语言主要是逻辑的语言。逻辑的方法和形式迎合了人们对于确定性的热切渴望和存在于每一个人心灵当中的宁静平和。但是，一般而言，确定性只是一种幻觉，而心灵的宁静也并非人之命运。参阅见霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第217页。
⑨ 卡多佐认为，在司法过程中，法官作出判断借助了四种方法：哲学的方法，即通过先例中确定的规则和原则进行逻辑和推理；历史的方法；传统习惯的方法；社会学的方法。参阅［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第16页。
(15)(19) ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页，第3-8页。
(16)(17)(18)(20)(21) ［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第59页，第126-127页，第140页，第7页，第12页。
(22) Irving Lehman Judge Cardozo in the Court of Appeals The Yale Law Journal,Vol.48,No.3 (Jan.,1939) pp.382-389.
(23) ［美］A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第251页。
(24) William D.O'Connor,by Honora O'Connor,His Guardian ad Litem,Respondent,v.Richard Webber,Jr.,et al.,Copartners under the Firm Name of Richard Webber,Appellants Court of Appeals of New York 219 N.Y.439; 114 N.E.799; 1916 N.Y.LEXIS 846.
(25) Martin V.Herzog Court of Appeals of New York,1920 228 N.Y.164,126 N.E.814.
(26) Kerr Steamship Co.,Inc.,Respondent,v.Radio Corporation of America,Appellant Court of Appeals of New York 245 N.Y.284; 157 N.E.140; 1927 N.Y.LEXIS 624; 55 A.L.R.1139.
(27) Helen Palsgraf,Respondent,v.The Long Island Railroad Company,Appellant Court of Appeals of New York 248 N.Y.339; 162 N.E.99; 1928 N.Y.LEXIS 1269; 59 A.L.R.1253.
(28) William J.Perry,as Administrator of the Estate of William J.Perry,Jr.,Deceased,Appellant,v.Rochester Lime Company,Respondent Court of Appeals of New York 219 N.Y.60; 113 N.E.529; 1916 N.Y.LEXIS 798,
(29) ［美］A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第254-257页。
(30) Donald C.MacPherson,Respondent,v.Buick Motor Company,Appellant Court of Appeals of New York217 N.Y.382; 111 N.E.1050; 1916 N.Y.LEXIS 1324.
(31) 根据主流大法官意见的变化，休斯法院时期可以分为两个阶段，前一个阶段，主流意见继续支持自由放任的经济态度，后一个阶段，保守势力也逐渐倾向于认可政府权力对于私权的管制，法官克制主义转向司法能动主义。参见伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕宏海、柯翀、石明磊等译，中国政法大学出版社2005年版。
(32) Alexander Roman,Appellant,v.Juliana Lobe,Respondent Court of Appeals of New York 243 N.Y.51; 152 N.E.461; 1926 N.Y.LEXIS 720; 50A.L.R.1329.
(33) E.Fougera & Company,Incorporated,Respondent,v.The City of New York et al.,Appellants Court of Appeals of New York 224 N.Y.269; 120 N.E.642; 1918 N.Y.LEXIS 879; 1 A.L.R.1467.
(34) The People of the State of New York,Respondent,v.Chris Teuscher,Appellant Court of Appeals of New York 248 N.Y.454; 162 N.E.484; 1928 N.Y.LEXIS 1286.
(35) The People of the State of New York,Appellant,v.Clarence A.Crane,Respondent Court of Appeals of New York 214 N.Y.154; 108 N.E.427; 1915 N.Y.LEXIS 1222.
(36)(37) 参阅涂纪亮编：《杜威文选》，社会科学文献出版社2006年版，第50-60页，第57页。
(38) 卡多佐摘录了霍姆斯司法判决中的回答。他们共同认为，思想和言论自由是无可妥协，必须保存的善；共同赞同，在普通法不够确定的领域，应当尊重立法机关的决定。参见［美］本杰明·N·卡多佐：《演讲录 法律与文学》，董炯、彭斌译，中国法制出版社2005年版，第78页。
(39)(40)(41)(42) ［美］本杰明·N·卡多佐：《演讲录法律与文学》，董炯、彭斌译，中国法制出版社2005年版，第11页，第19页，第48页，第38页。
(43) Edwin W.Patterson Cardozo's Philosophy of Law Part 1 Source:University of Pennsylvania Law Review and American Law Register,Vol.88,No.1 (Nov.1939) pp.71-91.
(44) John van Voorhis Cardozo and the Judicial Process Today Source:The Yale Law Journal,Vol.71,No.2 (Dec.,1961) pp.202-217.作者高度评价卡多佐在司法过程的性质中表达的见地，超然的境界和平衡感，认为这是卡多佐最伟大的品质。
(45)(47) ［美］A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第171页，第576页。
(46) Harlan F.Stone,Maugham,H.V.Evatt,Learned Hand Mr.Justice Cardozo Source:The Yale Law Journal,Vol.48,No.3 (Jan.,1939) ,pp.371-381.
(48) G.Acheson Mr.Justice Cardozo and Problems of Government Source:Michigan Law Review,Vol.37,No.4 (Feb.,1939) pp.513-539.
(49) Warren A.Seavey Mr.Justice Cardozo and the Law of Torts The Yale Law Journal,Vol.48,No.3 (Jan.,1939) pp.0-425.