混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献，本文主要内容关键词为：法学家论文,法系论文,中国论文,贡献论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF091 文献标识码：A 文章编号：1001－5981（2008）03－0024－07
混合法系理论是法系研究的派生物，两者的关系十分密切。笔者认为，法系的概念和划分，更多的是对过去的、既有的法律发展格局的一种总结；而对混合法系的研究则不仅如此，它更重要的是对未来法律发展趋向的一种展望、一种描绘、一种预测。一般认为，混合法系的概念有广义和狭义之分，虽然西方学者在探讨混合法系的理论问题时往往使用狭义上的概念，而较少使用广义上的概念，但法律多元主义者往往支持广义。而当我们认真审视混合法系的发展与语言、文化、宗教等因素的日益紧密的关系，并回顾近代以来中国法的“混合”发展历程时，中国的学者们就应该有一种历史责任感和时代使命感，努力地去发展混合法理论，大胆地去预测未来世界法律发展的新格局，在理论创新方面做出新贡献。
一、走出法系划分的困境
自1900年巴黎国际比较法大会以来，西方学者对于法系的划分进行了专门研究，出现了10余种法系划分的标准和分法，其中最具代表性的是德国比较法学家茨威格特、克茨和法国比较法学家勒内·达维德的划分法。茨威格特和克茨，以“法律样式”为出发点，提出了划分法系的五个具有决定意义的样式构成要素，即：（1）法律秩序在历史上的来源与发展；（2）在法律秩序中占统治地位的特殊的法学思想方法；（3）特别具有特征性的法律制度；（4）法源的性质及其解释；（5）意识形态的各种因素[1]108。以此为依据，他们将世界法律体系划分为罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系（含远东法系、伊斯兰法和印度教法三个子法系）。勒内·达维德采取了意识形态和法律技术的双重标准，于1950年在其出版的《比较民法总论》一书中把世界主要法律体系分为西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法和中国法五个法系；后来，他又对此作出了修正，1964年在其新著《当代主要法律体系》一书中把世界法律体系分为三大法系另加一个补充法系，即罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系和其他法系。其他法系包括伊斯兰法、印度法、远东法、马达加斯加和非洲各国法。
其他有代表性的分类法如：（1）埃斯曼以各法系在历史上的形成过程、一般结构及其特征为标准，将世界法系划分为罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系；（2）列维·乌尔曼以法源为标准，将法系分为大陆法系、英语国家法系、伊斯兰法系；（3）绍塞尔—霍尔以人种为标准，分为印欧法系、闪族（犹太）法系、蒙古法系以及未开化民族法系等四大系，并且在上述印欧法系之下细分为：印度、伊朗、凯尔特、希腊—罗马、日耳曼、盎格鲁撒克逊和立陶宛—斯拉夫等“子法系”；（4）马尔蒂内斯·帕斯依据生物起源学的观点，按照民族法和习惯法、罗马法、教会法、现代民主等因素在各国产生影响的程度，将法系划分为四个法律秩序集团；（5）阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫根据法系各自的内容，并考虑到其独特性、派生性和类似的关系，分为法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印欧法系；（6）安塞尔分为罗马—日耳曼法、普通法、社会主义各国法律体系和补充性的宗教法体系[2]108－109。
西方学者对法系的划分虽标准不一，分类各异，但一般强调各法系内部的亲缘关系，各国和地区之间具有的“共性或共同传统”。也就说，传统对于法系的定义，不管采用的是何种标准，注重的都是各国和地区之间的共性，从而遮掩了法律多元的现象。
从法系演进的历史看，世界上确实存在着一些法律体系，由于受到两种以上法律传统的影响，在法学思想方法、法源的性质及其解释方式等方面呈现出多样化的特征。也就是说，在主要法系之外，还存在着一些新的混合的法律体系。或言之，传统的法系划分方法出现了这样或那样的不足，陷入了困境。
由于无法将某些国家或地区的法律制度归于已有的任何一种类型的法系，当时的比较法学家便寻找一种新的解决办法，而“混合法律体系”的概念正是在此基础上产生和发展起来的。事实上，一些比较法学家也注意到了混合的法律体系的存在。美国比较法学家格伦顿、戈登和卡罗兹认为：“大陆法和普通法法系的混合形成了一些混合法律体系。”[3]48 路易斯安娜、魁北克、菲律宾和波多黎各属于典型的混合法律体系。茨威格特和克茨也承认：有些“混血”的法律体系不能归入适当的法系[4]13，这些法律体系有希腊、美国路易斯安娜州、加拿大魁北克、苏格兰、南非共和国、以色列、菲律宾、波多黎各、中华人民共和国和其他法律体系[1]115。美国学者帕尔梅在其所著的《世界混合法域——第三大法系》一书中甚至明确提出了在传统的大陆法系和英美法系之外存在着新兴的第三大法系——混合法系的构想。
二、混合法系理论研究的兴盛
从1907年加拿大麦吉尔大学罗马法讲席教授瓦尔顿首次提出混合法律体系的概念①，拉开混合法系理论研究的序幕开始，至今已愈百年。期间，学界对于混合法律体系的研究虽不断发展，其影响却十分有限。但随着1993年欧洲联盟的正式诞生，建立欧洲联盟法的实践掀起了学界对混合法律体系研究的高潮，混合法律体系的理论研究越来越受到重视。从2000年开始，欧美法学界召开了三次混合法国际学术研讨会，各国学者对混合法的相关理论问题进行了广泛探讨，并发表、出版了一系列研究成果，这使混合法律体系理论在欧美法学界产生了极大的反响。混合法理论研究的广度和深度的不断扩展，也给比较法学的发展带来了新的灵感。
（一）三次混合法国际研讨会
1.2000年爱丁堡会议
2000年12月，欧美学者聚集英国爱丁堡大学法学院，召开“混合法律体系：发展模式”国际研讨会。大会考察了几个混合法特征最为明显的传统混合法域，杜兰大学法学院教授帕尔梅、格拉斯哥大学比较法学教授奥赫绪、牛津大学知识产权法教授戴维·维瓦等学者在大会上作了主题报告。爱丁堡会议的召开反映了比较法学家们正给予混合法越来越多的关注，其原因主要是混合法的问题与建立欧洲共同法这一具有争论性的话题密切相关。但是此次会议并没有对“混合”这一概念进行重新界定，而这一概念对于我们理解欧洲及其他地区之后的法律发展模式无疑具有重要的意义。
2.2002年杜兰会议（第一届混合法域国际研讨会）
2002年11月6－9日，来自欧洲、北美、非洲、亚洲、拉美等20多个国家的将近150名学者、代表和律师聚集美国路易斯安娜州新奥尔良的杜兰大学，召开了第一届混合法域国际研讨会。大会的主题是“混合法域经验的显著性与统一性：特性，模式，文化，共同之处”。与会学者分八个专题对混合法律体系的概念、特征、分类等理论问题以及各种混合现象展开了广泛的讨论②。会议讨论并成立了一个新的国际性组织——世界混合法域法学家协会（Worldwide Society on Mixed Jurisdiction Jurists），本次大会主席、杜兰大学教授帕尔梅当选为第一任主席。
3.2007年爱丁堡会议（第二届混合法域国际研讨会）
2007年6月27－30日，在英国爱丁堡大学召开了第二届混合法域国际研讨会。会议主题为“共同体的界限：行动中的混合体系”。与会专家对混合法律体系的构成要素、混合法律体系与欧洲法的发展、混合法律体系中民法典的法典化以及合同法与商法、财产法和国际公法、国际私法等领域的混合法问题进行了深入探讨③。
三次国际研讨会的情况表明，比较法学家们对混合法的研究范围在逐步拓宽，他们不再局限于传统的对混合法律体系、混合法域的划分，而将眼光扩展到了公法领域以及混合了其他类型法律传统的区域。更为重要的是，国外学者已经开始注意到中国大陆以及香港地区作为混合法域的存在。在此基础上，学者们对于混合法的概念、特征、要素等进行了重新界定，进一步完善了混合法的理论，对于具体混合法域的研究也达到了一个新的高度，同时研究的对象更加广泛，涉及了民法、刑法、国际法等领域。但我们必须看到，学者在混合法的一些基本理论问题上并没有达成共识，同时对于新类型的混合法域的研究还不够细致和深入，大量的注意力仍然放在传统的几大混合法国家和地区，如路易斯安娜、魁北克、南非、波多黎各等。尽管如此，混合法国际研讨会的召开，折射出了未来比较法学研究的发展趋势。
（二）混合法研究的有关理论问题
1.关于混合法律体系、混合法域与混合法系的概念
从三次国际研讨会的情况看，我们不难发现，国外学者一般用“mixed legal system”或者“mixed jurisdiction”来表示混合法律体系。最初学者们并没有对“mixed legal system”和“mixed jurisdiction”进行严格区分，而是交替使用。在第一次混合法域国际研讨会上，泰勒教授明晰了其各自含义。他认为“mixed legal system”指一个现行法律来源于一个以上法律传统或法系的法律体系（译为“混合法律体系”），而“mixed jurisdiction”指为混合法律体系所支配的国家或行政区域[5]688－738（译为“混合法域”）。他进一步举例，“苏格兰可以说是一个混合法域，因为它有一个混合法律体系，其法律一部分来自于民法传统，一部分来自于普通法传统”④。
从理论上说，混合法律体系、混合法域和混合法系三个概念之间存在着递进关系，即混合法律体系体现的是一种混合的状况或结果，而混合法域体现的是为混合法律体系所支配的一个地域，如果将混合法域统归起来，作为一个整体，就会形成如帕尔梅所说的第三大法系——混合法系。当然这仅仅是一种理论推演，实际的情况复杂得多。中国学者比较常用的是“混合法”或“混合法系”，直译为“mixedlaw”或“mixed family”，这两个词在国外学者的著作中是见不到的。中国学者所使用的“混合法”的概念更多的接近于外国学者所定义的“mixed legal system”，即“混合法律体系”。
根据西方学者的研究成果，笔者认为，可以从广义和狭义两个层面上对混合法系概念进行初步界定。从广义上讲，混合法系是指由两个或两个以上法律传统或法系的成分所构成的法律体系；从狭义上讲，混合法系则指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。西方学者在探讨混合法系的概念时往往使用狭义的概念，而很少使用广义的概念，他们认为广义的混合法系涵盖范围过于宽泛。在众多的研究中，只有加拿大渥太华大学的学者们采用了广义的混合法系概念。他们在对世界各国的法律体系进行分类时，指出：“我们采用‘混合的’一词，并不能像有些学者所使用的那样进行严格的解释”。他们将混合法系分成“民法法系和普通法系的混合体系”、“民法法系和穆斯林法的混合体系”、“民法法系、普通法系和习惯法的混合体系”、“民法法系、穆斯林法和习惯法的混合体系”、“普通法系和习惯法的混合体系”、“普通法系、穆斯林法和习惯法的混合体系”、“犹太教法、民法法系和普通法系的混合体系”⑤。笔者认为，所谓的混合应具有两大特征：一是混合是水乳交融的而不是泾渭分明的；二是混合是两种或多种传统势均力敌的。这两个特征同样可以作为判断广义概念的标准。这样即使使用的是广义概念，也不会过于宽泛而流于形式，而且，在广义的概念下，混合就有如上所述出现很多种类型。
2.关于混合法律体系的成因
一个国家或地区的法律体系要体现出混合的特性，有一些因素起着关键的作用。笔者认为，混合法律体系的形成是历史沉淀的结果，正是在特定的历史背景下才发生了各种法律因素的混合。因此，必须用历史的方法，再考虑诸如语言、文化、民族情况等因素。
历史因素。帕尔梅认为：从历史的角度考察，混合法系的产生可以归于以下三种情势[5]18－31：（1）殖民地时期的转换。在帕尔梅认可的7个混合法域（南非、苏格兰、魁北克、路易斯安娜、波多黎各、菲律宾、以色列）中，有5个是因为在殖民时期出现宗主国的变换而产生了法律体系的二元性特征。（2）主权的合并。苏格兰作为混合法域的产生与殖民地无关，它是由于主权的合并而形成的。1707年《合并条约》的通过，使苏格兰、英格兰与威尔士联合成一个主权国家。从此，苏格兰在公法方面采用英国普通法，而在私法领域、刑法领域和法律教育等方面则是基于苏格兰本土法[6]468。（3）倒序产生的法域。以色列的混合法域的产生有其独特的一面，与其他法域不同，以色列先出现了普通法，后继受了大陆法。
语言和文化因素。对于语言和文化在形成混合法律体系中的重要性，奥赫绪认为：“种族和文化的二元性导致法律的二元性，不管是作为混合法律体系还是多元的法律。”⑥ 泰勒认为影响混合法律体系形成的要素主要是：（1）在联邦国家有两个立法机构。（2）双重的法院系统。（3）两种语言或文化。（4）两个综合性大学和法律中心。（5）单一国家中有两个民族⑦。在这些要素中间，泰勒重点论述的是第三个和第四个，他认为最重要的是在立法、司法文件、政府职能部门和教育中认识和使用两种或多种官方语言。以色列学者希利亚则认为，与其他因素相比，一个法律体系中大部分的特点都是环境的产物而非之后设计。来源于任意两种法律中的因素进行混合都会产生独特的无法预料的结果⑧。可见，学者们对于文化和语言在混合法律体系中所具有的重要性并无异议。
法官和法学家。一国之内富有影响力的法官和法学家阶层对于混合法律体系的形成亦起到很大的作用。最为典型的是以色列建国后混合法律体系的形成。此前，以色列无论公法还是私法领域都属于普通法法系，深受英国法的影响。然而，自1948年以色列建国之后，其私法领域通过零零散散的法典创制活动，开始引进大陆法。这一转变主要是由于以色列建国之后引导法律发展的第一代法学家，人数虽少，却受过良好的欧洲大陆法的教育，与大陆法有很强的亲缘关系[6]469。
3.混合法理论与比较法研究
混合法系理论的产生是建立在比较法学发展的基础上的，而它对比较法的发展又起着促进的作用。
首先，在法系的定义上，传统对于法系的定义，不管采用的是何种标准，注重的都是各国和地区之间的共性，从而遮掩了法律多元的现象。混合法律体系的出现使得这些定义不再贴切。帕尔梅教授指出混合法域是世界第三大法系，可见这个“法系”应当具有新的内涵。因此，混合法的研究推动着法系这一概念的发展。
其次，比较法学者对法律移植或制度借鉴有了全新的认识。在此之前，很多学者认为法律移植仅限于在具有同质法律文化的国家或地区间进行，混合法域的出现让我们看到在明显不同的文化背景下法律制度的和谐共存。同质的文化是形成法系的重要因素，但异质的文化却不是混合法律体系形成的阻碍。
再次，对欧洲法律发展的启示。欧盟法的出现给混合法律体系的研究提供了良好的素材，而欧洲法律的未来发展也吸引了众多比较法学者的眼球。第二届混合法域国际研讨会就以“混合法律体系与欧洲法律发展”作为一个讨论话题。学者们指出，混合法实践给欧洲私法一体化提供了经验。笔者认为，欧盟法是对大陆法系传统和普通法系传统的混合，其未来发展将更加突出地体现出这种“混合”特性。比较法学者研究欧洲法律也应该从“混合”的角度来把握。
最后，语言对比较法研究的影响。在国际研讨会上，学者们都或多或少注意到了语言在混合法律体系形成中所充当的角色。从南非的实践来看，显然，一国更容易接受与其使用相同语言的国家的法律制度，也更容易理解这些国家的制度和理论。笔者认为，语言的障碍不仅会影响法学家们自身能力的提高，同样也阻碍着比较法研究的发展。在混合法趋势不断加强的今天，对语言的掌握更显重要。
三、未来世界三大混合法系的构想
混合法系的发展与语言、历史、文化等因素紧密相联。单就文化因素而言，随着全球化趋势的加强，文化的协调与交融也不可避免。各种文化主体都在积极的对异质文化进行选择，或排斥或吸收。作为文化子系统的各国法律文化，也将在冲突中实现调和，走向融合，混合法律将会是未来世界法律发展的主流。但我们也必须认识到，文化同样具有稳定性和继承性，它更多的是历史沉淀的结果。文化的这一特点决定了不同文化传统的国家很难在法律方面实现高度统一。与此相对应的是，具有相似文化传统国家间的法律将进一步融合，最终打破地域的限制形成大的法律文化共同圈，或者说形成新的法系或法域。因此，未来世界最终会形成三大新的混合法系，即体现基督教文化内涵的新欧洲法系，以伊斯兰文化为依托的新伊斯兰法系和以儒家文化为依托的新中华法系。
（一）新欧洲法系。欧盟自成立以来，其权力在不断的扩张。最初作为欧盟前身的欧共体主要是致力于地区经济的融合，欧盟成立的初期也是作为一个经济共同体而存在，但之后就开始向政治、社会治安、福利、军事等方向发展。这说明经济的发展必然要求政治、文化等其他方面的改革，使其与经济发展相适应。不难预测，欧盟将继续打破国界的限制，实现经济的高度一体化。由此法律也必然会进一步的实现统一。因为我们很难想象，如果没有法律的保障经济将如何稳健持续的发展。从现在欧盟的实践来看，大陆法与普通法之间的矛盾正得以协调，两者的差异逐渐缩小。大陆法系国家的法官在阐释某些概念和原则方面发挥着越来越重要的作用，法官开始“造法”；而在以法官“造法”闻名的普通法系国家，立法不断增加，议会的作用也得到加强。而欧盟法院更是可以体现出这一发展趋势。现在欧盟法院的职能仍然与普通法传统较为相近，但实体法则与大陆法传统较为相近。可见，欧盟法正在将大陆法传统和普通法传统进行有机的协调，并且已初见成效。正如比利时欧洲法学理论研究院院长马克·范·霍克先生所言：“欧洲法在很大程度上是由法官创造的，甚至远远超出立法者。这一进展已经影响了人们对于欧洲大陆国家传统法院里法官的看法，使得对于法官应该具有更为积极的作用这一观点更容易被接受。另一方面，普通法国家立法（包括完整的部门法）的增加，相当程度上加强了在传统法官造法的普通法体系中议会的重要作用。此外，在英国和爱尔兰，以前法官很少书写或者认真对待条约，但近几十年来法律学说得到了显著地发展。这意味着，今天平衡立法者、法官和法律学说之间的关系对于两者来说已经十分相似，尽管存在表面的差异，而这些差异大多渊于过去，目前已经在迅速改变着”⑨。
此外是基督教文化在推动欧盟法发展上所起的作用。在基督教文化广泛传播的背景下，欧盟法将进一步发展，其影响继续向外延伸，最终必定会在现有欧盟法的基础上产生一个新事物。这个新事物既不能归为现在的大陆法系，也不能归为普通法系。它既是两者的融合，却又在此基础上有所发展。这个新事物是对两种不同的法律传统进行调和的结果，将在那些与欧洲国家具有相同的基督教文化传统、具有相似法律文化因素的地区，得到广泛地适用。这样，在原本产生过影响世界的两大法系的发源地欧洲，随着普通法与大陆法的相互渗透、彼此融合，随着欧洲一体化程度的日益加深，在这里又将形成一个新的法系。这个新法系的产生，虽然并不符合瓦尔顿对混合法系“mixed jurisdiction”所下的定义“在其内部，罗马日耳曼法律传统在相当程度上被盎格鲁——美国法所浸染”⑩，却与埃文斯－琼斯对混合法系“mixed legal system”的解释“一个在广泛程度上同时体现民法传统和普通法传统的法律体系”(11) 不谋而合了。姑且我们将以现有欧盟法为中心建立起来的、适用于具有基督教文化传统的广大欧洲国家或地区的这一世界性的法律体系称为新欧洲法系。新欧洲法系是一种典型的混合法系，其主体是融合了普通法系与大陆法系。
述及新欧洲法系，不能不提及美国法的归属问题。对于美国法，笔者认为，一方面，虽然美国也具有基督教文化传统，但是美国法现在就已经体现出了不同于欧洲各国法的独特的一面，在今后也将与这些国家分道扬镳，它仍将沿着自身现有的轨迹“波澜不惊”地发展下去，或许，随着美国国力的强盛，美国法尤其是其宪政主义在全世界的大规模的移植，也许会形成一个世界性的法系——美国法系。基于此，笔者不打算将美国法纳入新欧洲法系。
（二）新伊斯兰法系。伊斯兰法是中世纪形成的根植于自然经济的宗教法律体系，具有渊源神启、政教合一以及注重义务等特征。近代以来，由于西方列强的侵略和随之而来的西方法的移植，再加之伊斯兰法与社会现实之间的冲突日趋尖锐，终于导致了穆斯林世界史无前例的法律改革。尽管各国的改革进程不一，手法各异，但大都可以分为两个迥异的领域：宪法、刑法、商法以及与财产流通紧密相关的民法领域仍以世俗化为主，所采纳的制度基本来自西方；而婚姻、家庭、继承等与宗教制度密切相关的部分则由经过更新的沙里阿法调整[7]124。这样，经过近现代的法律改革，在本土伊斯兰法文化中就加入了外来的大陆法或普通法因子，在一些非洲伊斯兰国家中甚至可见社会主义法的影子，纯粹的伊斯兰法已经不复存在，混合法律色彩日趋浓厚。
但另一方面，伊斯兰文化的强大生命力也是不容忽视的，这决定了它在很长一段时间内都不会消亡。伊斯兰文化从公元7世纪诞生，一共经历了14个世纪的发展，仍能保存至今，这就是其活力的最好证明。伊斯兰社会拥有与西方大不相同的传统和文化，在强大的西方基督教文化的冲击下始终保持着一定的独立性。可以说伊斯兰文化具有其他文化无法比拟的顽强性，在相当长的时间内它不仅不会消亡，而且还会继续扩大其影响的范围。现在全世界穆斯林人口大约14亿，这一数字还在迅速增长，有人预测到2025年穆斯林可能占到世界人口的大约30％。随着伊斯兰文化的广泛传播和扩展，伊斯兰法仍将会成为许多具有伊斯兰文化传统的国家所共有的法源。特别是在“9·11”之后，当代伊斯兰世界法律的发展更是引起了广泛的关注。这些国家和地区的法律共同构成未来世界的第二大混合法系。为了与现有的伊斯兰法系相区别，我们将这一法系称为新伊斯兰法系。
（三）新中华法系。传统儒家文化一直以来就是东亚各国吸收和学习的对象。先是与中国最临近的朝鲜、日本和越南接受了它，再是由于航海技术的发展和大量华人向东南亚地区的迁徙，东南亚地区也受到了传统儒家文化的深远影响。虽然各国在近代都不同程度地走上了现代西方法治的道路，引进和吸收西方的法律文化，但几千年历史沉淀的儒家法律文化不可能一挥而去，它仍然渗透在社会的各个方面。传统儒家文化产生至今并不是一成不变的，它是一种动态发展的文化。它的内涵不断的丰富，使得它能与现今社会政治经济生活相适应。儒家的仁爱、敬诚、忠恕、孝悌、信义等价值理念，在当下和未来中国及其周边国家社会的发展中，不仅可以作为普遍性的道德理念，而且可以作为企业、商业、职业、环境伦理，发挥其重大作用。儒家的传统伦理经过时代的转化与我们自觉地批判继承，与现代新的伦理价值整合起来，不但可以提供价值指导，而且可以为解决人类面临的许多冲突和问题提供重要启示。
通观当代中国的法律体系，它既不属于社会主义法系，也不是大陆法系的派生物。我们必须充分认识到传统中华法系的强烈的持久影响，以及近代以来中国对大陆法系和英美法系两大法系的“扬弃”，特别是当代中国两岸四地多种法域共生共存、相互交融的法律实践。这样的一种混合法律体系，我们称之为新中华法系(12)。从现在中国法发展的趋势看，笔者认为，新中华法系具有以下特点：首先，新中华法系中法典的效力不同于英美法系。因为英美法系是以判例法为主体，法典辅之。而在新中华法系中，法典仍将占据支配地位。其次，新中华法系中判例的效力不同于大陆法系。因为大陆法系是以法典为主，判例法具有一定的效力，特别是在行政法领域。而在新中华法系中，判例法适用的范围将有所扩大，以作为对成文法不足的有力补充。最后，新中华法系是以法律为主体，辅之以地方性法规、部委规章乃至军委规章、司法解释的一个完整体系。
四、中国法的“混合性”与法学家的理论贡献
如前述所言，长期以来国外学者对于混合法的研究都局限于几个特定的传统混合法域，例如苏格兰、南非、波多黎各、路易斯安娜和魁北克。直至近十余年来才将眼光扩大到以色列、菲律宾、塞浦路斯等国家和地区。尽管有比较法学家注意到了中国法律的特殊性，认为继续将其归于远东法系比较牵强[1]104，但是中国法律的混合特色并没有引起学界的足够关注。事实上，近代以来，由于西法东渐，中国法律的演进走的就是一条“混合”发展之路。在长期的变迁转型过程中，在传统中国法的基础上，中国法律又融入了大陆法系、英美法系，以及社会主义法系等因素。多种法源相融共存，展示出一幅法律发展的多彩画卷。中国法在很大程度上说就是一种混合法。
因此，通过研究近代以来中国法的混合特性，中国学者至少可以从以下两个方面做出贡献：
第一，在混合法概念方面，那种仅仅将混合法限定为“一个在广泛程度上同时体现民法传统和普通法传统的法律体系”的说法将受到质疑。很显然，中国法并不仅仅是这两种法律传统的融合，而是融合了更多的法律文化因素。可以说，对当代中国混合法的理解要从广义上的混合法系的概念入手。对于中国混合法的研究不仅可以弥补国外学者研究对象狭窄的缺陷，而且对于完善混合法理论也十分重要，毕竟失去中国这样一个特殊的混合法国家，任何对于混合法的定义和特点的概括都是不全面的。故有学者呼吁：“在中华民族为人类奉献的诸多礼物当中，应当包括中国式的‘混合法’”(13)。中国正在成为一个有非凡魅力的法律移植的考察对象，这为法学研究提供了丰富的理论课题。
第二，在混合的比例和方式上，那种绝对的以公、私法领域来说明各因素所占据的地位的理论也受到挑战。如英国爱丁堡大学里德教授所言，在混合法律体系内，公法特别是宪法和行政法，主要源于英美法，而私法主要源于大陆法[8]21－22；美国杜兰大学帕尔梅教授也认为混合法律体系的特征之一就是在公法和私法领域内，英美法和大陆法分别占据主导地位(14)。中国的情况显然与上述情况有异。目前中国的公法中社会主义的因素占主导地位。此外，中国混合法的混合方式也十分独特。一方面，作为一个单一制国家，其法律体系作为一个整体具有混合性；另一方面，香港、澳门、台湾地区的法律又自成体系，使中国的整个法律版图分为了大陆、香港、澳门和台湾四个法域。因此，中国与世界上其他国家相比，其混合是全方位的，并且更加复杂而深入。
笔者之所以提出新中华法系这一概念，是基于如下理由：第一，未来中国法的发展必须要体现出自己的主体性。中华民族正在进行伟大的复兴，在日趋激烈的国际竞争中，中国需要有强大的“软”国力，增强文化的竞争力。中国法要在世界上打出自己的品牌，树立独特的形象，这才符合一个正在崛起的强大国家的要求。第二，提出这样的观点也是当代中国法学家的历史使命。当今世界发生了翻天覆地的变化，世界法律的总体格局也是日新月异。中国的法学家应该跳出传统两大法系的固有思维，敢于在理论上提出创造性的见解。中国法学家应该有历史使命感，与时俱进，用先进的理论引导中国法朝着良性的方向发展，为中国法学作出应有的贡献。第三，当代中国独特的法律实践也是中国对世界法律发展的伟大贡献。当代中国多种法域并存发展，这在世界上其他地区是十分罕见的。中国学者若能从本国法律实践的特点出发，创造性地将这种独特的现象提升到理论的高度，这对于世界比较法学来说无疑具有重大的意义。
收稿日期：2008－01－10
注释：
① 瓦尔顿的表述是：“混合法律体系（Mixed Jurisdictions）是指罗马—日耳曼法与英美法传统在某种程度上混合的法律体系。”F.P.Walton,The Scope and Interpretation of the Civil Code,Wilson & Lafleur Ltee,Montreal,1907,cited from William Tetley,Mixed Jurisdictions:Common Lawvs.Civil Law（Codified and Uncodified）,p.1.
② Report on the First Worldwide Congress on Mixed Jurisdiction,WSMJ Newsletter Vol.1 Issue 1,see http://www.mixedjurisdiction.org/ vol1.pdf.
③ http://www.law.ed.ac.uk/conferences/ wsmjj/ index.aspx.
④ 见William Tetley,Nationalism in a Mixed Jurisdiction and the Importance of Language,from www.mcgill.ca/files/maritimelaw/nationalism.pdf.国内第一部专门研究苏格兰混合法的论著见黄宇昕著：《苏格兰法混合特征之形成与分析》，中国政法大学2007年博士论文。
⑤ See http://www.droitcivil.uottawa.ca/ world- legal- systems/eng- mixte.php.
⑥ See Esin 
rücü,Mixed and Mixing Systems,in William Tetley,Nationalism in a Mixed Jurisdiction and the Importance of Language,from www.mcgill.ca/ files/maritimelaw/nationalism.pdf.
⑦ See William Tetley,Nationalism in a Mixed Jurisdiction and the Importance of Language,from www.mcgill.ca/files/maritimelaw/nationalism.pdf.
⑧ See Celia Wasserstein Fassberg,Language and Style in a Mixed System.Tulane Law Review Vilume,78 December 2003 Nos.1 & 2.
⑨ 马克·范·霍克：《全球化背景下的欧洲法律文化》，载《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》，中国人民大学法学院，2007年10月13－14日，北京。会议期间，笔者与Mark Van Hoecke先生进行了富有成效的讨论，很有启发。
⑩ See F.P.Walton,The Scope and Interpretation of the Civil Code,Wilson & Lafleur Ltée,Montreal (1907),in William Tetley,Mixed Jurisdictions:common law v.civil law( codified and uncodificd),60 Louisiana Law Review 677(2000),679.
(11) See R.Evans- Jones,Receptions of Law,Mixed Legal Systems and the Myth of the Genius of Scots Private Law (1998),114 L.Q.R.228,228.William Tetley,Mixed Jurisdictions:common law v.civil law(codified and uncodified),60 Louisiana Law Review 677(2000),679.
(12) 现今中国法学界主张弘扬中国法的不乏其人。笔者于2007年8月在黑龙江大学法学院参加全国比较法年会期间，与华东政法大学童之伟教授就“新中华法系”（童教授称之为新中国法系）的问题进行了饶有兴趣的交流。这一名称的提出是基于这样的考虑：第一，作为世界五大法系之一的中华法系早在清朝末年解体，而此新法系与之前的中华法系存在一定的继承关系，即都包含传统的儒家文化因素，并且都以中国作为法系的中心。第二，新中华法系不同于某些学者所提出的东亚共同体法（如何勤华、孔晶曾撰文《新中华法系的诞生？——从三大法系到东亚共同体法》，载《法学论坛》2005年第4期），或曰“东亚共通法”（2007年11月16日，中日韩三国国际合作课题“东亚共通法合作项目”在日本一桥大学的佐野书院正式启动），因为新中华法系的影响范围不限于东亚地区。同时用“新中华法系”这一名称比用“东亚共同体法”或“东亚共通法”更能体现该种法律的特征。无论是“东亚共同体法”的提法，还是“东亚共通法”项目的开展，恰恰说明了目前学界对中国法未来发展的密切关注和高度重视。
(13) 武树臣：《走出“法系”——论世界主要的法律样式》，载《中外法学》1995年第2期。不过，中国学者对于混合法的理解主要指的是成文法与判例法相互融合的情况。这与国外学者是有区别的，且其内涵也与国外学者关于混合法律体系的界定大相径庭。但这也从另外一个方面反映了中国法的独特性。
(14) William Tetley,Nationalism in a Mixed Jurisdiction and the Importance of Language,form www.mcgill.ca/files/maritimelaw/nationalism.pdf.
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