专题：信息通信领域知识产权研究
标准专利案件中可比许可协议的选取方法分析
毕春丽
摘要： FRAND（公平、合理和无歧视）原则中最核心的问题就是要提供公平、合理、无歧视性的许可费用，在涉及此类案件时，常用的有可比许可协议法、自顶向下（TopDown）法、自下向上法（Bottom-Up）等，在比较复杂的案件中，还需要几种方法结合进行分析。由于可比许可协议的达成是在双方自愿的情况下签署，符合市场化原则，具有许可环境的相似性，且容易操作，往往成为法官优先选择的方法。本文在分析华为与UP、爱立信与TCL等案件的基础上，对可比许可协议方法的内涵、确定可比许可协议的考量因素等进行分析，为企业签署相应的许可协议或在许可费纠纷中如何筛选合适的许可协议提供一些借鉴。
关键词： 标准专利；许可费；可比许可协议
1 引言
在当前日益复杂的国际大环境下，标准的国际化发展趋势愈加明显，标准中涉及的专利问题也受到越来越多的关注。标准组织在制定标准时，为防止“专利劫持”对标准实施者的潜在威胁，一般都会要求专利权人进行许可承诺，即需要给予FRAND（公平、合理和无歧视）承诺，以平衡专利权人和标准实施者之间的权利和义务。由于在标准组织的知识产权政策中没有对FRAND进行细化，所以对何为符合FRAND的许可费用一直都是专利权人和标准实施者之间争议的焦点。
通过对众多标准专利涉及许可费的典型案件分析，发现在没有专利劫持或专利要挟的情况下，许可人和被许可人自愿达成的许可协议可作为给第三方许可的参考依据，司法系统在考虑合理的专利许可使用费时，也都将可比许可协议作为一种重要的证据来进行考量，因为它们是真实的相关方在真实的谈判过程中达成条款的证据。当然，与任何实际情况一样，许多因素都有可能导致许可的相关性降低，比如谈判中可能涉及无法考察到的较高或较低程度的专利劫持或专利要挟等。本文通过对现有案件的梳理，分析法官在筛选可比许可协议时需要考量的重要因素，帮助我们在许可谈判以及司法诉讼中筛选许可协议。
2 可比许可协议法的内涵和类型
可比许可协议法是指通过分析现有或过往协议中体现出来的许可费用来确定涉案专利的FRAND费用，也就是说双方同意应该向情形相似的公司提供相同或相近的费用（见爱立信与TCL案）。由于被许可对象情况千差万别、许可条款各异，FRAND并不意味着费用及许可条件的完全一致，通常情况下，双方如果达成专利许可协议就无需司法机关的介入。
在目前的标准专利许可费确定案件中，法官首先认可的方法是可比许可协议法，美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）反复强调，选择具有充分可比性的许可协议是一种可靠的评估专利价值的方法，并没有一个方法（如Georgia-Pacific因素）对每件涉及标准必要专利的案件都有效，且法官不应就任何无证据或不相关的事物去引导陪审团，由此看来合理许可协议的选择至关重要。
在我国，也将可比许可协议作为重要的确定许可费用的方法之一。2018年4月26日，广东省高级人民法院发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（简称《工作指引》）。《工作指引》第三部分对FRAND许可费的确定问题进行了详细规定，即确定标准必要专利许可使用费可参照的方法有：参照具有可比性的许可协议；分析涉案标准必要专利的市场价值；参照具有可比性专利池中的许可信息；其他方法。在此条款中，将可比许可协议作为第一条可以考虑的因素。在一些案件中，法官有时也会把现行市场上具有普遍认可度，且已实施的专利池的许可信息作为可参考的许可协议来进行考量，《工作指引》第20、21、22条对可比许可协议的操作做了进一步说明。
可比许可协议就其的特点，可分为如下几类：
以上为本人对标本电性参数测量工作研究与认识的一些总结，希望能给大家提供对于该项工作的帮助，如有不足之处，欢迎提出宝贵意见。
（1）涉案权利人与其他实施者签订的许可协议：以涉案权利人为主体，与第三方签署的许可协议。
●仲裁后达成的协议
（3）专利池许可协议：与案件技术直接相关或密切相关的专利池的许可费的规定。
长期以来贵州观赏石未能受到政府部门应有的重视，没有形成规模化、产业化开发、利用的经济优势，错失了不少发展机遇。
（4）基于市场其他具有可比性的许可协议：与涉案技术密切相关的市场中，其他权利人与标准实施者之间达成的许可协议。
（5）通过可替代的非侵权商品评估的许可协议：可以替代涉案商品的其他商品的专利许可协议。
3 通过典型案例分析可比许可协议采信依据
●许可交易有一定的目的性
（1）华为与无线星球（UP）案
最直接的可比许可协议应是专利权人就涉诉专利组合已签订的许可协议，在欠缺该类可比许可协议证据时，可以寻找与涉诉专利组合相关的第三方许可协议。在本案中，涉案的无线星球标准必要专利组合均受让自爱立信，因此参考了爱立信签订的许可协议。如果爱立信签订的、包含无线星球专利组合的许可协议许可费为E，而受让前无线星球的专利组合在爱立信专利组合中的占比为R，则无线星球应获得的许可费为E×R。在该案中，法院不认可的许可协议有：
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首先，要在危险品道路运输中引入卫星定位系统、无线射频技术以及地理信息系统等现代化的技术，实现对危险品道路运输的过程监督，并在发生事故时向有关部门提供应急救援的基础支持。但是，当前这些现代化信息技术网络都是单独运行的，只可以在企业内部进行的危险品装载车辆信息进行监管。因此,必须采用信息化的技术手段，在长江三角洲内部建立危险货物运输管理信息系统并与各地区实现互通，来实现实时化、动态化、全过程的管理。
在不同的案件中，法官对可比许可协议的理解不完全一样，即使对于同样的专利权人，由于被许可对象的不同，考虑的因素也会有一定的差异。本文对华为与无线星球（UP）案、爱立信与TCL案进行分别梳理，分析在这些不同的诉讼中法官是如何进行考量的。
如果涉及专利转让事宜，无法区分专利许可费与专利转让费的协议不被认可，比如无线星球与联想的许可协议。另外，无线星球与三星公司的许可协议也涉及三星公司向无线星球转让20个专利族作为获得无线星球全球专利组合许可以及免除过往赔偿的回报，且当时无线星球濒临破产，有关协议合意不能代表无线星球专利组合的真实价值，因此也不被采纳。
（2）涉案实施者与其他权利人签订的许可协议：以涉案实施者为主体，与其他权利人签署的许可协议。
2016年，爱立信与华为的许可为仲裁后达成的协议，因为看不到具体的许可费仲裁理由，因此法官也拒绝接受。
●比例不合适，理由不充分
二是适应消费需求变化抢抓新型供给。随着社会主要矛盾变化，人民群众消费需求呈现多层次、个性化、体验式等新特征，对安全环保、便利快捷、文化价值、精神享受需求扩张。要抓住机遇培育新动能，重点发展新能源、新材料、新技术、新业态，在绿色农业、生物医药、海洋科技、人工智能、洁净能源、大数据科技、现代服务等未来型先导型产业进行产业链式精准布局，促进园区规模化生产。
法官也拒绝了借鉴美国微软诉摩托罗拉案、Innovatio案和爱立信诉D-Link案判决的相关费率，因为这些案例涉及的是Wi-Fi标准，与涉案技术标准无关。同样，日本判决的三星诉苹果案和中国法院判决的华为诉IDC案费率，也被认为欠缺与本案所涉标准必要专利组合的关联性而未被借鉴。
●标的不一样，专利不是针对一个标准
2009年，爱立信与华为签订的许可协议许可费率较高，而2013年后爱立信签订的许可协议许可费率普遍进行了调低，所以即使考虑到这一因素，采用将2009年爱立信与华为许可协议减半的计算方法理由也不够充分。
法院认可的许可协议应在经济实力相当、自由签订背景下签署。最终，法官认为2014年爱立信与三星公司签订的许可协议是可比较的许可协议，因为当事人经济实力相当，该协议是自由协商后签订的许可协议。虽然达成合意之前爱立信与三星之间有诉讼，但未表明这两家公司的许可谈判受到了诉讼的影响。最后，法官通过可比许可协议确定爱立信的4GSEP组合基准费率为0.8%，2G和3G SEP组合基准费率为0.67%。法官还借鉴日本高等法院判决的三星诉苹果案的分析结论，确定了2G、3G和4G手机所隐含的最高专利许可费。
由产品消费向体验消费进化是市场成熟和发达的标志之一，我国图书市场经过长达40年建设，已基本走过了产品消费的初级阶段，朝着更高水平的体验消费进发。近年来，在国家大力扶持下，《关于支持实体书店发展的指导意见》于2016年正式出台，24小时书店、自助书店等新型书店纷纷创建，为广大读者提供了全新的阅读体验。李克强总理盛赞三联书店创办的首家24小时书店，“是对全民阅读的生动践行，喻示在快速变革的时代仍需一种内在的定力和沉静的品格，希望你们把24小时不打烊书店打造成为城市的精神地标”。给城市注入文化基因、留下精神地标，新闻出版业为繁荣社会主义精神文明做出了突出贡献。
UAV+RFID三维路径规划问题可以转化为对式(7)中的目标函数f求最小值。对于该最小值问题，需要确保UAV能够以一个安全的三维路径完成其飞行任务，同时能够读取每个信息采集点的数据信息。
（2）TCL与爱立信案
在TCL与爱立信（美国，联邦地区法院，2017）的案件中，法庭选取了6个可比协议来判定爱立信的报价是否符合FRAND的非歧视原则，这些协议包括爱立信与苹果、三星、华为、HTC、LG以及中兴签订的协议。法院就可比许可协议进行了充分的论证。
●许可对象的确定：要选取具有一定知名度的厂商
●判定情形相似公司的考量因素
法院认为，在确定两家公司是否处于相似情况时可考虑公司的地理范围、公司要求的许可协议以及销售额等因素。在定义情形相似的公司时，有一个相似的主线贯穿所有的专家证言，那就是这类公司应是使用相同技术、在价值链上处于相似层级的公司，不能太宽泛也不能太狭窄。法院还认为，在确定两家公司是否处于相似情况时，不应考虑整体财务收益或风险、品牌认可度、其设备的操作系统或零售店的情况等。
很多高校设有校内学生创业基地，只需要几间房间、几台电脑就可以开展跨境电商工作。让跨境电商企业人员对学生进行指导，指导学生开网店、平台注册、认证，经营网上店铺。通过在店铺里发布产品、回复邮件、处理订单、从国内采购货物、向买家发货到收到货款的实际操作，使学生体验真实的操作和交易，且自负盈亏。
在分析6个可比许可协议中，法庭认为，与TCL“处境相似”的厂商应当包括所有在全球市场上有一定知名度的厂商，排除了那些地方性厂商，同时知名厂商应是运营良好的公司。第一，ETSI考虑促进市场竞争，特别是关注新公司的立场；第二，将大公司排除在分析范围之外可能会因为对那些不在高端市场的公司设置更高壁垒而导致隔离大公司效应，进一步加强他们的支配地位，同理TCL夸大了为中小企业考虑的性质；第三，允许爱立信采纳和挑选与其标准专利或FRAND承诺无关的标准去狭隘地定义“情形相似”，实际中会导致爱立信轻易地逃避FRAND承诺中的非歧视性义务。
在工业文明时代，人类社会追求的是以物质财富创造为核心的“增长至上主义”，但以能源消耗为主的黑色经济模式带来的环境破坏和资源枯竭使人类产生了“集体性焦虑”，开始对传统发展模式进行反思和批判。20世纪60年代后，可持续发展理念逐渐形成。进入21世纪后，随着工业文明向生态文明的过渡，无论是可持续发展还是绿色发展，其理论核心都是强调人类进行经济活动的同时必须维持生态平衡，实现资源环境效益的“代际平等”。
研究组术后出现肺部感染1例（1.85%）、应激性溃疡1例（1.85%）、肠道功能紊乱1例（1.85%），总的并发症发生率为3例（5.56%）；而对照组术后出现肺部感染2例（3.70%）、应激性溃疡2例（3.70%）、肠道功能紊乱3例（5.56%），总的并发症发生率为7例（12.96%），研究组并发症发生率与对照组并发症发生率比较，差异有统计学意义（x2=3.036，P＜0.05）。
●地域范围：本地龙头企业与TCL情形不相似
如何确定哪些许可协议在案件中能够被采信，具有可比性，可综合考虑许可交易的环境、许可主体、许可费包含的交易内容和条件，以及许可谈判双方真实意思表示等因素。
在本案中，也论证了不同许可协议在许可费的计算方面是否具有相似性进行判断等，最后基于以上列出的原因，法院认定6家公司符合法院的标准（苹果、三星、华为、LG、HTC和中兴），并据此认为爱立信对TCL的许可要约费用过高，具有歧视性，具体参见图1。
4 可比许可协议的考量因素
地域范围是界定哪些公司与TCL情形相似最重要的因素。法院将大多数公司拆分为两种类型，即全球性公司和“本地龙头企业”。法院采用“本地龙头企业”一词，指该公司只在某一国销售其大多数或全部设备，通常其总部所在地和设备制造地也位于该国。法院认为不应将本地龙头企业作为可比较许可对象。首先，销售大部分发生在一个国家，而单个国家普遍在全球性公司的销售额中所占的百分比相对较小。因为全球性公司会面对不同的市场、不同的监管环境以及具有不同品味和偏好的消费者，全球性公司不太可能与本地龙头企业情形相似。其次，本地龙头企业从爱立信获得不同的许可。本地龙头企业只需要在一个司法管辖区获得爱立信的标准必要专利许可，而爱立信需要将其报价限制在一个反映它在该司法管辖区所拥有的专利组合实力的费率水平上。
本文利用我国29个省 （市）2001～2016年的面板数据，用技术进步的CES生产函数法对炼化产业的产能利用率进行了测度，并对影响各省产能利用率的因素进行分析，得出以下结论：
（1）许可环境
许可环境直接决定了协议双方在达成协议时所处的环境和压力，在广东省发布的工作指引中指出可比较的相关许可与本案许可的差异程度，可以考虑两者在许可交易背景、许可交易内容及许可交易条件等方面的差异。从以上案件分析中可以看到，外部环境的影响对于确定可比许可协议具有重要的意义，因为它直接决定了该协议是否出于双方自愿的、协商一致的内容，在很多案子中会首先对此问题进行考量，或者去取舍哪些是合适的可比的许可对象。许可双方是在有诉讼压力、经营压力以及一些特殊的非透明的条件下（比如仲裁）达成的协议都不作为参考对象，所以许可协议签署的市场竞争环境很重要。
（2）许可主体的相似性
●被许可人的相似性
在选取可比许可协议时，首先要选取合适的可比对象，即从专利权人角度出发，就已经签署过的被许可人中选取和诉讼对象相似程度最大的公司，目前相似性的比较主要从业务的种类和模式、业务涵盖的地域范围、盈利状况、被许可人和许可人的关系等来进行比较。
●技术/标准的相似性
确定了可比较对象后，就要对可比较的实质内容进行对比，其中首先要做的就是技术范围是否和诉讼对象一致，或者可比的许可协议是否涵盖了与涉案专利相同的技术标准。
●许可协议条款的相似性
在确定了技术标准相似后，就是要对许可条款进行比较，即可比较的许可协议中的条款和给予诉讼对象的许可条款是否相似，比如许可的地域范围、许可费的计算方式、许可持续的时间等。许可条款往往能体现许可双方谈判的重要内容，但该部分内容在不同的许可协议中差别较大，在实际诉讼中怎么去衡量、如何进行一致化处理是比较难的一个问题。
（3）许可费用的歧视性判断
图1 爱立信对TCL的两个许可要约与其他相似情形许可费率的比较（标黑部分为可比较许可协议的厂商）
在筛选合适的可比许可协议时，还需要考量双方达成的许可费用是否具有歧视性。当然，何谓非歧视性还有很大争议。在华为与UP（英国，高等法院，2017）的案件中，法院指出，如果专利许可费用的差异歪曲了两个被许可人在市场上的竞争，这就是歧视性的。另一方面，在爱立信与TCL（美国，联邦地区法院，2017）的案件中，无论其是否会扭曲竞争或标准的发展，即使专利实施者是单独的，法院表示如果专利许可费率的差异造成了损害，那么就是歧视性的。
5 结束语
在实践中，标准专利权人和被许可人之间已经达成的协议，即可比许可协议被认为是经过市场行为的选择，受外界压力相对较小的一种可参考的确定许可费用的协议。当然，在众多的许可协议中需要从许可达成的市场环境、许可主体的相似性和许可费用的合理性等多个维度来进行考量，最终能被法官采信的协议往往是满足上述因素的最优选择；从很多案件中也可以看到，可比许可协议往往和其他方法联合使用来确定合理的许可费用，互相佐证。
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[3]Josh Lerner,Jean Tirole.Standard-essential patents[J].Journal of Political Economy,2015,123(3):547-585.
Analysis of selection method of comparable licensing agreement in standardpatent cases
BI Chunli
Abstract： The core issue of FRAND principle is to provide fair, reasonable and non-discriminatory licensing fees. In this type of cases, the commonly used methods are comparable licensing agreement, Top-down and Bottom-up, etc. In some complex cases, several methods need to be combined to analyze. Because the conclusion of comparable licensing agreement is signed voluntarily by both parties, conforms to the principle of marketization, has the similarity of licensing environment, and is easy to operate, it often becomes the preferred method for judges. Based on the analysis of cases of Huawei and UP, Ericsson and TCL, this paper analyses the connotation of comparable licensing nmagreement method. It also provides some reference for enterprises to sign corresponding licensing agreements or how to screen suitable licensing agreements in licensing fee disputes.
Key words： SEPs；royalty rate；comparable licensing agreement
作者简介：
毕春丽 中国信息通信研究院技术与标准研究所知识产权中心副主任，高级工程师
（收稿日期：2019-08-25）