《合同法》第52条第5项的三个争议问题，本文主要内容关键词为：合同法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目次
一、称谓之争
二、强制性规范的划分标准之争
三、转介条款与概括条款之争
四、结语
作为参与专题研讨会的论文，同时也是应会议组织者的要求，本文的写作目的有二：一是“挑起事端”；二是“谋求共识”。“挑起事端”是希望通过本文的写作，将学界关于《合同法》第52条第5项研究的相关争点整理出来，摆到研讨会的桌面上“短兵相接”，通过激烈的争论，以“谋求共识”。由此不难看出，其实“挑起事端”只是手段，“谋求共识”才是本文写作的真正目的。
一、称谓之争
近年来，以强制性规范为中心而展开的民法规范的讨论已逐渐成为民法学界的热点问题之一。在这股研究热潮中，作为指称“不可以约定排除适用的规范”这一概念，不同的学者采用了不同的称谓，主要有“强制性规则”、“强制性规定”、“强制性规范”、“强行法规”、“强行性规定”等。①表面上的相安无事却难以掩盖论者的自说自话，有效沟通的交流平台无法真正建立，以至于在强制性规范对合同效力的影响上，不同学者的观点经常大相径庭。概念的界定是一切推理的前提，但概念界定的主要目的本应是明确该概念的内涵与外延，称谓本身并不重要。因为概念名称仅仅是表征事物的一个符号。过多地纠缠于称谓之争，无助于对问题本身的深入研究。②
然而，倘若称谓混乱，尤其是称谓带有使用者对概念内涵的特定理解时，它可能在一定程度上影响我们对概念作实质性的把握。③例如，王轶之所以主张应将第52－5条(以下简称“52－5”)中的“强制性规范”改为“强行性规范”，是因为在他看来，能够作为上位概念的只能是强行性规范，涵摄强制性规范和禁止性规范，强制性规范只能是强行性规范的下位概念。而且他认为，“违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响，但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同的效力产生影响。”④同样，许中缘之所以提出第52－5条可以也应该取消，也是基于几乎完全相同的逻辑。⑤倘若这一观点成立，“第52－5条的规范性质和功能”就将成为一个伪命题，对它的讨论没有任何意义。因此，讨论称谓的使用和选择不仅必要，甚至有些紧迫。
(一)“强行”与“强制”之争
在上述不同的称谓使用上，争执的焦点主要不在“规则”、“规定”、“规范”或“法规”的使用上，而在于“强制”与“强行”上。为了消弭这场争论，必须从民法规范分类的理论渊源谈起。
中国大陆民法规范分类的理论源自我国台湾地区的民法理论。以史尚宽先生为代表的台湾地区民法学者，对强制性规范的分类问题作了系统的研究。在名称上，一般把强行性规范作为上位概念，涵摄强制性规范和禁止性规范，禁止性规范又包括效力规范和取缔规范。在划分方法上，采用的是民法规范“二元化”思想下的“二分法”(实质上是“二进制”方法)。其基本理路可以分为四个层次：
第一层次：民法规范。依其是否可由当事人在法律行为中排除适用，分为任意性规范和强行性规范。强行性规范要求人们必须遵守，不得以协议加以变更。民法有关民事主体的权利能力、行为能力之规定，关于法人设立、变更、终止之规定，关于物权种类、物权之内容、物权变动之规定，关于诉讼时效之规定等，均为强行性规范。任意性规范则是指允许当事人以协议变更，法律之规定仅作为当事人意思之补充的民法规范。⑥
第二层次：任意性规范。依其功能的不同，可分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备；反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用。⑦
第三层次：强行性规范。依其强制的方法和目的的不同，可分为强制性规范和禁止性规范。“强制规定者，法律命令为一定行为之规定也；禁止规定者，法律命令不为一定行为之规定也。”⑧
第四层次，禁止性规范。依其禁止的目的及对法律行为效力的影响不同，可分为效力型的禁止性规范和取缔型的禁止性规范。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”⑨
史尚宽的上述理论优越之处不仅在于“简单清晰，一目了然。”“二元化”的思想和“二进制”的方法也特别符合普通人的认知规律和思维习惯。但更为重要的是，上述理论与我国台湾地区“民法典”的规定在称谓和实质含义上都是一致的。该“法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”在这条规定中，“强制”与“禁止”并行使用，若要在理论上概括二者，只能采用“强行”一词。其思维逻辑是，先有“强制”与“禁止”这两个下位概念，再(在理论上)寻找一个上位概念。而我国《合同法》第52－5条只规定了“强制性规范”，其思维逻辑理应是，根据这个上位概念，再(在理论上)推演出其应有的下位概念。这样，以强制性规范作为上位概念，涵摄“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念，似乎是顺理成章的。
可能的分歧仅仅在于，(至少在汉语中)“强行”与“强制”是否可以替代使用？这只能从词义上去考证。根据《现代汉语词典》的解释，“强制”是指“用政治或经济力量强迫”，“强行”是指“用强制的方式进行”。可见，二者实际上是同义词，基本上可以通用。主张“强行性规范”为上位概念的学者，既未找到词义上的权威根据，亦未找到法律上的明确依据，不足为信。
(二)“强制”与“禁止”之分
在以“强行性规范”为上位概念的逻辑下，“强行性规范”包括“强制性规范”和“禁止性规范”两种。前者是指“法律命令为一定行为之规定”，后者是指“法律命令不为一定行为之规定”。依循这一逻辑，在探讨违反“强行性规范”对法律行为效力的影响时，有两个不容回避的问题：
1.划分标准问题。与强行性规范相对应的概念是任意性规范，划分二者的标准是当事人在法律行为中“是否可以变更或者排除适用”。可以变通适用的规范为任意性规范，不可以变通适用的规范为强行性规范。而“强制性规范”和“禁止性规范”的划分标准则是所谓的行为模式。例如，有学者认为，强制性规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。⑩还有学者认为：“某些强制性规范的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”(11)禁止性规范则是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。(12)显然，这一划分标准是建立在民法规范为行为规范的假设前提之下的，倘若“民法规范为行为规范”这一命题不能成立，上述标准就值得质疑了。
2.价值判断问题还是语法问题。强制与禁止之分的另一个问题是价值判断问题。王轶和许中缘均认为，违反强制性规范的法律行为，其效力并不受影响；只有违反禁止性规范的法律行为，才可能导致该法律行为无效。(13)由此不难推论，强制性规范与禁止性规范有着不同的价值取向。强制性规范要求当事人“应为”一定行为，管制该行为的价值取向仅限于公法领域或行为本身，不应透过该规范的约束而僭越当事人的私法行为。套用一句当前比较时髦的话来说，应当将违反强制性规范的行为定性为“孤立事件”。而禁止性规范则是公、私兼顾的，违反禁止性规范的行为不仅要承担公法上的后果，而且其私法行为的效力也可能遭到否定。
笔者认为，强制与禁止之分是语法问题，与价值判断无涉。法律之所以会在不同场合分别采用“应当”和“不得”，纯粹是为了使立法语言更加简洁、清晰，完全是一个语法问题。详言之，凡采用“应当……”的场合，均可用“不得……”来表述；反之，凡是采用“不得……”的场合，均可用“应当……”来表述，只是这样的表述有时会使语句冗长、烦琐，不符合语法习惯。例如，《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”就可以改为“租赁期限应当在二十年以内。超过二十年的，超过部分无效”，表达的意思完全一样。又如，《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，同样可以改为“当事人行使权利、履行义务不得违背诚实信用原则”。再如，《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”若改为“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率应当遵守国家有关限制借款利率的规定。”无论是条文的意思，还是该条的管制目标和价值取向，均不会发生改变。耿林曾适切地指出：把强行性规定区分成强制性规定和禁止性规定两种……大概是因为我国台湾地区立法上用语的缘故，用“强行”来统称立法上的“强制”和“禁止”，较为简洁和方便。不过，在我国大陆，法律上并没有将“强制”和“禁止”并列，故用“强行”来统称强制和禁止，就没有法解释学上的必要性。就含义本身而言，“强制”和“禁止”都可以在广义上使用，从而使得“强制”可以包含有“禁止”的意思，“禁止”也可以包含有“强制”的意思……这是因为狭义上互不包含对方的“强制”和“禁止”，只是体现了国家对私人意思干预的不同表达方式，即，分别从积极方面和消极方面对行为人提出要求。(14)
最高人民法院颁布的几个司法解释也未作这种区分。无论是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，还是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》都采用了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，而非“效力型禁止性规范”和“管理型禁止性规范”，即均没有采用“禁止性”一词。
(三)小结
在汉语中，“强制”与“强行”是同义词，二者可以交替使用。在我国台湾地区，之所以会以强行性规范作为上位概念，是因为先有立法中的“强制”与“禁止”这两个下位概念，再在理论上寻找一个上位概念时，采用了“强行”。而我国内地，则先有《合同法》第52－5条规定的“强制性规范”这一上位概念，再在理论上推演出“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念，无可厚非。
“强制”和“禁止”在不同场合的使用，仅仅是为了产生立法语言简洁易懂的效果，与这类规范的管制目标和价值取向并无直接关联，是一个语法问题，而非价值判断问题。
既然“应为……”规范(所谓强制性规范)和“不得……”规范(所谓禁止性规范)可以相互转换，在合同效力影响的判断上，区分二者就意义不大。“强行”与“强制”之争就是一个伪命题，应当宣告这场争论的结束。在讨论中，无论使用“强制性规则”、“强制性规定”、“强制性规范”、“强行法规”、“强行性规定”，均无不可。
二、强制性规范的划分标准之争
(一)民法规范的类型
强制性规范作为规范的一种，必然与对民法规范的划分联系在一起。史尚宽将民法规范分为任意法与强行法。其中强行法可进一步区分为强制规范与禁止规范。强行法按照对合同效力的影响，可分为取缔规定和效力规定，其中取缔规定不会导致合同无效，效力规定才会影响合同的效力。(15)我国学者多承史尚宽先生的观点，多数教科书、论著均沿用上述分类。
1.利益标准的局限性
王轶提出了以法律规范所调整的利益冲突的类型作为划分民法规范的标准(以下简称“利益标准”)，(16)这种划分方法根据民法所协调的利益类型的不同，将民法所协调的利益关系区分为四种类型：(1)当事人之间的利益关系；(2)当事人利益与特定第三人利益之间的关系；(3)当事人利益与国家利益之间的关系；(4)当事人利益与社会公共利益之间的关系。调整第一种利益关系的规范为任意性规范和倡导性规范，调整第二种利益关系的规范为授权特定第三人的规范，调整第三种和第四种利益关系的规范为强制性规范。(17)
据此，王轶将民法规范分为任意性规范、倡导性规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强行性规范。这种划分方法克服了非此即彼的二分法的粗糙，关注到法律规范调整的利益类型的差异，不仅展现了民法规范的多元化，而且展现了法律后果的多样性和动态过程。(18)比如半强制性规范，其同时存在有效、无效的两种情形；授权第三人的规范，其法律效果的产生，中间尚有追认的过程。另外，多元化的民法规范，由于排除了部分看似有强制色彩的规范，可降低强制性规范辨识的复杂性。(19)
我曾经对此深表赞同。但进一步的研究发现，这一标准需要修正，否则会出现划分标准不统一，划分的结果不周延的结果。
首先，在划分的标准上，王轶所提出的利益标准并未贯彻始终。例如，任意性规范与倡导性规范所调整的利益冲突均为当事人之间的利益冲突，这表明仅依该标准无法将任意性规范与倡导性规范区分开来。又如，半强制性规范也无法以利益冲突类型为标准确定下来。王轶在界定这一规范时，一方面将其所调整的利益冲突类型归为当事人之间的利益冲突，另一方面在举例解释《合同法》第302条第1款属于半强制性规范时，又将该规范所保护的利益归结为公共利益。(20)似有标准不统一和逻辑上前后矛盾之嫌。
其次，以利益标准划分民法规范还可能会产生不周延的结果。因为民法规范中存在的大量技术性规范均为强制性规范，却没有明确的利益关系为调整对象。技术性规范主要规定社会成员的行为程式，不是告诉人们应当为哪些行为，不得为哪些行为，而是告诉人们，在为某种行为时，应当采取何种技术程式，(21)与利益关系至少没有直接的关联。可见，有些法律规范虽然不能归入当事人利益与国家利益、当事人利益与社会利益的关系类型，却不能因此否认其强制性。譬如票据的绝对必要记载事项、诉讼时效等。因此，强制性规范的界定还必须有第二个标准——法律技术。
民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力)，自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件)，自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范，而是具有强制力的强制性规范。这类规范可称为技术型强制性规范。
此外，半强制性规范在其不利于弱势一方的场合属于强制性规范没有争议，但是此时约定排除适用“半强制规范”无效的原因并非因为直接违背公共利益或国家利益，而是立法者基于保护弱势一方的立场否定这种约定的效力，这种观点即为“保护性无效理论”。(22)性质上属强制性规范的对“流质条款”的规制的规定，协调的也是民事主体间的利益关系。(23)
最后，采用利益类型界定强制性规范，会陷入公共利益、国家利益难以界定的困境。对于什么是公共利益、国家利益，理论和实践均缺乏明确的标准。即便可以判断为国家利益或社会公共利益，法律行为对公共利益、国家利益的侵害有直接与间接、程度深浅的不同。近年来的研究表明，在判断强制性规范对合同效力的影响上尚需借助利益衡量的方法。(24)
2.自治与管制标准
现代民法以自治与管制的兼顾为自己的价值目标，因此，在规范理念上，必须在“自治”的基础上，适当引入一些必要的“管制”措施。必要的“管制”在限制当事人的“自治”的同时，也可为当事人建立更好的“自治”舞台。由此看来，将自治与管制的协调关系作为民法规范的划分标准，既是必要的，也是可行的。依此标准，民法规范可以分为五种类型：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。在这五种规范中，任意性规范是自治法的“核心”，强制性规范是管制法的“支柱”；而授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治的色彩远强于管制，可称为任意性规范的强制化；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范，可称为强制性规范的任意化。如果将这五种规范一字排开，即可发现，从左至右，自治的色彩越来越弱，强制(管制)的色彩越来越强；从右至左，强制(管制)的色彩越来越弱，自治的色彩越来越强(如下表)。
(二)强制性规范的类型
关于强制性规范的类型，多数学者坚持的仍然是史尚宽的分类理论，以强行性规范为上位概念，分为强制性规范和禁止性规范，在此基础上又进一步将禁止性规范分为效力型禁止性规范和管理型禁止性规范，并且认为，只有违反效力型禁止性规范的合同才是无效的，违反管理型禁止性规范的，并不影响合同的效力。这种对强制性规范的分类，并没有走出“二分法”的窠臼，难免留下“非此即彼”的阴影。
为克服“二分法”的不足，笔者拟尝试一种新的划分方法——以强制性规范设立的目的为标准，将民法中的强制性规范划分为七种：资格型强制性规范、权限型强制性规范、要件型强制性规范、伦理型强制性规范、政策型强制性规范、管理型强制性规范和技术型强制性规范。不求标新立异，只图能对理论界和实务界有所启发。是否妥当，敬请各位高人指点。
需要特别说明的有两点：其一，严格来说，这七种强制性规范是笔者对现行法律观察的结果，而不是依照某种标准逻辑地划分出来的。其二，这种划分以民法规范的“五分法”为基础，可以克服“二分法”所产生的“非此即彼”的缺陷。例如，我国《合同法》第214条第1款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”这条规范显然是强制性规范，尽管违反该规范的效果只是部分无效。按照二分法的逻辑，此条应属于禁止性的强制性规范，因为其中有“不得”字样，符合其关于禁止性规范所界定的“法律命令不为一定行为”要求。但在禁止性规范中，此条究竟是效力规范还是取缔规范呢？根据史尚宽先生的界定，“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。从此条规定的法律后果来看，似乎应属于效力规范。可细究起来，好像又不是这么回事。若以“违反行为之法律行为价值”来否定超过20年的租赁合同的效力，那我不禁要问：租赁合同中究竟有什么样的价值取向或者政策考量，非要把合同的期限限制在20年之内？如果是要防止由于期限过长容易导致利益失衡，那也应该是当事人需要考虑的问题，法律没有对此进行干预的理由。问题还在于，即便是法律对当事人保护自己的利益信心不足，想“好心”地帮助当事人，面对具有类似性质的土地承包经营权为什么又可以将期限规定为30年到70年呢？如果说土地承包经营权是物权，不同于租赁合同中的债权，因而不应等量齐观的话，那同属于物权的地役权，为什么法律连任何期限都没有规定，而是完全由当事人自己约定？由此看来，无论从行为的价值，还是法律的政策导向，都无法解释法律关于租赁期限作出限制的理由。因此，将这种规范归入到效力规范，是不符合“二分法”的划分标准和逻辑的。但如果按照“七分法”来划分，关于“租赁期限不得超过二十年”的规范就有它的合适位置了。这种规范应当属于技术型的强制性规范。《合同法》将租赁期限限定在20年，目的是要在法律上将其与物权区别开来。尤其是在不动产租赁合同中，同一标的物上可能既有债权又有物权，如果租赁合同的期限也可以30年、50年甚至更长，不动产上的债权和物权就无法区别开来了。
三、转介条款与概括条款之争
关于《合同法》第52－5条的性质，主要有两种观点。一种观点认为，《合同法》第52－5条为引致条款，其协调着公、私法益，具有不可替代的体系功能。大量具有强制色彩的规范，其在私法上的效果需要通过我国《合同法》第52－5条体现出来。另一种观点认为，《合同法》第52－5条应当被当成概括条款，当成引致条款是实践操作的误区。“它必须让民事法官接受和调和外部的管制在何种程度上干预自治，内部的自治规范要坚持到什么程度，让法官来对这些问题做一个把守和定夺。”(25)对于其理由是，苏永钦认为：“当成引致规定，就是说不用《合同法》第52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。所以只要特别法已对违反管制的私法关系无效，或其效力发生其他变化加以规定，那么就无适用转介条款的余地。”(26)苏永钦进一步指出，所有的转介条款均必须被当成概括条款，将第52－5条降低为引致规定，无疑忽视了它在协调公私法益中的作用及体系功能。(27)
在法解释学上，所谓转介条款又称引致条款或引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。(28)而所谓一般条款是“指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”(29)一般条款具有弥补成文法局限的作用，其开放性和延展性使法典可以适应社会生活的变化，因而是法典的开放性的重要保证。(30)一般来说，一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容，其往往仅提出一个原则(如我国《合同法》第3条至第7条、《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则)或法的抽象价值(如《德国民法典》第138条所规定的善良风俗)。(31)由此不难看出，转介条款与概括条款之争不是一个称谓或名义之争，而是关涉《合同法》第52－5条的性质和功能定位，而且涉及公法和私法关系的协调与融合。若能在这个问题上形成共识，将在法解释学产生重大价值。
(一)关于转介条款
“转介条款就是在民法典内将某些让管制法规的政策考虑‘流入’私法关系的管道。”(32)所谓转介有两种情形：一是特别法存在对私法后果进行规定的强制性规范，但此时也可通过特别法优先适用的原则解决这个问题，因此这种意义上的转介意义不大；二是未对私法效果进行规定的强制性规范。
根据强制性规范与民法典的关系，可将强制性规范分为前置于民法中的前置性强制性规范、外接型强制性规范、内设型强制性规范三种。(33)尽管我国尚未制定民法典，但作为民法典重要组成部分的民事基本法都已制定，把这一分类放到我国现行法中进行观察，仍基本符合强制性规范在现行法中的分布情况。前置于民法中的强制性规范以及特别法中的强制性规范是通过民法典内部所铺设的“管道”影响法律行为效力的。在我国现行的法律中，担当这一功能的无疑是《合同法》第52－5条。从这个意义上讲，应当将《合同法》第52－5条定性为转介条款。
但是，如果我们把第52－5条视为纯粹的转介条款，在操作过程中，存在一定的问题。按照转介条款的理解，既然只是单纯的转介，具体的法律效果，即在认定某一法律行为是否“违反”其他法律法规时，应交由具体强制性规范“决定”。这需要通过探求具体强制性规范的目的方能确定。如果合同违背该强制性规范的规范目的，自属违法，合同当然无效。但实际上，理论界与实务界均认为，不能仅以规范目的决定合同的效力。管制目的与合同自由等其他利益孰轻孰重仍需要由法官进一步进行利益衡量。(34)最高人民法院的观点为上述理解提供了有力的证明。最高人民法院在2009年7月的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定；人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”这种利益衡量，实际上是价值补充的过程，超出了转介条款的含义。
(二)关于概括条款
所谓概括条款，又称一般条款。杨仁寿认为：“另有些事项，仅就原则的概括规定，必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现，称此为概括条款。”(35)“其主要功能，在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁，而使法院能与时俱进，以实践其规范功能。”(36)梁慧星认为：“与开放的不确定性概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等。一般条款与上述类型式概念一样，外延都是开放的。但一般条款连可能的文义都没有。”(37)从上述学者的分析中可以看出，概括条款具有两个主要的特征：一是内涵和外延的不确定性；二是适用该条款时需要法官进行价值补充。
笔者认为，苏永钦将第52－5条界定为概括条款，只有在以下两种情形可以成立：一是违背具体强制性规范，何时才构成“违反”，需由法官进行价值衡量；二是在可以解释出法律并非仅有无效一种情形下，究竟是相对无效、不生效、可撤销还是可转换等，需由法官进行个案权衡。
问题在于，在不存在具体强制性规范的情况下，法官可否对“其他法律法规”进行价值补充。按照苏永钦的上述理解，似乎是：在不存在具体强制性规范的情况下，法官也可借自己享有的自由裁量权进行合同是否违反其他法律的判断。(38)即“其他法律”并不要求具体强制性规范的存在，而是可交由法官进行判断。
笔者认为，苏永钦的这种理解与第52－5条的字面含义相背，该条仅仅是在存在其他“法律、行政法规”的情况下，才存在判断的余地，这一点语意相当的明确，不存在模糊的理解。退一步讲，即使把其他“法律、行政法规”解释为并不单指具体的条文，而是还包括法规范整体的目的、精神。但是，对私法自治的干预需具备合理且正当的理由，这些正当理由须负载于具体条文可推断地表现出来，在缺乏相关条文的情况下，赋予法官此种权力，无疑使私法自治处于极度的不安全之中。(39)
尤其需要注意的是，第52－5条转介的主要是公法中的强制性规定，基于以下两点理由，具有公法性质的强制性规范即使存在漏洞，作为处理民事纠纷案件的民事法庭，不应也无权对强制性规范的漏洞予以填补(行政法庭除外)。其一，民事法庭不应填补。在私法领域，“法不明文禁止即自由”是私法自治原则的基本要求。在这一原则的要求下，私法自治所受到的限制应以已经公布并生效的公法规范为限。即使公法性质的强制性规范存有漏洞，也只能通过立法予以填补。其二，民事法庭无权填补。尽管我国《宪法》并没有实行“三权分立”的宪政体制，行政机关和法院等国家机关都只对相应级别的人民代表大会负责，但各个国家机关之间还是存在明确的职责分工。在我国还没有建立完善的违宪审查制度以及与其配套的宪法法院之前，即使对于国务院制定的涉嫌违宪的行政法规，法院也无权加以纠正或宣布其无效。对于行政法规中的漏洞，就更无权填补了。(40)其实这一点，从第52－5条不是完整的法律规范亦可以得到说明。它主要是为其他具体强制性规定提供效力依据，在适用时，始终必须结合具体强制性规定进行理解。
(三)小结
综上所述，第52－5条虽兼具转介条款和概括条款的双重功能，但其概括性是有限的和辅助性的，转介条款才是这一条的根本属性。这是因为，无论是判断是否构成违反，还是在认定违反时对其法律后果的选择(无效、不生效、可撤销还是可转换等)，法官进行价值补充都必须以具备其他“法律、行政法规”有相应的明确规定为前提。若缺少这个前提，概括条款的功能就成了无本之木，根本没有发挥其功效的可能。
四、结语
中国的民法学研究存在较为严重的“立法指挥棒”色彩。这不仅体现在研究径路上的立法论导向，更为重要的是，国家的立法规划和具体的立法任务总是吸引了民法学者过多的研究精力。民法学上的所谓研究热点几乎总是和法律的制定或者修改如影随形，立法上的热点与民法学的研究热点几乎总是一致的。而一旦立法完成，纵使民法学上对某一问题的研究并未完成，该问题也很快便被打入冷宫，除做一些综述性的研究工作外，再无人问津。在德国和日本，某个法学上的问题之所以不再是热点，往往是因为这个问题早在20世纪30年代由某某学者的一篇论文“解决”了。而在中国，已被“解决”了的民法问题似乎并不多见。这不仅导致重复研究的现象极为严重，民法学研究的学术积淀也无法有序形成。
近年来，以强制性规范为中心而展开的民法规范的研究热潮方兴未艾，笔者真心希望这股热潮不再出现“草率收兵”的现象。到目前为止，从事强制性规范研究的学者不下10人。人数虽不算多，强制性规范的问题也千头万绪，但如果大家不再分心，不再为其他“热点问题”所惑，将我们毕生所有的精力都放到强制性规范的研究上，在争议中不断形成共识，在共识的基础上不断超越，问题一个一个地解决，学术成果逐步累积，通过大家的共同努力，力争在我们这一代把“强制性规范”的问题“解决掉”。愿与各位共勉。
注释：
①参见耿林：《强制规范与合同效力——以〈合同法〉第52条第5项为中心》，法律出版社2009年版，第45页。
②参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第48页。
③参见王武杨：“强制性规范对合同效力影响的判断方法”，厦门大学2012年硕士学位论文。
④王轶：“我国合同法的规范类型及其法律适用”，载http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=14446。
⑤参见许中缘：“禁止性规范对民事法律行为效力的影响”，载《法商研究》2011年第1期。
⑥参见柳经纬主编：《民法》，厦门大学出版社2003年版，第20～21页。
⑦参见上引④，王轶文。
⑧史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。
⑨上引史尚宽书，第331页。
⑩参见上引史尚宽书，第12页。
(11)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第58页。
(12)参见王轶：“论物权法的规范配置”，载《中国法学》2007年第6期。
(13)参见上引④，王轶文；上引⑤，许中缘文。
(14)参见上引①，耿林书，第47页。
(15)参见上引⑧，史尚宽书，第329页以下。
(16)参见上引④，王轶文。
(17)参见上引④，王轶文。
(18)参见上引③，王武阳文，第7页。
(19)参见王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2004年第6期。
(20)参见上引④，王轶文。
(21)参见谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第29页；刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第26页。
(22)参见刘凯湘、夏小雄：“论违反强制性规范的合同效力”，载《中国法学》2011年第1期。
(23)参见上引③，王武阳文，第8页。
(24)参见上引③，王武阳文，第8页。
(25)苏永钦：“《合同法》第52条第5款的适用和误用再从民法典的角度论转介条款”，载http://fxy.buaa.edu.cn/dispnews.php? newsid=613，访问时间：2009年6月7日。
(26)上引苏永钦文。
(27)参见上引苏永钦文。
(28)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
(29)谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，载《外国法译评》1994年第4期。
(30)参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第168页。
(31)参见钟瑞栋：“论侵权责任法的形式理性与实质理性”，载《比较法研究》2011年第6期。
(32)上引苏永钦文。
(33)参见上引②，钟瑞栋书，第147页。
(34)参见上引③，王武阳文，第14页。
(35)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第138页。
(36)上引杨仁寿书，第138页。
(37)梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第297页。
(38)笔者如此理解的依据是，苏永钦教授前文在否定第52－5条被误为引致规定的阐述：“当成引致规定，就是说不用《合同法》第52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。”但是在此之前苏永钦教授发表的相关文章并没有这样的看法。
(39)参见上引③，王武阳文，第15页。
(40)参见上引②，钟瑞栋书，第201页。
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