行政调查中权力的可能边界，本文主要内容关键词为：边界论文,权力论文,行政论文,调查中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31文献标识码：A 文章编号:1671-6914(2008)06-0121-(06)
探讨行政调查权力的边界自然是着眼于公民权利保护，这里主要涉及到三个主要问题：首先，作为前提，行政调查在性质上是否属于一种行政行为？因为如果行政调查不是一种行政行为而只是行政行为的一个被吸收的过程或者行政行为做出过程的某个环节，那我们要探讨的就不应当是行政调查而应当是其所属的那个行政行为；其次，作为内容，行政调查究竟在哪些方面可能会妨碍个人权利的实现，甚至损害个人权利？因为如果经过研究后发现，即使行政调查属于一种行政行为但却根本不存在妨碍或者损害个人权利的情形，讨论就变得无的放矢；最后，作为结论，行政调查权力的边界设定在行政效能与人权保护之间如何取舍？由于这两者之间存在冲突，因此，取舍的结果将直接决定行政法制度对待行政调查权力的态度。
本文主张，行政调查行为属于一种行政行为，而且广泛地存在于行政机关的各种行政活动中。行政调查与公民权益之间存在广泛而密切的联系，调查权行使不当，必然损害相对人的合法权益。但是，行政调查是行政职能的基础性保障，离开行政调查，许多行政职能将受到极大限制甚至无法实现。因此，无论站在什么立场上为行政调查权力设定边界，其结果都应当在行政效能与权利保护之间寻求平衡。
一、行政调查的性质和范围
行政调查权是行政权的重要组成部分，它分散由不同的行政机关行使。可以说，几乎所有具有公共管理职能的行政机关都离不开行政调查权②。
大陆行政法学界主要在三个范围使用行政调查一词。狭义的行政调查专指行政机关为做出行政行为而进行的信息搜集和证据确认活动；广义的行政调查泛指行政机关一切外部信息搜集和证据确认活动；最广义的行政调查还包括行政机关向其他行政机关进行的信息搜集、事实了解等活动。由于抛开针对对象约束后的行政调查都是指行政机关搜集信息、确证事实的活动，因此，我们可以在最一般意义上理解：行政调查是指行政机关为了履行行政职责，依职权而进行的信息搜集、证据提取等事实认定活动。
大陆行政法学界界定行政调查概念时的主要争论并不是行政调查的活动内容或者对象，而是集中在行政调查究竟是否属于独立的行政行为问题上。基本上有行政行为说和行政程序说两类。其中，行政行为说又可以分为具体行政行为说和事实行为说、准行政行为说。一个有趣的现象是，受德国行政法学理论的影响，台湾行政法学界也有类似的现象。[1]908
我理解，学术界之所以如此关注行政调查的性质，主要原因在于：行政调查广泛存在于行政过程中，且从程序上对行政调查权力加以规制不足以预防和控制其可能存在的滥用或者误用，以至于对公民权利带来损害。但是，行政法中对行政权力的监督与控制制度是以被类型化的行政行为为核心建构起来的，如果从实体上控制行政调查权力，则又遇到行政调查不属于传统行政法学理论意义上的行政行为的难题。
其实，行政调查的形态十分复杂。首先，行政调查是作出其他各种行政行为的基础，没有行政调查，能否以及如何作出行政行为都成问题；其次，行政调查的确也是行政程序的一个阶段；再次，行政调查有着不同于行政行为一般构成形态的特殊的手段、方法和目的。因此，站在传统行政法学中的行政行为理论的立场上，想在行政法上对行政调查做出准确的定性确属不易。
仔细品评不难发现，认为行政调查不属于行政行为的各种观点，包括将行政调查界定为准行政行为或者行政事实行为的观点，这还要有两大原因。其一是借鉴英美法国家认识行政调查的观点，即认为行政调查是一种程序活动，这种调查程序活动是为与其所联系、决定的行政行为收集信息。[2]其实，英美法国家由于没有完整的行政行为理论，所以将行政调查看作是一种行政程序中的技术上手段或措施，并没有对行政调查的可操作定义，其理论中更多是通过对行政调查的类型划分和手段说明。因此，以英美法关于行政调查的描述性而非定义性叙述来界定大陆法中的行政调查概念并不合理。其二是以行政调查中存在物理性动作出发来界定行政调查的行为性质。行政调查中的确存在大量的物理性动作，如进入检查场所、检查身体、翻检资料等。但是，由于任何人的行为都存在不同程度、不同表现形态的物理性动作，所以是否存在物理性动作不应当成为认识行为的法律性质的依据。
我认为，在大陆法的行政法学理论框架中，行政调查完全可以被作为一种行政行为来独立研究。首先，在不是做出具体行政行为的场合，行政调查是完全独立，不会被其他行政行为吸收。其次，在行政调查作为其他具体行政行为前提或者基础性工作的场合，我们也可以把行政调查剥离出来进行独立的研究。许多国家和地区的行政程序立法中专门对行政调查做出规定，这些规定，是我们将行政调查作为独立行为研究的重要依据；假如行政调查不能够独立存在，这些规定似乎没有意义。再次，从逻辑上讲，之所以将行政调查与人权保护紧密地联系起来，本身也彰显了行政调查行为的重要地位。如果行政调查是完全被其他行为吸收的，我们只需研究那些吸收了行政调查的行政行为与人权保护的关系就可以了，没有必要对本论题做出独立研究。
因此，本文赞同行政调查是行政机关在行使行政职权时，为了确认是否存在符合该权限行使要件的事实，判断能否行使该权限进行的事实调查或资料收集的活动。[3]128行政调查是兼具程序法和实体法意义的一种行政行为。行政调查可以是为了做出具体行政行为而进行，也可以是不为特定具体行政行为目的而进行；行政调查的对象可以是特定行政相对人，也可以是非行政相对人。换言之，行政调查权力的存在和行使不能仅仅着眼于做出“静态”的行政行为，而应当通过对“动态”的行政过程的考察，着眼于实现行政职能来认识行政调查的性质。[4]行政调查是行使行政权力的基础。凡行政机关行使行政权力都必须存在需要行政机关行使权力或者以某种方式行使权力的社会事实。构成这些社会事实的可能是违法行为、突发事件、公共福利等。即使是政府主动试图实施某种管理行为，也需要了解决定采取何种措施以及相关措施能否达到预期效果的讯息。因此，行政调查广泛存在于行政机关实施行政管理的各个领域。
在中国大陆的行政法学研究中，对行政调查与行政检查的概念关系的探讨。主要形成三种观点，即同一说、[5]346-349检查涵盖调查说[6]313和调查涵盖检查说。[7]不同论者从各自立场出发，其观点都有一定的根据和理由。在《行政处罚法》中，行政检查与行政调查是被区分开来的，且把行政检查作为行政调查的措施之一对待。《行政程序法(试拟稿)》规定：“本法所称调查是指行政机关为了查明案件事实、获取证据的活动”；“本法所称检查是指法律规定有检查权的行政机关工作人员对特定人、特定物和特定场所的人身、物品以及不公开资料、物品进行调查取证的活动。”③可见，立法似乎倾向于将行政检查作为行政调查的一种方法处理。
出现这种现象的主要原因是由于在《行政处罚法》制定前，中国大陆行政法学对行政程序法的专门研究不够深入，在其行政法学的概念体系里刻意区分行政调查与行政检查这两个概念引起的认识不统一。即使那些并不认为行政调查与行政检查是同一概念的学者也经常发生交错使用这两个概念的现象④。但是，这种概念使用上的不统一却使我们在讨论行政调查的行为性质时有了一个参照物，因为，中国大陆行政法学界普遍认为行政检查是一种可独立存在的行政行为。我认为，无论坚持哪种观点，按照同样的逻辑，行政调查也是一种行政行为，只有这样，才存在两个不同概念的关系问题；如果分属不同性质的行为，则这两个概念本身就没有可比性，也没有区分的必要了。
二、行政调查中对公民权利的损害
行政调查行为对公民权利的损害问题包括范围、内容、方式和程度四个方面。而这些又都与行政调查权力的行使范围和方式密切相关。
鉴于行政调查权力属于行政权组成部分，具有行政权力的一般属性，因而，行政调查权存在损害公民权利的可能性是毋庸置疑的。在这个意义上，行政调查权力的行使范围就是其可能对公民权利造成损害的范围。由于行政调查权力的行使范围遍布整个行政领域，因此可以说，损害问题在整个行政领域都存在，问题是行政调查可能损害公民的哪些权利。从行政调查的实际情况来看，行政调查影响公民权利的内容比较广泛。但是，如果说直接造成损害，经常表现出来的权利包括：人身自由、生命健康、个人隐私或商业秘密、言论和通讯自由、结社自由等。尽管每个个人可能对自身权利受到损害的认知程度和敏感程度不一，但行政调查权损害公民权利的方式和程度在客观上却是由行政调查的手段决定的。
在中国大陆的行政实践中，行政调查常见的手段大致有：
(一)登记。登记是指行政相对人按照要求⑤填写有关表格文件。其目的在于实时掌握有关资料信息或者保留相关的资料信息以备需要时查验。按照有关法律规定，有登记义务的行政相对人不履行义务，隐瞒相关信息不报或不按要求登记的，将受到惩罚，或者将承受对其不利的行政法律后果。前者如《租赁房屋治安管理规定》，规定对不履行登记义务责令限期补办手续、没收非法所得和罚款的处罚；后者如按照有关出入境管理的法律规定，行政相对人不按要求填写申请表、提供相关证明、回答相关询问时，边防管理机关有权拒绝其出入境。
(二)检查。检查是目前行政调查的常用手段，对象包括人身、物品、住宅、工厂店铺等。检查的主要目的是为了发现相对人是否存在违法行为、是否有违禁物品或赃物、物品或行为是否存在安全隐患等。在行政处罚中，检查也经常用于搜集证据。
(三)传唤讯问、询问。传唤与讯问是指通知违反行政管理的相对人到指定的地点接受调查。这种调查方式常见于公安机关对治安案件的查处。询问这种调查方式一般适用证人，公安机关以外的其他行政机关在搜集违法行为证据时也经常使用。询问更广泛的适用领域还包括为了制定某项公共政策或者立法而征询公众意见或建议。
(四)现场勘察。现场勘查是指行政机关为了了解实地情况或者为了获取特定证据而进行的调查。如消防管理机关对火灾地的检查、土地管理机关对征收土地的踏勘等。
(五)检验、鉴定。检验、鉴定是指由专门的机构或者人员对被调查人或者物品进行技术上调查，判定其是否符合法律规定的某种条件或者标准，比如对产品是否符合强制性安全标准的鉴定、是否属于精神病人的鉴定等。
(六)盘查。盘查指警察在执法活动中，对形迹可疑、违法犯罪嫌疑的人员的当场讯问与检查，是《警察法》赋予警察的特殊调查性权力。上述所有行政调查手段都存在损害公民权利的可能性。登记存在的主要问题是行政机关要求行政相对人登记、提供一些相关法律规范没有要求，或者与行政机关履行职务没有关系的资料信息。近年来，行政机关登记的行政相对人的隐私信息或者商业秘密被泄露现象也时有发生。实践中检查存在的主要问题包括对工厂店铺不合理的频繁检查影响其生产经营、对人身的检查侵犯隐私、对物品(如车辆年检)或者人身的安全检查(如检查是否患有某种传染病)不合理甚至违法收取费用等，尤其是行政机关进入公民住宅的检查存在比较多的问题。传唤讯问、询问等存在的主要问题是不合法的强制、不合理的提问、泄露证人身份、没有依法采纳所征求的意见或建议等。现场勘察存在的主要问题是行政机关在进行现场勘察时基本独立进行，多数情况下没有相对人在场。因此，其获取的证据或其他信息的公正性往往受到怀疑。检验和鉴定存在的主要问题是检验鉴定机构或人员不具备法定资格、检验鉴定方法违规、违反规定收费等。盘查存在的主要问题是询问与警察执法无关的问题、超越权限的针对人身或者财产的措施等。
总体来看，行政调查中对公民权利的损害包括对实体权利和程序权利的损害两类。首先，行政机关侵犯行政相对人实体权利。行政调查活动直接针对的对象可以是物、场所、人身等。对物的翻检、取样检验乃至于提存、暂扣，涉及物之所有者对该物所享有的财产权；对场所的进入、巡视和检查，如是针对企业，则涉及营业自由；盘查、传讯以及搜身，更关系到公民的人身自由；行政调查中获得许多资料或者调查本身又都涉及到相对人或第三方的隐私。这些情形下的行政调查会在事实上限制或剥夺相对人相应的权利——如果相应措施违法时，这就构成侵害。其次，行政调查活动还有可能损害行政相对人的程序性权利。行政调查活动中，相对人可能被损害的程序性权利包括两种：一种是指服务于某种实体性权利的程序性权利，如申诉权、举证权；另一种是指并不直接与实体性结果相关的程序性权利，如要求行政机关在进行调查和检查时不得采取不人道和侵犯相对方人格尊严的方式和方法之权利。[8]
还必须强调的是，由于行政调查对于行政管理的重要意义，各国行政立法都允许行政机关拥有广泛的行政调查权，并且由于行政调查的具体目的、面临的对象和环境各不相同，行政机关在行使行政调查权时通常拥有较大的自由裁量幅度，而自由裁量的存在，又增大了行政调查权损害公民权利的危险。
三、行政调查中的权利保护原则
在思考有关行政调查与人权保障的关系问题时，有两个交织在一起的因素必须面对：一是近代以来法律在人权保障方面形成的传统。按照这种传统，行政调查应当以人权保障为出发点，不应当以行政机关履行行政职责需要为借口而放任损害公民权利。一是自美国“9·11”事件以及SARS肆虐以来各国在社会控制领域所面临的来自国内外以及来自社会或自然的挑战。由于这些挑战，社会安全的不确定性陡然增加，需要行政机关以更强有力的手段确保社会秩序稳定。
循着这两个因素，我们可以导出认识行政调查中权利保护问题的两种相反的价值取向。一种是基于彻底的权力控制和人权保护观念，坚决捍卫人权的立场，对于任何可能造成人权损害的行政调查均应当予以遏制。这种观念在各国行政法制度中都很流行，以至于成为探讨这个问题的“政治正确性”的标准，任何其他有违权力控制和人权保护的观点都当然被视为错误观念，剩下的仅仅是探讨“如何做”和“做什么”之类的细节问题。另一种是对行政调查中权利保护采取审慎的态度，在强调人权保护的同时也重视行政调查对行政机关实现社会控制的基础性作用。按照这种观念，为了能够保障行政机关更好地履行其调查职能，在社会可以接受的程度内，合理地降低人权保护的理想化标准是必要的。
其实，问题的症结恐怕在于行政调查过程中，行政机关滥用权力造成公民权利损害的情形发生比较常见，而对社会安全造成破坏的人为或者自然的恐怖活动、自然灾害、生态环境破坏事件、公共卫生或食品安全事件等并不是每天都在发生，以这些社会安全问题为理由进行的行政调查更多带有预防性。人们普遍担心以这种可能发生的破坏为理由而放松对经常发生的损害的解决会造成法治阵地的退缩。
保障人权是民主、法治社会的应有之意。因此，行政法应当努力实现约束行政权力在实施行政调查时不至于因滥用或者错误而妨害公民权利的目标。但是，人权保护既包括对单一公民的个体性权利的保护，也包括对一定范围内公民集体权利的保护。如果对集体权利保护不利，则个体性权利的保护效果也无法体现。譬如，如果法律为了保障公民的集会权和隐私权而不能对进入公共集会场所的人进行安全检查，集会的人们就可能遭遇炸弹的袭击。因此，从人权保护出发监督控制行政调查权力的观念在基本立场上是正确的，但是不能过于僵化，我们应当充分正视在变化了的社会背景下对行政权力的社会需要。为了社会安全的需要，行政法应当给予行政机关更广泛的调查权力和行使行政调查权力时的自由，甚至不惜对公民权利做出必要的限制。
四、行政调查中的权力边界
由于行政调查存在实体上的瑕疵或者程序上的瑕疵。因此，为了防止行政调查中对人权的损害，必须为行政调查权力设定边界。但是不应当单向度地对行政调查权力一味地监督与控制，而应当站在平衡的角度勾勒行政调查权力的边界。
(一)行政调查权的实体边界
实体边界的设定包括三个方面的规定。
1.行政调查权的适用领域。实体边界的设定应当最大限度地为行政机关留下实现行政职能的空间。换言之，只要是行政机关为了实现社会管理需要进行事实确认、信息搜集、证据调查的领域都应当赋予其行政调查权力。
2.行政调查的手段。行政机关进行行政调查时的手段应当由法律明文规定。手段规定既是对行政机关的授权，也是对其调查权力的限制。立法应当针对不同情形，为不同的行政机关设定适合其行政执法特点的行政调查的手段。手段设定应当以必要为限，不能无限授权，对于那些涉及到公民人身、财产或者其他基本人权的行政调查手段的配置要严格、慎重。但在总体上只要是行政机关履行职责必须的调查手段，法律都应当作出规定，而不是预先对某些手段加以排斥。
3.调查手段的适用条件。不同行政调查手段的适用条件也应当由法律明文规定，但应当强调的是，适用条件的规定应当尽可能考虑行政机关在行政管理实践中面临的复杂的具体困难，一般情况下不应当对行政机关行使调查权力以及在不同调查手段之间选择作出严苛的规定，而对于那些对公民可能造成直接的人身或者财产损害的调查手段，如进入住宅等，可以作出较为严格的适用条件的规定⑥。
应当说明，由于不同的行政机关的施政领域不同，所面临的问题不尽相同，因此，实体边界设定很难通过一部统一的法律作出规定，主要还是应当通过规范不同行政领域的分散的单行法律来完成实体边界的设定。
行政法制度规范行政调查权力时，有三个特殊问题应当处理恰当。
1.保密义务问题。原则上，行政机关对通过行政调查获得的信息资料没有保密义务。这是因为通过行政调查获得的信息资料需要在其他行政行为或者行政立法的背景资料中展现。如果保密，这些行政行为的依据就会受到正当性怀疑。但是，如果通过行政调查获知被调查人或者其他人的商业秘密和个人隐私，行政机关应当负有保密义务。
2.反面调查问题⑦。行政调查应当以被调查人参与为原则，反面调查属于例外。避免反面调查的根本原因是这种调查方式剥夺了调查目标人在调查过程中表达意见的权利。因此，只有在法律明确允许的情况下，行政机关才可以进行反面调查。但是，鉴于通过反面调查更有利于避免调查目标人隐匿、转移对其不利的信息资料，有利于行政机关更有效地获得全面调查结果，法律应当对反面调查适用范围作出适度宽泛的规定。为了减少或者避免反面调查的负面效应，在日本，反面调查不能作为足以决定最终结论的唯一调查方式，在最终的行政判断中只能起辅助证明作用。笔者认为，反面调查不能作为最终结论的唯一调查方式是对的，但是，反面调查在最终的行政判断中的证明作用应当依调查所得信息资料自身证明力确定，而不应当预先降低其证明力。减少反面调查的负面作用可以通过对反面调查规定严格的适用条件来实现。
3.秘密调查问题。秘密调查包括调查人员进行的所谓暗访等秘密调查，以及通过秘密照相、摄影和街头电子监控设备进行的所谓暗拍等秘密调查等类型。一般来说，行政调查应当公开进行，秘密调查应当通过立法的但书规定成为例外。秘密调查主要是调查方式和手段选择问题，在这个问题上立法对调查机关应当持宽容态度。秘密调查的主要问题是通过街头电子监控设备获得行政调查所需的信息资料的过程可能是在不知不觉中实现，遍布街头的这些电子监控设备民众不一定都知道，这样，就可能存在街头电子监控设备窥探到与行政调查目的无关的公民隐私或者其他信息。对此，应当通过立法明确规定行政机关对所安装的街头电子监控设备的地点的说明义务，以及通过这些监控设备所获得信息资料不得用于与设立该电子监控设备的目的无关的地方。
(二)行政调查的程序边界
除了一些特殊的行政调查手段可能需要专门法律或者法律条款规定特别的启动程序外，对于大多数情形下行政调查的程序可以通过一部程序法作出统一规定。行政调查的程序可以因行政调查的具体领域或者调查手段的不同而有更为细致的区别。但是一般而言，无论何种调查，都应当符合一些最低限度的程序规则的要求，这些最为基本的程序规则包括三项：
1.事先通知。行政机关在行政调查程序中听取被调查人的意见，确保当事人在场并且确保当事人自主、自愿参加行政程序。当事人对行政调查的参与应当是行政调查公正性的重要标志，也是行政调查获得社会认可和配合的重要条件，而事前通知则是当事人参与的前提条件。此外，事前通知还有利于保护被调查者的隐私权、营业自由等权利。更为重要的是，只有在履行了事前通知程序后，被调查人才可能有机会利用法律赋予的手段对不法调查提出抗辩。因此，行政机关应当事先通知被调查人行政调查的理由、时间、方式、内容以及配合义务等，对于事先通知可能产生被调查人转移证据或者掩盖被调查事实需要进行突击调查或者隐蔽调查的，以及紧急情况下无法履行通知义务的，法律应当通过设定突击调查和隐蔽调查的适用条件来解决。
2.表明身份。行政机关执法人员在进行行政调查时应当向当事人以及其他参加到行政调查中的人员表明身份。表明身份是行政调查正当性的基础和重要标志。只有表明身份，被调查人才能够对调查人员以及调查本身的合法性作出合理的判断，以便配合、服从。
3.说明与告知。说明是指行政调查机关应当书面或者当场向被调查人说明行政调查的理由、目的、依据、调查范围和内容、被调查人的服从配合义务等。告知主要是指告知被调查人救济权利以及救济权利行使的途径和期限等。
4.遵守时限。如果一项调查无休止地进行，将给对相对人造成很多的不利和不便。对于法律规定限制调查时限的，必须在规定时间内实施行政调查。不能完成调查，那么就不能以同一事实再进行调查；对没有明确规定调查时限的，也应该在合理时间内完成行政调查。行政调查的程序规则不同于实体规则。对行政调查权的实体规则要求可以为行政机关留下自主裁量的空间，而有关行政调查的基本的程序规则，行政调查机关必须遵守。换言之，行政调查的实体边界具有一定的弹性，而程序边界具有刚性的特点。尽管强调程序对行政调查权力的刚性规范，但在立法上仍然应当对行政调查权力的程序留下保障行政效率的空间，如规定特定情形下的简易程序，允许行政机关程序补正等。
总之，在处理行政调查中表现出来的保障公民权利和维护行政效率之间的紧张关系时，不能在某种先定观念下空谈何者至上或者优先，在面临变动的社会关系和复杂的利益纠葛时，尤其不宜以宪政、人权等名义单向地奉行对公民个体权利绝对优先原则。因为即使在宪法意义上，公民权利保护与行政效率提高也具有同等的逻辑位阶，不存在当然的一个优先另一个的问题。[9]161-162所以，秉持一种谨慎的、中立的立场至关重要。
注释：
①本文为提交给2008年5月24-25日在台湾举行的“第八届东亚行政法学会年会”的论文，按照大会安排，本文作者要在5月24日做大会主题发言。但是，由于本人无法办妥访台手续，未能成行。5月24日，本文由北京师范大学张红博士代为宣读。在此对东亚行政法学会诸位先生深表歉意，对张红博士表示感谢。
②“法治国依法行政下，行政机关行政行为之合法性必以行政机关掌握充分事实资料为前提，始得以确保达成实现公益之目的。”参见董保城：《德国行政检查法制——以工商业为例并兼论我国工商业检查》，台湾《政大法学评论》第53期。
③《行政程序法(草案)》专家建议稿有不同版本，本文一律采用行政法立法小组版，第16稿。
④绝大多数大陆的行政法学著述都存在将行政调查与行政检查交错使用的现象。
⑤法律、法规、规章的规定或者行政机关的要求。下同。
⑥《治安管理处罚法》第87条规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”
⑦反面调查源于日本税务调查，是指不针对被调查者本人而是针对与被调查人有相关往来的第三人所进行的调查。反面调查的对象并非直接的调查目标。