非法经营同类营业罪适用问题辨析，本文主要内容关键词为：非法经营论文,同类论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF623 [文献标识码]A [文章编号]1004-4043-(2002)-12-0008-03
非法经营同类营业罪是新刑法第一百六十五条规定的一个新罪。它是指国有公司、企 业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的 营业，获取巨大非法利益的行为。尽管本罪系新增设，但此类行为却由来已久，尤其在 中小型国有企业中更为典型，已成为国有企业亏损的一个重要原因。因此，很有必要加 以系统研究，本文仅对其若干适用问题作一探讨。
一、“经理”范围辨析
根据公司法规定，所谓董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、 执行董事和一般的董事。由于董事会的成立需要履行一定的法律手续，因而董事一词在 实践中较少误用，对其范围的界定并不困难。然而“经理”一词却不同，在现实生活中 几乎随处可见，大有滥用之势，各种称谓，不一而足。如总经理、经理、副经理、业务 经理、项目经理、部门经理、子公司经理、分公司经理等等。上述人员，究竟哪些能够 成为本罪的主体呢?对此有不同意见。有的认为，本罪所谓的经理，是指由董事会聘任 的公司、企业经理以及根据经理的提名所聘任的副经理[1]。有的认为，本罪所谓的经 理，是指董事会聘任主持日常工作的人员，包括总经理与部门经理，或者由政府主管部 门根据企业的情况委派、招聘、任命，或由企业职工代表大会选举为企业法定代表人的 人[2]。笔者认为，法律意义上的经理，是有特定内涵和外延的，它是指具体掌管和处 理公司事务，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动的辅助业务 执行机关，对董事会负责。这可以从公司法第五十条和第一百一十九条分别关于有限责 任公司和股份有限公司经理的产生方式、职权、地位等规定可以得知。这两条规定：公 司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(一)主持公司 的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方 案；(三)拟订公司内部管理机构设置方案；(四)拟订公司的基本管理制度；(五)拟订公 司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)聘任或者解聘除 应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)公司章程和董事会授予的其他职权 。经理列席董事会会议。
从上述规定可以看出，所谓的部门经理、项目经理、分公司经理，都并非法律上所谓 的经理，他们负责的并不是整个公司，而只是某一项目、某一部门、某一分支机构的工 作，他们的决策权是有限的。因此公司法未对其规定竞业禁止义务。作为公司的中层管 理人员，他们不能构成非法经营同类营业罪的主体。此外，副经理尽管是一个法律概念 ，但他和经理在产生方式、职权、地位方面都不同，在公司法第二百一十五条关于不得 经营同类营业的主体规定中，并未包括副经理。实际上，即使副经理实施了经营同类营 业行为，但因其职权有限，往往不可能像董事、经理那样对公司利益造成严重损害，因 而也就没有必要对其追究刑事责任。业务经理，也是一个非法律概念，其范围不明确。 有时是指负责某一方面业务的副经理、部门经理，有时甚至是指具体的供销人员，无论 是指上述哪一种，都不能成为本罪的犯罪主体。当然，总经理和子公司经理都是公司法 意义上的经理，能够成为本罪主体。因为总经理实际上只是经理的一种别称而已。所谓 子公司，实际上只是相对于母公司而言，其本身完全能够独立行使民事权利、履行民事 义务、承担民事责任，符合公司条件。它们和母公司一样，都是公司法调整的对象。因 而其董事、经理也同样应该遵守竞业禁止义务，同样可以构成本罪主体。另外，一些非 公司形式的国有企业的主要负责人，也往往具有经理头衔。尽管他们并非公司法所说的 经理，但刑法中规定，本罪的主体，不仅包括公司的经理，而且包括企业的经理，因此 ，这部分人员，也能成为本罪的主体。
需要指出的是，在我国还有很多国有企业未实行公司改制，其负责人也没有经理头衔 ，而往往被称为厂长、总裁、主席之类。他们和上述未实行公司改制的企业的经理一样 ，往往都缺乏董事会的领导和监事会的监督，其权力比公司经理还大，对于他们利用职 务便利，兼营同类营业的行为，如果仅从经理一词的字面意思来看，似乎不能追究其刑 事责任，因为“厂长”与“经理”就字面含意来看，是各自独立、互不包含的，而刑法 该条款的主体写明的只是董事、经理，不包括厂长。但从本质来看，这些厂长、总裁、 主席的职权、地位却又和经理、董事相似，甚至兼而有之，因而也应履行相应义务，承 担相应责任。如果对他们利用职务便利、经营同类营业的行为不追究刑事责任，显然有 失公允，同时也不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序，其结果可能是使 国有企业的负责人都不愿戴经理这顶帽子，而改用其他头衔，以逃避刑事处罚。因此必 须对经理一词的字面含义作合理的扩大解释，将厂长、总裁、主席等相类似概念划入， 以免放纵犯罪。这种扩大解释并不违背罪刑法定原则，只不过是把字面上未能表达出来 的立法本意揭示出来而已，而非法外造法，越权解释。
二、“经营”辨析
何为经营?为他人经营和兼职是否等同?仅有参股投资行为，但未参与实际管理的，能 否认定为经营行为?
通俗而言，经营就是指运筹谋划。从经济学角度看，它一般是指对经济活动具有支配 能力的人们，为在有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现既定的目标，自 觉利用价值规律进行的筹划、营谋活动。在经济学里，经营与(企业)管理是两个既有联 系又有区别的概念。它们都有别于一般劳务，而属于事务范畴，且相互影响，相互促进 。区别之点在于：经营主要涉及的是企业外部的一些问题，以协调企业活动与外部活动 的关系，以实现企业目标的一些综合性问题，即所要解决的是企业战略方面的问题，所 履行的是由商品生产的发展而引起的一种适应职能。就(企业)管理而言，它所要解决的 是企业的战术性问题，即在既定的目标以及人、财、物等资源条件下，合理安排和组织 生产，合理配置和使用各种生产要素，以提高产品质量，降低成本，使生产某种产品的 时间(包括物化劳动时间)尽可能少于社会必要劳动时间，它所履行的是由共同劳动所引 起的一种“组织”、“协调”的职能。尽管二者存在上述区别，但它们往往交织错杂， 相互影响，因此其界限并不十分明显。要正确界定某一行为究竟是经营行为还是普通的 管理行为，确实存在一定难度。实际上，公司法第七十条规定可以为此提供一定的参考 。该条规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的 机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经 营组织的负责人。”至于兼任其他管理人员，该法则并未禁止。之所以如此，主要在于 负责人所解决的往往是企业战略方面的问题，而普通管理人员解决的只是企业战术性的 问题。因此这两类人员在两个经济组织的竞争中所起的作用是不同的，负责人起的是全 局的决定性的作用，而普通管理人员起的往往是局部的、个别的、非决定性的作用，这 两类人员的兼职行为对所任职的国有公司、企业造成的损害是大不相同的。正因如此， 公司法才作出上述区别性规定。所以判断是否经营行为，一条重要标准就是看该人在所 兼职的单位是否扮演负责人角色，如果是，则其行为可认定为经营行为；如果不是，而 仅仅只是一般兼职，则不能认定为经营行为，需要指出的是：其一，如果有些国有公司 、企业的董事、经理为逃避制裁，故意不在兼职单位拥有负责人头衔，但实际扮演的却 是负责人的角色，对其兼职行为也应认定为经营行为；其二，在临时性的、松散的商业 活动中，尽管可能不存在明显的负责人角色，但仍存在经营行为，这种经营行为或表现 为个人独立经营，或表现为合伙人共同经营。在这种情况下，只要行为人实施了决策指 挥行为，就应认为是经营行为。此外，对于那些仅仅投资参股，但未参与经营管理的， 不能构成本罪。但是，有些人对自己投资入股的企业，尽管不参与日常管理，但参与重 大行为的决策或指挥行为的，应认定为有经营行为。
三、“同类营业”辨析
简而言之，同类营业就是指经营项目属于同一类别的营业。企业必须在核定的经营范 围内从事活动。所谓经营范围，是指企业被依法核准从事经营的行业、商品(产品)类别 或服务项目。根据国家工商行政管理局于1989年发布的《关于核定企业经营范围有关问 题的通知》的规定，“核定企业经营范围的用语要准确、规范，分类要明确、合理，不 能使用‘生产资料’、‘生活资料’、‘进出口业务’、‘其他’等界限不明、含义不 清的用语。”后来又发布了《企业经营范围用语规范(试行)》。该规范有行业代码、行 业名称、类别、品种(项目)和备注五个栏目。根据不同行业企业实际经营范围的需要， 类别(即经营范围规范用语)栏没有一至三个层次，如：酒制造业(1401)，其类别栏设有 两层，第一层为“酒制造”，第二层为“白酒”、“啤酒”、“葡萄酒”等。核定企业 经营范围，原则上应选用类别栏的用语。当企业已确定的经营范围包括品种(项目)栏中 全部内容时，即可使用类别栏的用语。例如：酒制品制造业(1401)，包括白酒、啤酒、 葡萄酒、黄酒、果露酒。若某个企业能制造上述各种酒，就可使用类别栏中“酒制造” 用语；若某个企业只能制造啤酒，而不能制造其他品种酒，可参照品种(项目)栏中的用 语，使用“啤酒制造”用语。
确定企业的经营范围的工作，是非常细致而又规范的，但在认定是否属于同一类别时 ，关键看所兼营的全部或部分项目是否能为行为人所任职公司、企业间核定经营范围所 包含，如果能包含，即为同类营业。如某国有酒厂的核定经营范围是酒制造，其厂长自 己也开办了一家专门生产白酒的工厂，由于“白酒生产”能为“酒制造”所包含，因此 应属同类营业；如果该国有酒厂的核定经营范围仅为啤酒制造，而该厂长自己家里经营 的却是白酒制造；由于啤酒制造无法包容白酒制造，因此二者不属同类营业。需要指出 的是，如果行为人所兼营的营业项目只与其所任职公司、企业超出经营范围以外的实际 经营项目属同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属同一类别时，不能认定 为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超越经营范 围经营的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范 围内的还是超出该范围的，只要其中任一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营 项目属同一类别的，都应认定为同类营业。因为只要该项目被行为人兼营了，行为人就 违反了竞业禁止义务，并损害了所任职公司、企业的利益。
四、“非法利益”辨析
有观点认为，它应是指经营的非法获利，而非个人所得。无论是自己经营还是为他人 经营，只要非法经营的获利达到数额巨大的标准就构成犯罪，而自己实得多少不影响本 罪的构成[3]。对此笔者难以苟同。当然，这种观点在解释为自己经营的场合，并无大 碍，因为此时的个人所得和非法经营获利是重合为一的。但在解释为他人经营的场合， 则因个人所得和被兼营的单位获利是两个相差悬殊的概念，其局限性就显示出来了。实 际上，无论是考察公司法的规定还是刑事立法本意，都说明该处的非法利益应是指个人 所得。其一，公司法第二百一十五条规定，“董事、经理违反本法规定，自营或者为他 人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予 处分。”从文字分析看，此处的两个“其”，应为同一，均指董事、经理，而非所兼营 的单位。公司法只是规定将该董事、经理的个人所得视为非法利益，收归公司所有，而 对被兼营单位(自营场合例外)的收入并未规定为非法，更未要求将其所得收归原公司或 国家所有。在其他法律中也找不出相关规定。因此将此处的非法利益理解为被兼营单位 的获利，缺乏法律依据。其二，在现实生活中，有些公司、企业高薪聘请国有公司、企 业的董事、经理为其兼营，但由于各种主客观因素所致，该公司、企业并未获利，甚至 严重亏损乃至破产倒闭，而该被聘的董事、经理却因高薪而私囊鼓胀。可见被兼营单位 未获利或亏损倒闭，并不意味着行为人未损害原单位的利益，反过来说，原单位利益受 损，并不意味着被兼营单位就能获利。例如：一私有企业高薪聘请一国有公司经理为其 经营。该经理利用手中职权，将所任职公司的订单大量地无偿转让给该私有企业，致使 所任职公司因此而开工不足，利润下降，经济利益受到严重损害。然而该私有企业虽有 订单可做，但可能会因成本过高、管理不善或不良债务乃至被骗而导致亏损或并未获利 。在这种情况下，一方面国有公司利益受损，一方面行为人的私欲也以不正当手段得到 了满足，但若因第三者未获利而不认定为犯罪，显然有放纵犯罪之嫌。综上，该罪中的 非法利益，应是指行为人的个人所得，而非其兼营单位的获利。之所以说该利益非法， 就是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才属不法利益。
本罪中的利益，应是指财产性利益，而不包括非财产性利益。财产性利益最典型的表 现形式是财物，此外还包括财物以外的其他财产性利益，如债权的设立、债务的免除、 酒席接待、免费旅游等等。这些利益都是可以用金钱估价的。就本罪而言，尽管法条对 利益性质未作明确界定，但从后文中要求所获非法利益必须数额巨大才能构成犯罪这一 点看，此处的利益显然不包含非财产性利益，因其不可能用金钱估价，无所谓数额大小 ，所以应排除在本罪所谓的非法利益之外。
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