“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建，本文主要内容关键词为：案例论文,指导性论文,行政诉讼论文,效力论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005—0078（2006）02—029—10
一、引言：需要呵护的“案例指导制度”①
通说虽然将大陆法系国家定位为成文法国家，英美法系国家定位为判例法国家，我国属于大陆法系国家，以成文法为主。但我国也有着悠久的判例法传统，西周的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”、汉朝的“决事比”、宋朝的“断例”等等，实际上就是现代法中所称的判例法。晚清以降，中国经历了深刻而彻底的社会变革，历史发生转向、传统消失殆尽，然则作为“本土”法律资源的判例法虽遭受西方理念的冲击却碰巧相通于“洋玩艺儿”，而被民国政府保留了下来。② 及至新中国成立，旧法统皆被废除，判例法也未幸免。
法的存在和发展具有不以人的意志为转移的规定性，或许可通过非正常的手段和力量暂时压制这种客观存在，但一旦条件成熟，其生命力必将展现。成文法具有天生缺陷，这已毫无疑问地为其它论说提供前提性支持。问题在于，当学界基本上认同从不成文法向成文法的递嬗符合法律进化之规律，③ 是否还要重新拾起判例法，赖此完善成文法的不足呢？
也许仅凭“理论理性”难以给出一个令人信服的说法，所以，这只能是一个通过不断“试错”而臻至佳境的过程。实践证明，最高人民法院长期以来实行的通过甄别、公布、推广典型案例用以指导行政审判的方法，行之有效，它对改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制具有相当积极的促进作用。最高人民法院最近发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中指出，从2004年到2008年间要“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”。那么，如何在恰当解说“指导性案例”，进而提供有利于“指导性案例”健康成长的“生态环境”的前提下，对行政诉讼中“指导性案例”的效力④ 来源、效力表达，以及自身的推进等问题进行思考，是本文的写作缘由。
二、“指导性案例”在行政诉讼中的效力基础分析
在我国现行的法律制度中，行政裁判的效力仅及于个案，但一旦成为“指导性案例”，就具备了对本案以外的行政诉讼以及与之相关的活动“施加影响”的能力。本文所论“指导性案例”的效力与“行政裁判的效力”是不同的概念，前者的效力向外，后者仅对内。“指导性案例”的影响力直接作用于法院，间接作用于其他主体（包括其他的诉讼参加人，乃至行政主体）。那么，这种效力伸展的基础或者说端点在哪里呢？我们认为，“指导性案例”的效力基础有两个层次：其一，以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了“指导性案例”效力的形式基础；其二，彰显知识和经验价值的实践理性构成了“指导性案例”效力的实质基础。
（一）效力的形式基础：法院上下级的监督关系
在我国，人民法院内部上下级之间的关系是审判工作上的监督与被监督的关系，即最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督。“审判工作”限定了这种监督权的内容和范围是“审理和判决案件的工作”，而审理和判决案件工作的全部内容就是认定事实、适用法律，因此，上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确。人民法院认定的事实是否清楚，是指经过人民法院认定的案件事实，是否有确凿的证据。人民法院是否正确地适用了法律，既包括在实体上是否正确地适用了法律，也包括程序上是否正确适用了法律。⑤ 可见，虽然内容和范围相当式微，但这种审判工作上的监督与被监督的关系，却是联结上下级法院最基本的渠道。
然而，这种监督关系的实效是不尽人意的。我们知道，人民法院审判工作的根本指针是公正和效率。据统计，在1980年至2005年期间最高人民法院向全国人民代表大会作的26次工作报告中，明确而集中地提到法院自身工作的缺点和不足的有24次。⑥ 其中有18次检讨了自己对法院工作的“缺点和不足”负有监督指导不力的责任；对改进法院工作中的“缺点和不足”缺乏有效措施，或者是措施不及时。如最高人民法院工作报告所言，一些“缺点和不足”已成顽疾，如审判公正与效率，如执行难，如法官品质等，问题年复一年，甚至年甚一年，不但未见明显好转，甚至更趋严重。现状决定了各级上级法院特别是最高法院必须探索监督下级法院的有效措施，加强监督和指导的力度。案例指导作为一种尝试，表现出有益于统一法律适用规则、缩减司法自由裁量权的涵量的积极效果。⑦ 虽然“指导性案例”并不具有先例遵循效力，但由于上级法院享有对下级法院个案的直接监督权，⑧ 同时可以“改判”等方式对下级法院做出的否定性评价能够直接作用于法院利益的增减，⑨ 因此“指导性案例”的效力实际上是巨大的。“这是一种潜移默化的影响。在一件又一件的判决中，下级法院逐渐地、迫不得已地接受上级法院对某些法律问题的认识和某类案件的处理方法。……下级法院的法官为保证其判决不被改判，就必然精心研究上级法院的判决，特别是判决的理由，力争在证据的认定和法律的理解上和上级法院保持一致。一直沿袭并备受争议的请示制度，就是一个注释，下级法院在遇到一些‘新类型’案件或者在适用法律上没有把握的问题时，非常愿意到上级法院请示，所谓‘新类型’、‘没有把握’，说到底，就是上级法院在这方面还没有案例可供参考。因此，下级法院法官在审理案件时，都必须想到，在类似的问题上，上级法院是什么样的观点和做法，如果与上级法院的观点和理解不同时，取舍是不言自明的。我国不是判例法国家，但上级法院的判例可能比判例法国家得到了更好的遵守。”⑩ 因此，不论这种影响力是否符合法治的指向，我们都必须承认，它已经现实地构成了“指导性案例”的效力基础之一。
（二）效力的实质基础：实践理性
社会规则特别是以国家名义而产生的规则，它的效力表面上来源于某种强制性的力量，但实际上其最终的效力基础却在于一种“共同性的认可”，也就是合意。然而，普遍性的合意的达成只是一种理想形态，在现实生活中起替代作用的是“正当性”，即如果规则符合了正当性的价值标准，我们就把它当成是合意的结果。而规则的“正当性”确立的过程，就是实践理性发挥作用的过程，因此实践理性在根本上构成了社会规则的效力基础。“指导性案例”通过司法指导的方式确立规则，其最终的效力同样来自实践理性。(11)
我国行政法历来就具有严格的成文法传统，成文法固有的缺陷即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等必然在行政法中表现出来。同时，现代行政权的急剧膨胀，行政法在内容上几乎涉及到社会生活、生产的各个领域。我国又正处于社会转型时期，行政法关系变动性较大，它所调整的社会关系也具有较大的变动性。这些背景决定了行政法的成文形式中更易出现漏洞和盲区。即是说行政法在不周延性、不合目的性、滞后性方面的局限性更为突出；此外，行政法关系范围广泛和易于变动，使立法者认识其现状和把握其趋势比较困难，从而迫使立法者更多使用不确定概念、一般条款等较“粗”却较为灵活的立法技术以保证法律的稳定性，这使法律的模糊性增加。此外缺乏统一的行政法典，行政法规范散见于各种法律、法规、规章和其它规范性文件中，而产生了另一个其他部门法中相对少见的法律冲突问题。由此可见，行政法由于其内容上的特殊性而致其成文法形式中的局限性较为突出，又由于其形式上的特殊性而导致法律冲突问题比较严重。(12)
如何克服或者缓解行政成文法的这些局限性？首先应当建立起发达的行政法解释制度，(13) 增强成文法的确定性、周延性、协调性、可操作性和灵活性。但仅此是不够的，因为法律解释有严谨的要求，它“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的仍是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的。”(14)
而“案例指导制度”就是打破目前僵局的一种尝试。我们知道，“指导性案例”的作用在于通过结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，阐释的方式对以后类似案件在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面起参照作用，也就是说它要成为以后裁判“说理”的参照坐标。因此，它本身当然也要“说理”，这种说服力所倚赖的不是纯粹的“理论理性”，也不是纯粹的“实践经验”，而是“实践理性”。实践理性是指人所具有的选择正当行为的机能和能力，“是人们在共同的交往活动中形成的以共同经验、理论为基础的指导行动的相同的或类似的理解与共识。”(15) 一方面，“指导性案例”的效力确立的过程，就是法院通过总结人们实践的经验，使规则的内容科学化的过程。另一方面，从“指导性案例”确立的规则的内容上看，构成其内在力量的主要成分，是凝结于其中的具有真理性的知识和经验。“指导性案例”对实践活动的贡献就是为实践活动的正当性提供一个标准。这种规则之所以能够被人们自觉遵守，其主要原因也是这些规则反映了人类的实践理性。
三、“指导性案例”在行政诉讼中的效力维度分析(16)
“指导性案例”在行政诉讼中的效力是客观存在的，具有实定法和自然法上的正当性。那么，“指导性案例”应当如何在行政诉讼中恰如其分的表达它的效力呢？按照通论，“指导性案例”并非法律渊源，不具有法律约束力，不能成为行政审判的依据。《最高人民法院公报》的“编辑说明”中说，公报发布的“案例”是最高人民法院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理民事、刑事、行政、国家赔偿等各类案件的裁判范例，对于指导各级人民法院审理相关案件具有重要的参考和借鉴作用。可见，长期以来，都是把“指导性案例”的效力定位于“指导”，总体表现出来的状态既不是无条件地适用，也不是一律拒绝适用，而是法院在认定事实和适用法律的过程中，当找不到明确具体的法律依据或者无法确定如何适用法律依据的时候，参考并仿照“指导性判例”进行行政审判活动。但“指导”本身的伸缩性就很强，实践中上下级法院之间的关系又比较微妙，加之最高法院推行的“案例指导制度”还有向判例法靠拢的意图，这些因素产生的综合效应是“指导性案例”的实际效力远远大于了“指导”一词的涵量。另外，各个“指导性案例”由于功能不同，其效力也不尽相同。因此，不宜采取目前“一刀切”的方式，即不分效力的广度和强度，全部笼而统之的装进“公报”中。不可否认，最初在进行案例编选的时候，采用模糊的方式对待公报中案例的效力问题，具有历史上的合理性。然而，随着案例指导制度逐渐走向成熟，特别是《人民法院第二个五年改革纲要》中要求“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”，当前对“指导性案例”的效力进一步予以明确已显得迫切和重要。基此考虑，建议最高人民法院成立专门的“指导性案例编纂委员会”，对最高法院以往发布的指导性案例在行政审判活动中起到的实际效用进行考察，在此基础上合理分类，分别确认其效力。对日后新发布的指导性案例在发布时就确定其效力类别，分类实施。其好处是：一方面，对“指导性案例”的实践效力进行确认，对其效力进行科学分类；另一方面，所有的“指导性案例”在发布时就有明确的效力维度，大大增强了它的可操作性，有利于法院的具体适用。
按照设想，“指导性案例”的效力至少应表现为四类，即司法解释类、强指导类、弱指导类和判例法（试行）类。具体的情况参见表1：
表1：“指导性案例”效力分类表
类别
功能 效力
A类司法解释 对下级法院审理同类案件具有法律约束力，下级法院没有适用选
择权，必须接受约束。
B类强指导
下级法院进行合理性审查，其中合法有效者，必须接受拘束，即有
条件享有适用选择权。
C类弱指导
法院无条件享有适用选择权。
D类进行行政判例法的试行 下级法院应当遵循先例，对法院以外的行为主体具有警戒作用。
（一）A类“指导性案例”
A类“指导性案例”的功能在于司法解释，又称为“司法解释类案例”。 其效力是对下级法院审理同类案件具有法律约束力。我们认为，至少符合以下几个条件的案件才能上升为A类案例：第一，现行法律对该案件有相应的规定；第二，存在认定事实或者法律适用上的障碍（包括法律规范的涵义不明确、法律解释存在分歧等等）；第三，该案件解释的对象是“法律、法令”；第四，该解释能够解决某一类案件、某一类问题如何适用法律的问题。
A类“指导性案例”的存在依据体现在以下几个方面：
其一，现有司法解释形式与成文法的同质性决定了司法解释在完善成文法缺陷方面具有相当大的限定性。我们知道，法律必须经过解释才能适用。“一切文本学都有这样一个共识：任何类型的文本如果要为人民所理解，首先要进行解释。这对法律工作者意味着：任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释。”(17) 可见，司法解释的价值在于完善制定法固有的缺陷，为司法实践提供一个可操作的具体化的规范标准。但我国的司法解释大都载以文本形式并且具有事前性和抽象性的特点，(18) 大部分的司法解释都可以视作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，这类自身还需要解释的司法解释的合理性必然会受到责难，正因为如此，目前我国的司法解释制度其实是难以胜任弥补我国法律体系以制定法为基本法律渊源的缺陷的重任的。
其二，改革案件请示制度需要以实现该制度的功能替代为前提。按照《人民法院第二个五年改革纲要》的要求，在2004年到2008年期间，要“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”在体制性配套条件尚未得到根本性改善的情况下，对先在制度的改动需要找到一项替代其原有功能的制度设计。
不能否认，案件请示制度虽然是“一个不具有法律合理性、游离于正式法律程序之外的‘非法’制度”但“在我国审判实践中发挥着重要而独特的功能”。(18) 这次改革纲要要求改变传统请示制度操作方式，显而易见，这种改革针对着的是该制度违背审判独立、直接审理等法律原理的弊端，尽管确实可以通过提高审级这种方式解决，但没有涉及功能替代的问题。在实践中，经过请示的案例，都会有很强的指导作用，一方面，虽然一般的答复不具有法律约束力，但实际上对下级法院具有相当的权威性，在实践中下级人民法院一般都会以此作为定案依据。另一方面，就个案所作的批复在很多时候都会上升为司法解释，成为法律渊源。因此，我们是否应当考虑，对于具有普遍法律适用意义的案件，通过“指导性案例”的方式发布司法解释，从而实现改革案件请示制度后的功能替代。
其三，实践中最高人民法院结合案例进行司法解释的历史由来已久。实际上，最高人民法院单独制作并发布案例是进入80年代以后的事情。“自1985年起，最高人民法院创办发行的《最高人民法院公报》开始以《公报》的方式公开发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。在《公报》创刊早期，每个发布的案例后面还专门加注了最高人民法院审委会的一段按语，就案件中所形成的审判经验进行总结，并且还明确表示‘可供各级人民法院借鉴’。在1994年至1999年在每期目录后还专门注明了‘本刊司法解释与案例经最高人民法院审判委员会讨论通过’。”(20) 在公报上所刊登的案例是人民法院经验的总结，按照《最高人民法院公报》编辑部的介绍，这些案例既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例，它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。“据此可见，最高人民法院事实上已经通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作进行指导，并取得了明显的效果。这就为司法解释向判例化方面发展提供了经验。”(21)
其四，通过“指导性案例”发布司法解释具有优越性。王利明教授曾经撰文指出：“司法解释应当向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量减少抽象性司法解释的制订，而主要通过对具体案件中涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则。”(22)
（二）B类“指导性案例”
B类“指导性案例”的功能在于强指导，因此又称为“强指导类案例”。 其效力是法院在审理行政案件时，对符合法律、法规规定的“指导性案例”必须适用；对不符合法律、法规规定的，有权拒绝适用。即法院有条件地享有对“指导性案例”的选择适用权。它的适用条件包括：第一，该案例适用的是法规以上位阶的法律规范；第二，存在认定事实或者法律适用上的障碍（包括法律规范的涵义不明确、法律解释存在分歧等）；第三，适用的具体法律规范具有羁束性，即对法院适用法律规范没有或较少有选择、裁量余地。
B类“指导性案例”的存在依据体现在以下几个方面：
其一，法律、法规是行政审判的法律依据，在行政法律渊源中处于较高的效力层级。行政诉讼的任务在于审查行政行为的合法性，按照《行政诉讼法》的规定，在行政诉讼中要分层级选择所适用的法律规范。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”因此，“指导性案例”在宣告行政行为是否合法之时，其所依据的法律规范的位阶越高，说服力和权威性就越强，对后来案件的指导力也越强。
其二，羁束性法律规范要求严格按照法律规范确定的规则、方式予以适用。当该“指导性案例”对羁束性的法律规范进行了具体适用时，它所确立的适用规则的拘束力就比较强。下级法院在其它的案件中需要适用该法律规范的时候若认为“指导性案例”对法律、法规的适用是合法有效的，则不论它是否认同“指导性案例”所确立的规则，都必须予以适用。反之，则法院有权拒绝适用该“指导性”案例。
（三）C类“指导性案例”
C类“指导性案例”的功能在于弱指导，因此又称为“弱指导类案例”。 其效力是法院在审理行政案件时，不论该案例确立的适用规则是否符合法律、法规和规章的规定，都无条件地享有对“指导性案例”的选择适用权。它的适用范围至少要符合以下几个条件：第一，该案例是某一时期内比较典型的案件或者是新类型的案件；第二，有相应的法律规范约束，但存在认定事实或者法律适用上的障碍（包括法律规范的涵义不明确、法律解释存在分歧等）；第三，适用的具体法律规范具有自由裁量性，即对法院适用法律规范具有较大选择、裁量余地。
C类“指导性案例”的存在依据体现在以下几个方面：
其一，司法自由裁量存在之必要性。司法的动态过程表现为要法官用司法理性去解读法律以及法律所及之事物，进而作出正当的判断和审裁。“法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想相协调。这一有关对稳定性的需要和变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则和自由裁量权之间的调整问题。”(23) 当“指导性案例”适用的法律规范具有自由裁量的属性，则依此确立的规则只具有参考、仿照的价值，并不具有任何意义上的约束力。
其二，上级法院案件审判指导职责之延伸。如前所述，上下级法院之间是监督指导的关系，这个定位实际上要求当下级法院在审判工作中遇到事实认定或者法律适用上障碍之时，上级法院有责任进行适当的指导。特别是针对某一时期内比较典型的案件或者是新类型的案件（如近几年来的拆迁征地案件），上级法院往往要通过发布“指导性案例”的方式表明自己的倾向。显而易见，这种具有倾向型的案例并不产生任何拘束，仅仅是一种参考，因此属于“弱指导类案例”。
（四）D类“指导性案例”
D类“指导性案例”比较特别，它是作为判例法的试点而存在的， 可以称作“判例法（试行）类案例”。其效力低于制定法，具体分为两部分：其一，对下级法院而言，具有先例遵循效力；其二，对法院以外的行为主体仅仅具有警戒作用。它的适用范围是“在成文法无规定而又必须作出裁判时或者法律规范存在不足与漏洞时对现行法律规范做出了补充、完善或充实的案例”。
D类“指导性案例”的存在依据体现在以下几个方面：
其一，法官造法符合权力制约之需求。权力的存在是为了实现整个社会效用的最大化。但权力的把持者在使用权力的过程中，基于如同常人一样的“理性人”行为倾向，必定会尽量实现自身效用的最大化。悖论由此产生。权力制约也由此获得了存在之必要，成为现代社会强势需求之一。由于自身的扩张本能，同时由于这种扩张契合于社会发展的需要，行政权在现实中迅速“膨胀”。强大的权力必须有强大的制约作为辅助，否则这种强权就是让人恐怖的。我们知道，立法权和司法权是制约行政权的基本力量，在传统的解释中，立法为行政权圈定边界，司法则防止行政权越出边界，如果这种理想状态能够实现，对行政权的极度扩张的担心就显得是杞人忧天了。然而，实际情况是，立法机构通过供给法律规则为行政权圈定边界的能力是有限的，因为首先它供给法律规则的能力就是有限的。“在几乎所有的社会里都会出现立法权无能为力或者疏忽的情况”，(24) 而且由于立法权的这种缺陷，赖此展开的司法权的制约也受到严重的影响，因为当缺少法律明示规则作为依据，法院对行政侵权行为能做的也许只是冷眼旁观。基于这个原因，即使在执行“三权分立”非常彻底的那些国家里，权力之间的界限也并不曾真正明晰过。为了适应“行政国”的兴起，立法者通过“委任立法”等方式把部分立法职能转手至行政主体那里，导致“在现代国家行政的造法功能已成为一个不可逆转的事实”。(25) 基于权力制衡的考虑，有必要通过法官造法的形式牵制行政机关立法权的扩张。
其二，制定法在社会转型期中无法先验而有效地对新类型案件予以规范，需要进行判例法的试点，以观后效。“中国自1979年开始进行的向市场经济转向的改革以来，市场经济的不断发展，使得新的事物层出不穷，新的法律关系不断产生，加上中国原有经济和政治管理模式中经济改革的内容也是以摸着石头过河的方式进行，所以对于新问题出来时往往缺少已有的成文法规定，原有的制定法将不敷使用，需要有新的法律或法律方式来规范人们的行为和社会秩序。在这种情况下对判例法的需求开始出现。希望通过判例法的灵活性来弥补成文法的不足，填补因成文法未及时制订和修改所产生的法律真空。”(26)
其三，是为最高法院突破法律解释权的做法“正名”的需要。基于实用的考虑以及最高法院本身功能扩张之欲求，最高法院的很多司法解释都突破了原有法律规范的限制。例如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就扩大了法院受理行政案件的范围，此种行为在现行的法律框架内当属越权，然而实际上却具有相当大的合理性。要改变越权解释合理但不合法的现状，赋予最高法院创制判例法的权力是顺理成章的做法。
同时，“中国经过二十余年的司法审判积累后，为有限度地实施判例法提供既往判例的基础。最高人民法院一直在不断编辑一些新型的案件和一些重要的案件对下级人民法院能在没有成文法可适用的情况下进行裁判起到了指导作用，客观上对全国法院的判决的统一起到了积极的效果，也为适度实施判例法作了认识上和技术上的准备。”(27) 如《最高人民法院公报》1999年第4期发布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，为1999年《行政复议法》将依法保护公民一方的受教育权明确列为行政机关的法定职责和行政复议的范围作出了突出贡献。(28)
四、结语：值得期待的“案例指导制度”
对于未来，热爱生活的人们总是满怀期盼的。我们急切地想透过现实，了望未来，设计未来。然而未来的魅力从来都不在其“定数”之上，恰恰相反，不确定性以及由此带来的无限可能性给生活在“现在”的人们以极大的勇气和力量。另一方面，在历史面前，个人的预期又往往显得是那样的不值一提。时常傲慢且固执的历史会对学者种种所谓的“精心设计”丝毫不加理睬，而按照自己的轨迹独自前行。尽管如此，有理想的人们企望凭借其微弱的理性之光为黑暗擦出一丝火花，这种冲动同样不可遏制。
中国法制的进步与进化需要理论研究者给予更多更深入的理性关照，同时也呼唤法制实践做出积极而适当的努力。“案例指导”的实践活动和理论回应为中国未来的法治走向提供了更加丰富的创造空间，对探索符合中国国情的法律制度具有开启性的意义。同时“中国法制的发展和司法改革的深入，让理论工作者和实务工作者更要以一种务实的精神来研究中国的‘案例指导制度’”。(29)
我们认为，当务之急在于围绕明确“指导性案例”的效力问题对“案例指导制度”进行规范和完善，使这项制度在当前的政治法律体制中得到恰当的表达，并在具体的实践中得到不断的、持续的完善，进而实现从实践经验到实践理性的飞跃。若能如此，“案例指导制度”的明天就非常值得我们期待了。
注释：
① “案例指导制度”指的是法院有选择性地确定“判例”，以后相同事实的案件，在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。
② 北洋政府时期由大理院创制适用判例，都具有法律效力。国民政府时期的司法院长居正曾言：“民国十八年民法颁布之前，支配人民生活的几乎端赖判例。”判例在当时的地位，可见一斑。
③ 在笔者看来，一国行政法之渊源须与行政法本身的发达程度相关联。英美二国行政法发轫于不成文法，但随着行政法之进步，亦渐措重于成文法。法、德虽然是成文法国家之典型，但行政法仍不能与民法、刑法相提并论，它们在行政法领域通过判例法等不成文法进行补充，根源是否也在这里呢？
④ “指导性案例的效力……是这一制度的实质内容和核心内容，是这一制度的本质特征。”蒋惠玲：《建立案例指导制度的几个问题》，载《法律适用》2004年5月。
⑤ 除认定案件事实是否清楚、适用法律是否正确以外，下级人民法院的法官任用等人事方面的事项，以及审判工作以外的其它事项，都不属于上级人民法院的监督范围。实践中，一些上级人民法院对下级人民法院的组成人员实施人事监督甚至自行决定任免奖惩的做法，是违背宪法和有关法律规定的。参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第349页。
⑥ 参见最高人民法院1980—2005年工作报告。
⑦ 这种方法对于统一审判尺度，最大限度地减少案情相同或相近的案件适用法律不一致的现象，树立司法权威，促进“公正与效率”的实现等具有明显的益处。⑧ 即审理对下级法院的判决和裁定不服的上诉和抗诉案件，以及对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，可以提审或指令下级人民法院再审等。
⑨ 以“改判率”作为考核法院的重要指标，在现实中是普遍的做法。
⑩ 杜传杰：《论对法官审判权的限制》，载广州审判网（http:// www.gzcourt.org.cn/fxtt/fxtt- detail.jsp? lsh=1）。上网时间：2005年12月18日。
(11) 这里的“实践理性”是相对于纯粹的“理论理性”和纯粹的“实践经验”而言的，笔者强调的是，“指导性案例”效力的起点是个别理性，而这种个别理性，“正是人类思维能够更好地从整体上抽象出、总结出一种具有普遍理性特征的经验哲学的根源所在。……判例法与经验哲学间有着必然的逻辑关联。两者在特征上的相同或想像性形成了一种‘物以类聚’式的逻辑关联；而两者在特征上的差异性又形成了一种‘异性相吸’式的逻辑关联。”参见谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，载《法律科学》2000年第4期。
(12) 王学辉、谭宗泽：《新编行政法学》，重庆出版社2001年版，第45—46页。
(13) 由于行政法本身的不周延性、不合目的性、滞后性、易于变动性更突出，更显得在行政法学中建立解释制度的重要。笔者也一直在呼吁将“行政法的解释制度”纳入统编的行政法学教科书中。参见王学辉主编：《行政法学》，中国检察出版社2002年版。
(14) 罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。
(15) 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。
(16) 目前对“效力维度”的理解并没有达成共识，在本文中特指“效力伸展之总范围以及总范围中有差别的效力类别”。
(17) ［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第323页。
(18) 这些缺陷具体包括了“抽象性的司法解释方法出现了与法律规则不一致的现象，抽象性的司法解释因具有立法的性质也难免出现越权解释的现象，抽象性的司法解释没有按照严格的程序、经过反复的论证和讨论而制订，因此法的安全性和稳定性的价值也难以实现”。参见王利明：《论中国判例制度的创建》，载北大法律信息网（http:// article.chinalawinfo.com/ article/ user/ article-dusokat,.asp? ArticleID= 29848）。上网时间：2005年12月21日。
(19) 万毅：《历史、现状与走向：案例请示制度研究》，载左卫民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第355页。
(20) 沈解平、黄再再、金权：《从案例到判例》，载《法律适用》2003年第9期。
(21) 王利明：《论中国判例制度的创建》，载北大法律信息网（http://article.chinalawinfo.com/ article/ user/ article-display.asp? ArticleID=29848）。上网时间：2005年12月21日。
(22) 王利明：《论中国判例制度的创建》，载北大法律信息网（http:// article.chinalawinfo.com/ rticle/ user/ article-display·asp? ArticleID=29848）。上网时间：2005年12月21日。
(23) ［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1988年版，第1页。
(24) Cf.zJ.Austin,Lectures on Jurisprudence 632 (R.Campbell 3d ed.1896)。
(25) 关保英：《总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第100页。
(26) 韩灵丽：《中国法律的判例法倾向及其评价》，载《现代法学》2003年第3期。
(27) 韩灵丽：《中国法律的判例法倾向及其评价》，载《现代法学》2003年第3期。
(28) 沈解平、黄再再、金权：《从案例到判例》，载《法律适用》2003年第9期。
(29) 周道鸾：《中国案例制度的发展历史》（编者按语部分），载《法律适用》2004年第4期。
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