国际民事诉讼管辖权的根据及其新发展，本文主要内容关键词为：管辖权论文,民事诉讼论文,新发展论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际民事诉讼管辖权的根据是国际民事管辖制度的核心。一个国家对国际民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。这里的根据是指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。各国不论在传统上确定国际民事诉讼的管辖权的根据为何，随着现代国际经济贸易交往的频繁和发展，都在一定条件下设法扩大自己的司法管辖权。而这种扩大的倾向是通过管辖权根据的变化来实现的。因此，在国际民事诉讼中，为了准确地理解和确定国际民事诉讼中的管辖权，有必要对世界各主要国家管辖权的根据及其新发展作一深入的分析。
一、以当事人国籍为基础的管辖根据
以国籍作为管辖权的根据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，认为不管当事人现在居住境内还是境外，是原告还是被告，当事人的国籍国法院均对其有管辖权。
采取属人管辖原则的国家，主要是以法国为代表的拉丁法系各国，包括法国、荷兰、意大利、卢森堡、比利时、葡萄牙、希腊、西班牙以及拉丁美洲国家中参加1928年《布斯塔曼特法典》的一些国家（注：参见赵相林等著：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，中国政法大学出版社1994年版，第68页。）。以国籍作为管辖根据符合国家的主权原则，它是从国际法中属人优越权中引伸出来的。其目的在于保护本国当事人的利益。这种管辖根据的出发点是，一国认为其法院的主要任务是为其本国人服务的，而不是为外国人服务，或者只是例外地为外国人服务（注：参见沃尔夫著，李浩培、 汤宗舜译：《国际私法》， 法律出版社1988年版，第93页。）。而且，基于国籍，人民对国家享有特殊权利负担特殊义务，所以该国对本国国民为争议一方的法律关系享有管辖权，也难未不当（注：参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾，1984年第3版，第259页。）。尤其是在民事身份等领域，更显其合理性，并为不少国家采用。但是，把法院的作用仅仅局限于为本国人服务，未免狭隘，而且有失公正。这种管辖原则有时使外国当事人处于不利地位，显失公平。另一方面，现代社会人口流动频繁，有时甚至使国籍不具任何实质意义，所以绝对依国籍行使管辖权是不合理的，也不利于国际交往的发展。再者，在遇到当事人国籍出现消极或积极冲突的情况下，随之就会产生管辖权的冲突，不利于纠纷的顺利解决。
二、以地域为基础的管辖根据
以地域为基础的管辖根据也叫属地管辖原则，它是指国际民事案件的司法管辖权以一定的地域为连结因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据，但各国的具体规定又不同。下面分述如下：
（一）被告人的出现（presence）
被告人出现是英美法系国家的法院实施国际民事管辖权的一个重要根据。英美法系国家从“管辖权的基础是实际控制”的理论出发，以“有效原则”作为一般管辖原则。认为只要受案法院能够有效控制被告，作出的判决能够有效执行，该法院就有管辖权。
英美法系国家把民事诉讼分为对人诉讼（Action in personal）和对物诉讼（Action in Rem）两种。 对人诉讼是指那些旨在当事人互相之间的权利义务的诉讼。在对人诉讼中，确定管辖权的标志是，只要在起诉时，被告人出现在这个国家，并向他送达了传票，法院对此人的管辖权即已确立。这种管辖权一经确立，只要与原来的诉因相关，这项管辖权仍保持其效力。但对一个与本诉没有密切关联的不同的诉讼而言，这项管辖权不会继续有效（注：参见莫里斯主编、李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第269页。 ）。对物诉讼是指涉及财产所有权的诉讼。诉讼目的在于请求法院确定某物（如船舶、飞行器、其它运输工具等）的所有权或其他权益，判决的效力可及于第三人。在对物诉讼中，诉讼的标的物被视为被告，只要该标的物在该国境内出现，法院能够把传票张贴在标的物上，即使该标的物马上又离开该国，该国法院也可以行使管辖权。
由于出现是一个很容易形成的事实。而这种管辖根据只凭被告人的出现，既不问原告和被告的住所在哪一个国家，也不问他们的国籍如何；既不问被告在这个国家停留时间的长短，也不问诉讼原因是否与该国有联系。即使被告人在被送达传票后，立即离开这个国家，也不影响该国法院继续对他行使管辖权。因此，在有些情况下，实施这种管辖权就会显得十分勉强和颇不合理。
实践证明，英美法系国家实施的这一管辖根据在某些情况下对被告也是不公平的。因为只根据被告在该国境内短暂逗留而对他行使管辖权，这种联结因素是很弱的，有时会使被告显得难堪。而在另一些情况下，这一原则又不足于应付实际需要。例如在国际交往中为了促进国际贸易，英国法院往往不能因未向在其境内的被告送达传票而拒绝受理（注：参见苏远威：《国际私法上之裁判管辖权》，载马汉宝主编：《国际私法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第226页。）。而且， 以此种事实为管辖根据所作的判决，也难为外国法院所承认。故在美国也备受学者批评。布鲁塞尔公约和洛迦诺公约都规定，英国和爱尔兰法律中的被告人暂时出现，不得作为根据而对一个在缔约国有住所的人行使管辖权。海牙国际私法会议特委会也将对短暂出现的被告送达令状以及被告财产所在地等列为可以排除的管辖根据（注：参见海牙国际私法会议文件，Enforcement of Judgements,Prel.doc.No.1.）。
（二）住所（Domicile）或惯常居所（Habitual Residence）
在国际民事诉讼中，“以原告就被告”是地域管辖的一条基本原则，即由原告向被告住所地国家的法院起诉。住所是个人的生活中心所在地，通常与个人的一切法律关系密切相关，而且个人设住所于该地，就有服从该地法律的意思，也受该地法律保护。因此某人于一国有住所时，以该人为被告的一切诉讼，该国法院即有管辖权。住所是国际民事管辖权最重要的根据。以住所为根据而实施管辖权的做法几乎为所有国家所采用。
近年来，随着国际经济贸易的发展和各国人民交往的频繁，各法系国家在对涉外民事案件行使管辖权根据上的传统对立出现了趋于缓和的情势。住所地成为国际间比较普遍接受的一个重要的管辖根据。如1968年9月欧洲共同体签订的布鲁尔公约第2条规定“除本公约有特别规定以外，要对一个在缔约国有住所的人提起诉讼，不论其国籍如何，必须在该国法院。”
因各国对住所的定义不同，从本世纪50年代起，出现了以惯常居所代替住所的趋势。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所不能很好地改进，惯常居所作为一项连结因素和管辖因素将最终取代它（注：参见莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第35、36页。）。1955年，海牙国际私法会议通过的《关于本国法与住所地法之间的法律冲突公约》第5条把住所定义为“一个人惯常居住的处所， 除非其住所取决于他人的住所或机关所在地”，这个公约实际上把住所和惯常居所作为同义语。1956年后，海牙国际私法会议和美洲国际私法特别会议通过的一系列公约，广泛采用惯常居所确定管辖权。海牙国际私法会议常设局为1994年6 月召开的管辖和判决的执行特别委员会会议起草的问题单也将惯常居所作为可以承认的管辖根据，并排在住所之前（注：参见海牙国际私法会议文件，Enforcement of Judgements,Pre l.doc.No.1.）。惯常居所之所以能越来越受到各国的重视， 是由于它能够适应现代国际社会生活的需要，具有其他连结因素所不具备的优势。
当代国际社会在解决一个人住所的积极冲突和消极冲突方面的新发展，是1979年5 月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》。该公约第二条规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（三）被告财产所在地
有的国家法律规定，如果被告在该国无住所或居所，但若他有财产在该国，则即使该项财产与被告的诉讼无关，该国法院也可以根据该国是被告的财产所在地而对被告实施管辖。德国、奥地利、丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典等国以及英国的苏格兰等国均承认这一根据（注：参见林欣：《论国际私法中管辖权问题的新发展》，载《法学研究》1993年第4期，第75—84页。）。
但是，如果别无其他连结因素，而被告仅在受诉国境内有财产，能否以此作为行使管辖权的根据？这是一个有争论的问题，在各国司法实践中很不一致。根据德国民事诉讼法第23条的规定，被告的任何财产，即使是毫无价值的或者不是可供扣押的财产，如业务上使用的工具，就足以构成诉讼和受诉国之间的联系因素，原告可以在该国对被告起诉。奥地利管辖权法第99条也有同样规定，日本民事诉讼法第8条规定， 对在日本无住所或者住所不明的被告，可以在他有可供扣押的财产所在地法院起诉，按照苏格兰的法律，被告在辖境内如有不动产，法院对被告可以行使管辖；如仅有动产，原告应先声请扣押，然后可以向该管辖法院起诉（注：参见活尔夫著：《国际私法》，1945年英文版，第72页。）。 这种在扣押被告财产后形成其管辖权的法院叫扣押地法院（Forumarresti）。 扣押地法院所实施的管辖权实际上是一种准对物管辖权（Quasi—in —remjurisdiction）。它在国际上是能够得到承认的， 除非扣押地法院所作判决中的财产额超出了被扣押财产的实际价值额。在超出的情况下，所超出的部分就缺乏合理的管辖权根据。而作为管辖权根据的被告财产的价值，有些国家，如荷兰、南非以及美国的一些州规定，被告的财产必须达到一定的价值才能构成管辖权的根据。另有些国家如德国、丹麦、日本、奥地利等国规定，即使被告的财产毫无价值，也可以构成管辖权的一个根据。
但有的学者认为，以被告财产为根据的管辖权在国际上没有得到公认（注：参见刘振江著：《国际民事诉讼法原理》，1985年版，第66页。）。如德国和奥地利虽然各自都承认以被告财产所在地为根据的管辖权，但它们之间订立的双边条约却规定，它们两国相互之间放弃以被告财产所在地为管辖权的根据，除非被告曾自动应诉（注：参见尼德尔曼著：《国际和州际冲突法文选》，1972年英文版，第230、231 页。 (Dur H.Nadelmann,Conflict of Laws:International and Interstate,seleted Essays,1972,pp.230—231)。）。1968 年欧洲共同体签订的布鲁塞尔公约第3条第2款明文规定，放弃德国民诉法第23条关于被告财产可以当作管辖权根据的规定。有的学者还指出，因被告在受诉地有财产而对被告实施管辖就如同抓住一个人的辫子一样，强迫被告服从管辖，这种做法是不公正的（注：参见倪征噢著：《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1995年版第75页。）。
笔者认为，当被告在国内的财产与案件本身没有任何牵连的情况下，在管辖权上过分强调依赖于被告在受诉国的财产，有时显得非常不合理。因为“财产”这一概念本身，国际上的理解就是极不统一的。如德国民事诉讼法第23条所说的财产，不仅包括物权、债权、其他的财产权，还包括现实中所有存在的财物。而有的国家则只是指可被临时冻结的财物（注：参见中野俊一郎：《财产所在地的国际裁判管辖权》（日文），载《神户法学杂志》，1993年第43卷第2号，第411—449页。）。因此，如果财产的价值远远小于诉讼标的额时，这种理解上的不统一，可能会导致判决不被国外法院承认或执行的情况。而且因案件事实与原告所在地法院没有任何牵连，这种管辖对被告也是很不公平的，也不方便内国法院对案件的审理，不利于正常的国际民事流转。因此，在解释上对财产所在地的理解应作适当的限制。但是，不能否认的是，在有些情况下，出于对双方当事人的公平，法院并不是完全不可以将被告的财产作为管辖权的根据。因为当原告难于在债务人的住所所在地进行诉讼时，或在外国取得的判决很难在国内得到承认时，在国内承认此类管辖，对原告进行援助在实际上又是很有必要的。原告在国内起诉并获得胜诉后，通过对被告在国内所有财产的执行，能够方便、快捷地获得债权的满足。但在法律上如何对这一管辖权根据作出恰当的处理，确实是一个很需要各国法律进行协调的问题。
根据我国民事诉讼法第243条的规定， 我国承认并采用被告财产所在地法院管辖原则。但是附有两个条件：（1 ）被告在我国境内无住所；（2）被告的财产可供扣押。 所谓可供扣押就意味着：被告的财产有扣押的价值，可以用来满足原告的诉讼请求；被告的财产必须经过原告声请，由法院依法扣押后，才能行使管辖权。
（四）诉讼标的所在地
以诉讼标的所在地作为管辖权根据的原则在各个国家也都是得到承认的。英国学者切希尔曾经指出，一个人要在英国法院起诉并使其接受管辖，仅仅证明在英国的某项财产与被告之间存在所属关系是不够的（注：参见切希尔著：《国际私法》，1938年英文版第2版， 第106 页(Cheshire,private International Law,1938,2 nd,ed,P.106).）。因为英国法院不承认以被告财产所在地作为法院管辖权的根据。为使该财产成为英国法院受理案件的根据，原告必须要让法院确信该项财产是有争议的，也即是应当属于诉讼标的，这样法院才能接受管辖。因为英国法院认为，诉讼标的所在地是行使管辖权的一个根据。我国民事诉讼法第234条规定， 诉讼标的所在地也是人民法院行使管辖权的一个根据。在美国，一项财产在某地出现，只要诉讼原因与该财产所有权有合理的关系，就可以构成由该地法院行使管辖权的一个根据（注：参见韦布和比安科：《冲突法》，1970年英文版，第12页（Webb & Bianco,Conflict of Laws,1970,P.12）。）。即使象票据这样一种无形财产，因有关票据上之权利义务皆表现于票据文件上，故票据所在地之法院对有关该票据之权利也有管辖权。即使票据之出票地于法院地外，且当事人皆非为法院地之居民，票据文件所在地之法院亦有管辖权（注：参见陈隆修：《国际私法管辖权评论》，台湾五南图书出版1986 年版， 第155页。）。但是，因不动产权利争议引起的诉讼， 由不动产所在国国家法院专属管辖，这是各国普遍承认的原则。
（五）法律事实发生地（Place of cause of action）
法律事实发生地决定管辖权的情形，一般发生在合同、侵权等债的领域。它主要包括行为或结果发生地，如合同订立地、合同履行地、侵权行为地等。一国法院对当事人在该国境内所为的行为，或行为虽然发生在境外但结果却对该国产生影响，无论从行为或结果对该国治安、经济的影响本身而言，还是从该国应为原告提供救济的观点看，或者从调查取证的便利以及诉讼公平等角度来说，都是合适的。这些法律事实为管辖权的根据均为各国所承认。在美国，对于非居民在本州内为侵权行为通常可构成该本州的长臂管辖权的根据。此外在众多的侵权行为案件中，对于损害发生在本州，本州法院即有管辖权（注：参见韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》， 法律出版社1994 年版， 第49—56页。）。布鲁塞尔公约第5条规定：有关合同的案件， 在债务履行地法院起诉，有关侵权或准权的案件，在侵权行为发生地的法院起诉。
三、以当事人意志（Intention of parties）为基础的管辖根据
在现代国际社会中，由当事人意志决定某些案件管辖权的原则为许多国家所承认。这类管辖根据又称协议管辖。它根据当事人意思表示的形式不同，可分为明示协议管辖和默示协议管辖两种。
（一）明示协议管辖
明示协议管辖又称合意管辖或协议管辖，它是根据“意思自治”的原则，允许双方当事人在争议之前或争议之后，将他们之间争议的案件协议交由某一国法院审理。协议管辖是当今科技、经济、贸易发展的结果。
协议管辖原则在国际民事诉讼中具有明显的优越性。首先，协议管辖可以消除管辖权方面的冲突。在国际民事诉讼中，由于各国确定管辖权的原则不同，同一个案件可能会出现若干个国家法院都有管辖权的情况，由于当事人的协议，就使得法院管辖权获得了进一步的明确。其次，有利于判决的履行。因为行使管辖权的法院是双方当事人共同选定的，在一般情况下，该国法院所作出的判决当事人是信服的，当事人能够自觉履行。第三，使当事人具有一定预见性。特别是在争议之前当事人共同选择了管辖法院，就可以使当事人对法院地国家的实体法和程序法有所了解。特别是在适用冲突规范的情况下，当事人可以预先知道，一旦发生争议，根据法院地国家的冲突规范，将适用何国法律，当事人的权利和义务将会得到什么程度的保护。
当前，大多数国家在承认当事人协议选择管辖法院权力的同时，都附有下列限制条件：（1）协议必须有效。 有效的协议必须符合有关国家的法律规定；（2）受案法院依据法院地国家诉讼法的规定， 同意受理该案件；（3）协议选择的法院仅限于第一审法院；（4）协议管辖只限于财产权纠纷案件，而人的身份、能力事项则不能选择；（5 ）当事人协议选择的法院只限于与案件有实际联系的国家，不能选择与该案毫无联系的国家的法院；（6）协议管辖只限于非专属管辖的条件；（7）当事人选择法院不得违反内国公共秩序；（8 ）当事人选择管辖的协议应当是书面的，口头达成的协议也要有书面凭证。
目前，世界各国普遍承认并采用协议管辖原则。如日本民事诉讼法第25条规定，当事人以第一审为限，可以根据协议决定管辖法院，但协议管辖只适用于一定的法律关系而发生的诉讼，并且协议必须以书面为之。一些国际条约也采用协议管辖原则。如1928年的《布斯塔曼特法典》第318条规定，除当地法律有相对规定之外， 由于行使各种民事诉讼权而发生的案件，首先有权受理的法院应为当事人以明示或默示向其投诉的法院。但以当事人中至少有一方为法院所属缔约国的国民，或在该缔约国内设有住所为限。布鲁塞尔公约和洛迦诺公约对协议管辖也都有详细规定，我国也承认并采用协议管辖原则。
根据协议确定管辖时，当含有管辖权条款的合同被认为无效、不成立或被撤销时，管辖权条款是否仍然成立、有效？类似的问题在仲裁程序中也存在。依据仲裁条款自治理论或者仲裁协议独立性学说，以仲裁条款形式出现的仲裁协议应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的无效不影响仲裁条款的效力（注：参见李双元等著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1993年版， 第552页。）。仲裁条款自治理论在世界上已得到普遍承认。笔者认为，基于同样的理论，也应承认管辖权条款的独立性。实际上，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款规定， 宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。我国涉外经济合同法第35条也规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”不管是合同中关于解决争端的规定，还是合同约定的解决争议的条款，都应包括管辖权条款（和仲裁条款）。合同的效力问题不应当影响管辖权条款的效力。
（二）默示协议管辖
默示协议管辖，也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中也没有选择法院的条款，同时也没有任何口头承诺，只是在一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议，或者无条件地应诉，或者在该国法院提出反诉，都表示该当事人默示接受该国法院的管辖。
默示协议管辖，只是根据当事人出庭应诉的事实进行推断，并没有当事人接受管辖的明确表示。在英美国家，普遍承认默示协议管辖制度。法德学者也认为当事人可合意授予法院管辖权，此项合意得以明示或默示为之（注：参见蓝瀛芳：《国际民事诉讼法之排除管辖与合意管辖》，载马汉宝主编：《国际私法论文选集》，五南图书出版公司1984年版，第248—284页。）。其他国家也多接受默示协议管辖。我国民事诉讼法第245 条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。这就是说，如果当事人没有达成管辖权的协议，而原告在我国某人民法院起诉后，只要被告对该人民法院的管辖权没有提出反对的意见，接受了法院送达的起诉书副本，并在规定的期限内应诉答辩了，就等于被告同意该人民法院的管辖权。
关于默示协议管辖，有两个问题需要指出。一是各国在承认默示协议管辖的同时，对它又作了一些限制，集中表现在所谓特别出庭制度上。所谓特别出庭（Special appearance），是指被告出庭的目的并不是就争议的实质问题进行辩论，而是针对法院的管辖错误提出异议，要求将争议提交有管辖权的法院审理，或者为维护已被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者为要求解除扣押而出庭的。这种出庭不能作为行使管辖权的根据，因此它不产生赋予有关法院对争议的管辖权的法律效力。《美国冲突法第二次重述》第81条规定：“特别出庭。一州对出庭仅为抗辩对其管辖权的自然人将不行使司法管辖权。”在英国，如果某人出庭的唯一目的是对管辖权表示异议，则出庭不能构成自愿接受管辖。二是如果被告既对管辖权提出异议，又对争议实质问题提出答辩，能否视为已默示同意？在一些西方国家，确定被告是否默示同意法院管辖权，主要看其是否就争议实质问题作了答辩，而不是问其是否同时也对管辖权提出了异议。如在英国就认为，若被告消极地不出席法庭，可构成不承认法院管辖之因素，那么假若被告不但不出席，反而积极地出席法庭去抗辩法院的管辖权，当然更应构成不承认法院之因素。但假若被告又对本案加以实体上言辞辩论以促使法官对他作有利的判决，那么被告既不能否认法院之管辖权，又想得到对他有利之判决，此时他应视为承认法院之管辖（注：参见陈隆修：《国际私法管辖权评论》，台湾，五南图书出版公司，第42页。）。而根据我国民事诉讼法的规定，默示同意法院之管辖权须同时具备对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。因此，在我国，上述情况不能产生赋予法院管辖权的结果。
四、以最低限度接触（Minimum Contacts）为基础的管辖根据
所谓最低限度接触，就是指与受诉地的任何联系，哪怕这种联系只是最低限度的接触也可以构成管辖权的根据。显然，这是一个十分灵活的根据，它可以包括上述的一切根据在内。这一管辖根据是美国为了扩大其司法管辖权而发展起来的。
美国最高法院于1945 年关于国际鞋公司诉华盛顿州一案（International Shoe Co V.Washington）的判决中确定，如果被告人与某地有着一些“最低限度之接触”，并且该诉讼之进行并不违反“传统上公平及正义之原则”，只要是在宪法“适当程序（Due Process ）条款”的范围内，该地法院对其具有管辖权（注：参见陈隆修：《国际私法管辖权评论》，台湾，五南图书出版公司，第122页。）。 从此以后，最低限度的接触成为美国法院行使州际和国际管辖权的根据。
在美国，以最低限度为管辖权根据的最终法律依据是美国联邦宪法第14条修正案，即适当程序条款。尽管对最低度接触的具体运用有不同的做法，但至少它已是一条被广泛采用的管辖权根据。在美国法院创设的上述理论的影响下， 美国各州纷纷制订“长臂法规”（Long
ArmStatutes），确立了长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）。 所谓长臂管辖，就是对不需要其同意接受、也不居住在那里的人和公司行使管辖权，也就是对原来没有管辖权的人和公司行使管辖权。如1955年伊利诺斯州长臂管辖法规定，在对人的诉讼中，下列案件可向州外的个人和公司送达传票和诉讼文书：（1）任何在该州进行的交易；（2）在该州发生的侵权行为；（3）对在该州的不动产享有所有权、 使用或占有者；（4）订立契约，对当时在该州的任何人、财产或风险提供保险者。
由于长臂管辖法所规定的管辖根据大多都比较原则，在具体适用时还存在一个解释问题。对一个条款从严解释与从宽解释差别很大。例如什么叫做“进行交易”（Transacting business），美国法院就做了扩大的解释。他们把“交易”分为两类，一类是商业性交易，另一类是非商业性交易，那就只能听美国法院解释了。美国法院的判例认为，把钱借给被告人赌博、家庭成员之间的债务等等都是非商业性交易，应包括在长臂管辖法适用的范围之内（注：参见卡萨德：《民事诉讼中的管辖权》，1983年，波士顿，英文版，第4—38—4—39页。转引自林欣：《论国际私法中管辖权问题的新发展》。）。从总的方面说，美国法院通过最低限度的接触理论与长臂管辖权法，竭力扩大其管辖权的目的是很明显的。但这种管辖原则侵犯了他国的司法主权，也常常受到有关国家的反对。
五、以法院裁量权（Discretion）为基础的管辖根据
在国际民事诉讼中，为了补充管辖权规定中的漏洞，保障当事人的利益，法院可以不依法律具体规定的连结因素，在认为自己行使管辖权为合理时，径自对案件行使管辖权。这是英国最高法院创设的一项管辖根据。
“出现”作为英美等普通法系国家确定管辖权的根据，英国从十九世纪中期开始，逐渐发现这一根据有时无法满足法院行使管辖权的要求。因为有些对英国原告造成侵权行为或不履行契约义务的被告可能居住于国外，而无法接受法院的送达，英国法院无法对他们行使管辖权。为了改变这种情况，1852年英国普通法诉讼法规定了一类新的管辖根据，即英国法院对不在英格兰和威尔士的被告人是否将诉讼通知或命令送达于法院境外，有裁量的权力。后来这类管辖权根据由英国最高法院规则第11 号法令规则予以具体规定（注：依照Rules of
the
SupremeCourt,Order 75.Rule 2(1)(a)，有关海上碰撞的损害赔偿、 身体之伤害或生命之丧失，于此不适用。）。这种由法院裁量对域外案件行使管辖权的规定，英国法律著述中称为裁量管辖权（Assumed Jurisdiction）。
英国最高法院规则在1983年对法院可裁量管辖的案件作了重大修改，重新安排了次序，并增加了裁量管辖权的内容（注：根据英国最高法院规则第11号法令规则—的原来规定，可以行使裁量管辖权的案件只有十类（参见中野俊一郎：《财产所在地的国际裁判管辖权》（日文），载《神户法学杂志》，1993年第43卷第2号，第123页）。修订后的规则，则增加到二十类案件（参见诺斯、福斯特：《切希尔与诺斯国际私法》，1992年，伦敦，英文第12版，第190—203页。转引自活尔夫著：《国际私法》，1945年英文版，第72页）。）。英国最高法院确定的裁量管辖同英国关于管辖的传统做法是不相吻合的。英国法院这种在某种情况下自行确定的管辖根据，能否真正生效，要看被告是否收受诉讼文件和应诉，或者虽不应诉，而从其他事实是否可以认为他已默示承认英国法院的管辖。因此，裁量管辖不过是基于英国国内法，这种管辖的行使，在国际间并不发生拘束力。英国法学家切希尔和诺斯曾指出：“英国法院无疑希望它们根据裁量管辖权所作的判决将普遍地得到承认，但他们却不准备承认别国法院在同样情况下所作的判决。主张比较自己承认别国法院所具有的更为广泛的管辖权，显然是不妥当的”（注：参见美国律师协会主办：《国际律师杂志》，1990年，第2期， 第394页。）。
法院的裁量管辖权尽管过分强调了本国法院对域外案件的管辖权，有时可能构成对他国司法主权的侵犯，但它在弥补管辖权法律规定的缺陷，保护当事人的合法权益，以及避免管辖权的消极冲突等方面无疑是大有裨益的。随着国际商业交往的不断频繁和发展，其他一些国家也开始吸收其合理性，进一步完善国际民事管辖权制度。