商业银行理财产品质押法律问题及对策，本文主要内容关键词为：商业银行论文,法律问题论文,理财产品论文,对策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在理财业务发展中，满足客户流动性需求一直是商业银行重点关注的问题。实践中的解决方案包括为客户设置提前赎回权和接受本行理财产品质押融资两种。其中前者受到赎回权行使条件与流动性需求匹配性限制，也会影响到银行管理运作，适用空间有限；后者既可弥补前者的不足，也扩大了银行融资担保品范围，发挥了理财产品价值，为银行所力推。近年来，民生、光大、招商、兴业、浦发等多家银行已经推出本行理财产品质押融资业务；2008年3月“两会”期间，招商银行行长马蔚华提交了《关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案》，呼吁国家准许以商业银行理财产品质押融资，为增加大众的财产性收入创造条件。
商业银行和客户的现实需求确实应得到重视，以利于社会需求的合理疏导和整体社会经济秩序运行。但判断物或权利可否担保的标准并不简单取决于其自然属性或经济属性，而是取决于其法律性质，即理财产品能否用于质押担保需要进行充分的法律分析和论证。
银行理财产品具备质押的实质要件
从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。因此，理财产品不符合《担保法》司法解释第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，理财产品担保应在权利质押范畴内加以分析论证。
在判断某项权利可否质押时，首先应看其是否符合质押的实质要件：一是权利必须是所有权以外的财产权，具有财产价值；其二，权利必须是可以转让的财产权利。分析商业银行发行的理财产品，首先，从上文提到的理财产品交易结构可看出，理财产品对应的不是账户或理财资金的所有权，而是一项财产权利。虽因风险类型不同，不同理财产品的财产价值的稳定性有所差异，但都具有可用金钱衡量的财产价值。其次，虽然目前银行理财产品未形成自由流动转让的二级市场，但其转让没有受到法律法规的禁止性规定，理财产品通过提前赎回或到期分配方式具有变现能力，具备可转让性。可见，商业银行发行的理财产品具备质押的两项实质条件。
银行理财产品质押面临的现实法律障碍
（一）理财产品质押没有法律依据
物权法的一项基本原则是物权法定原则，物权的种类、设立方式和内容不能由当事人自由创设，需由法律规定。根据《物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。而对于银行理财产品可否质押，《物权法》、其他法律和行政法规均没有作出明确规定。依据物权法定原则，理财产品如作为新型权利质押，存在质权被认定无效的法律风险。
（二）理财产品项下权利的性质界定不清
监管规定和银监会相关解答虽以委托代理界定理财产品内部关系，但从规定的效力层次和出台背景分析，该界定更宜理解为化解现实发展需要和我国现阶段分业经营和分业监管矛盾的暂时性处理，并未真正揭示出银行理财产品的法律性质。固定收益、保本浮动收益、非保本浮动收益等多类型理财产品的存在，已经造成了银行理财业务法律关系定性不清的问题：1.固定收益类产品下，银行负有还本付息的义务，投资者享有收回本金并取得利息的权利，有观点认为该类产品与储蓄存款的性质并无实质差别，银行与客户之间形成了普通债权债务关系，理财产品可质押的是债权。2.非保本浮动收益型产品下，其资产归属和理财运作模式又有“类信托”的特征，有观点认为该类产品下客户与银行建立了以客户本人为受益人的自益信托关系，理财产品可质押的是信托受益权。3.保本浮动收益型产品则兼有债权债务和信托两者特点，将该类产品可质押权利归为债权或信托受益权均有一定道理。
理财产品法律关系界定不清直接影响到理财产品可质押权利的定性。理财产品质押是按债权质押和信托受益权质押分而治之，还是模糊其权利定性，适用《物权法》界定基金质押相同的立法技术，界定为“可转让的银行理财产品份额”？这也是理财产品质押需要考虑的重要问题，它关系到理财产品质押设立方式等配套制度设计。
（三）理财产品质押缺乏法定的公示方法
根据物权基础理论和《物权法》的现行规定，权利质权的设定除了需要当事人之间协议同意外，还需要以交付或登记为生效要件。对于银行理财产品质押而言，即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定，其在公示上也存在着一定的困难。从现实中各家银行发行的理财产品来看，理财产品投资者与商业银行签订理财合同后，既无类似“存单”或“票据”的权利凭证可供交付，也无“股权质押”或“应收账款质押”制度中特定的登记机构和登记程序完成登记。实际操作中，银行通常采取“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”方式，这虽然可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金（该控制对银行对到期分配资金行使抵消权的辅助作用更为突出），但冻结止付仅是双方当事人意定的账户控制方式，并非法定的公示方法，采用该方法设立质权的效力有待司法实践认定。
在理财产品质押公示方法上，曾有人提出以理财合同质押或创设理财凭证质押。合同质押虽操作简单、方便易行，但这种方式不但缺乏法律依据，而且协议一式多份，与质权标的的特定化要求不符；创设理财凭证质押指的是银行向投资者出具凭以获取产品权益的唯一性凭证，将该凭证交付融资银行作为融资担保，以此解决质押标的的特定化，并控制风险。但问题在于，该凭证与所表彰权利的不可分性和凭证唯一性仅是银行的单方声明，缺乏法律支持和社会公众认知，交付凭证设立质权能否得到司法机关支持，存在较大不确定性。
银行理财产品权利质押的路径探讨
（一）现有操作方式的认知
综合担保标的的立法、司法进程可以看出，法律滞后性的特征较为明显地体现在担保法领域，例如先有银行出口退税融资担保，后有《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》；先有基金投资的火爆现象，后有《物权法》第二百二十三条对基金份额可质押的规定。因此，采取“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”方式设立的理财产品质权也并非完全无效，而是其效力有待司法实践的考验。随着银行理财业务的发展，银行理财正逐渐成为公众投资理财的重要途径，银行理财产品形成的资产规模也在逐步扩大，商业银行理财产品质押融资的信贷规模会随之扩大。在此背景下，司法机关认定理财产品效力时也需要综合金融秩序维持需要，纠纷化解的社会成本、第三方权益影响、当事人各方意愿和理财产品质押操作方式等多方面因素，银行理财产品质押是否被认定为无效尚存在变数。因此，采用现有操作方式办理的质押融资业务，将在承付司法认定无效的潜在风险下前行。
（二）根本解决路径——推动立法
理财产品质押的根本问题在于物权法定原则和《物权法》第二百二十三条列举加概括式的现行规定，呼吁有关机构关注理财产品质押、推动相关立法是该问题的根本解决路径。从长远看，参照《物权法》第180条“法律从和行政法规未禁止抵押财产即可抵押”的规定，调整《物权法》第二百二十三条援引其他法律和行政法规的立法方式，增加可质押权利的弹性规定，是解决理财产品质押和其他非典型权利质押的最佳方案①；在短期无法修改《物权法》的情况下，也可呼吁有关机构以其他法律或行政法规的形式确认理财产品可以用于质押贷款，以解决理财产品质押的合法性依据问题。
（三）现行法律规定下的风险缓释路径——应收账款质押
修改《物权法》或制定新法虽是根本解决路径，但受到立法程序、立法成本和时间进程等多方面限制，无法及时解决商业银行和客户的现实性需要。商业银行开展理财产品质押融资业务时，可考虑在“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”的基础上，依据《物权法》第二百二十三条现有规定，将理财产品归入应收账款，进行质押登记。采取应收账款质押方式的依据在于：
首先，《物权法》第二百二十三条列举的六项具体权利中，除应收账款外，其他权利均有相关法律法规为依据，含义和内容明确，其法律概念及对应权利也已被社会公众普遍知悉和接受，而应收账款自作为质押权利规定之日起，其含义和内容一直处于模糊状态。人民银行《应收账款质押登记管理办法》第二条虽将应收账款定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括求因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。但该办法仅为部门规章，制定该制度的目的是解决登记程序问题，尚不能代替立法机关对《物权法》概念作出立法解释。而在理财产品法律关系界定不清的背景下，理财产品质押标的也具有认定为投资者基于理财合同要求银行付款的付款请求权可能。
其次，理财产品纳入应收账款质押未被最高人民法院明确否定，存在研究探讨空间。2008年在回复马蔚华委员的提案时，最高人民法院办公厅在《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办[2008]247号）中提到：“根据《物权法》第二百二十三条的规定，商业银行理财产品能否质押的问题，应由法律或行政法规作出明确规定是最恰当的做法……在法律或行政法规没有对商业银行理财产品的质押作出规定的情况下，最高人民法院也无权通过司法解释的形式创设新的权利质押类型。但是，对于商业银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款，则可以进行调研与探讨。对此问题，我们将在《物权法》司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释”。
再次，应收账款质押公示方法和程序明确清晰。应收账款质押以登记为法定公示方法，人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》对登记程序作出了明确规定，可在一定程度上解决理财产品质押公示方法不明的问题。
需要注意的是，采用应收账款质押方式并不能完全排除理财产品质权无效的风险。但相比无任何法律依据、银行自定操作方式的现有做法，类推适用应收账款质押是寻求质押合法化的可行性尝试，可增加理财产品质押被司法实践认可的可能性，对缓释理财产品质押法律风险更具有实际意义。
银行在权衡现有方式（即“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”）和应收账款质押登记方式时，也需要对安全性和效率性作出权衡。根据《应收账款质押登记管理办法》的规定，应收账款质押登记由质权人办理，质权人办理质押登记前应与出质人签订协议，质权人应将与出质人签订的协议作为登记附件提交登记公示系统。这些操作会增加出质人的配合义务和内部管理、操作成本。
在理财产品质押解决路径上，实践中也有银行尝试通过重新界定理财产品质押标的来回避权利质押法律依据不足的问题，其做法是将受托理财产品质押贷款的质物界定为“以客户委托我行代理进行受托理财的资金及红利收入为质物”。该做法以投资者的本金及红利体现的金钱为质物，其解决路径是将理财资金回款账户设定为保证金账户，回避了理财产品权利质押问题，适用《担保法》司法解释第八十五条的规定，建立保证金质押担保。但笔者认为，该做法能否有效设定质权也值得商榷：首先，本金及红利的金钱价值并不确定，不符合质物特定的条件；其次，投资者以本人理财账户作为保证金账户，不满足保证金移交质权人占有的质权生效条件。
理财产品质押需关注的风险环节
开办理财产品质押融资业务，除承担法律依据不足等风险外，还需注意质押融资操作中的一些环节：
第一，甄选准入产品，做好评估。银行理财产品中客户投资本金面临的风险类型多样，包括固定收益、保本浮动、非保本浮动三类；投资范围也很宽泛，包括国债、新股申购、信托贷款、购买信贷资产、QDII、挂钩指数、挂钩汇率或利率等等。因此，并非所有产品均适合质押，需要甄别选择，合理评估其财产价值，设定质押率后再予以操作。
第二，建立强制平仓和止损规则。同股权一样，非保本浮动收益类理财产品存在价值波动风险，需要在质押率基础上设定警戒线、平仓线以保全质权。同时，有的理财产品出于投资需要存在封闭期的理财合同条款约定，封闭期的存在可能影响产品强制平仓，对该类产品需予以特别关注。
第三，严格执行应收账款质押登记规则。《应收账款质押登记管理办法》对质押登记、变更登记、展期登记、异议登记等各环节作出了相应规定。如采用应收账款质押登记办理理财产品质押业务，应严格执行登记规定，避免对质权产生不利影响。
注释：
①实际上按照《物权法》第二百二十三条列举加兜底条款的立法方式，除法定的六类具体权利外，经济生活中其他具备实质要件的权利能否质押均须法律和行政法规予以明确，这是非典型权利质押的共性问题。
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