行政复议程序的正当化修复——基于司法审查的视角，本文主要内容关键词为：行政复议论文,视角论文,正当论文,司法论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9222.1 文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2010)06-0098-10
一、问题的提出
(一)缘于指导性案例中的要旨
2005年第3期《最高人民法院公报》公布了“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”(以下简称“张成银案”)。针对该案中被告徐州市人民政府在未听取第三人张成银的意见的情况下即作出行政复议决定之事实，法院认为：
“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议，故徐州市人民政府认定张成银自动放弃参加行政复议的理由欠妥。在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”
最高人民法院根据上述判决理由提炼出了如下“裁判摘要”：“行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时，如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的，构成严重违反法定程序，应予撤销。”据何海波教授对本案主审法官的访谈我们了解到，这位1995年法律本科毕业、目前在读行政法博士的法官认为，正当程序概念是一个法官的“基本素养”，正当程序原则是“理所当然、无需论证的。”[1]所以，从本案的判决理由字里行间中所透露出来的信息中，我们可以明白无疑地看到了写在这里的“正当程序”核心内容之一：听取意见。
与本案有关的《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”此法条中使用了“有必要时”之要件，赋予行政复议机关有决定是否启动听取第三人意见程序的裁量权。本案中，被告徐州市人民政府虽然辩称“采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议”，但它提供不出合法的证据对这一事实加以证实。法院基于“正当程序”的要求，认定本案“构成严重违反法定程序”。如果将本案的“裁判摘要”与《行政复议法》第22条规定相对照后我们可以发现，《行政复议法》第22条中的“有必要时”之要件，已经被“裁判摘要”中的“可能作出不利于他人的决定时”之要件所替换。这一替换使得这一规则的重心从行政复议机关的便利复议职权的行使移向对复议第三人的权利保护。它透露出司法机关在保护权利方面的一种默默的努力。这种努力虽然是个别性的，但是它借助于最高法院的指导性案例这个制度，对于行政程序正当化的反射影响是客观存在的。《行政复议法实施条例》第9条和第33条的出现，可能就是这一影响的法律效果之一。①
(二)从数字里读出来的文字
自从《行政诉讼法》实施以来，作为行政救济主要方式的行政复议和行政诉讼，它们虽然各自的功能不同，但是在保护行政相对人合法权益方面却是一致的。②然而，这样的功能是否已经获得了较为充分的发挥，以及何种因素影响着这一功能的发挥，从以下两张统计表中的数字，我们或多或少可以读出一些文字来。
从上面两张统计表中可以看到，在2003-2008的6年中，全国行政机关行政复议的维持率平均为59.36％(见表1)，而同期法院在行政诉讼判决的维持率却只有17.62％(见表2)。这两个数据之间的差距是令人回味的。当然，行政复议中的高维持率之成因可能是相当复杂的，但是这样的高维持率是否与行政复议欠缺“正当化”有关？我的解释是倾向于肯定的。因为，行政复议程序的“内部监督”性质、“书面审理”原则、被申请人与复议机关内部上下级之间的可能发生的“请示汇报”以及从事行政复议工作人员的职务保障机制的缺失等等，它们都是拉高行政复议维持率的“利好”因素。这些因素有的法定的，有的则是行政的一些习惯性做法。行政复议高维持率留给社会的一个阴影是，民众缺少利用行政复议这一简便、低廉的法律程序来解决行政争议的信心与热情。除非法律、法规规定了行政诉讼复议前置，一般来说行政相对人都是选择直接提起行政诉讼。基于上述两个不同的方面的分析，我们似乎可以得出这样的结论：行政复议在保护行政相对人合法权益方面，相对逊色于行政诉讼，尽管后者的诟病也不少。在相同的体制下两种行政救济方式的结果有如此大的结果差异，除去人的因素外，我以为行政复议程序本身欠缺“正当化”可能是主要原因。如前所述，最高法院在张成银案中已经表达了它对行政复议程序正当化的“修复”意见，虽然《行政复议法实施条例》第9条可能是回应了最高法院在张成银案中的要求，但是，行政复议程序在整体上仍然没有因为它被打上了《行政复议法实施条例》这一个补丁就万事大吉；对于行政复议程序“正当化”的作业，我们必须继续进行下去。
二、行政复议程序正当化修复的进路
在2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》中，“程序正当”被确定为依法行政的基本要求之一。这一全新的提法，对于行政机关重塑程序法治观念的作用是不可轻视的。“程序正当”的全部内涵应当是，行政机关行使行政职权必须遵守程序，且它所遵守的程序本身是“正当”的。现行的行政复议程序在《行政复议法》的基础上通过《行政复议法实施条例》修补后，某些内容虽然回应了“程序正当”的要求，但它仍然还有较大的正当化修复的空间，而“程序正当”具有改造现有行政复议程序的功能。
本文所称的“正当化”，是民众对国家治理事实上因“同意”而作出的服从，而这种“服从”则是民众通过他所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。在对行政复议进行正当化修复时，它的基本内容是通过行政复议程序的作用，如何使得行政系统内的行政复议机关，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为解决行政纠纷的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。
(一)听取意见
听取意见的基本含义是，国家机关作出一个不利决定时，事先应该听取受其不利影响的人的陈述与申辩。自从1996年《行政处罚法》规定了“听证”之后，在国家立法上先后有“环境听证”、“价格听证”、“行政立法听证”、“行政许可听证”等。虽然《行政复议法》没有规定“听证”，但它的第22条内含有“听取意见”之法律精神。在实务中，由于立法规定启动“听取意见”之要件，即“有必要时”内容过于抽象，且未设置行政复机关对“没有必要”之情形的判定有说明理由的法定义务，以至于如张成银案那样的行政案件得以发生。类似的案件还有如药志勇诉沈阳市城乡建设委员会行政复议决定案等。在此案中，法院认为：
“按照《中华人民共和国行政复议法》第10条第3款的规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。虽然没有明确规定行政复议机关“必须”通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在作出可能对他人不利的行政决定时，应该听取该利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是于洪城建局颁发的43150431号《建设用地规划许可证》和《村镇建设工程规划许可证》，而复议决定的结果是撤销上述二证，与持证人药宝林有直接的利害关系。因此，市建委在未通知药宝林参加复议、听取其意见的情况下即作出撤销药宝林所持二证的行政复议决定，属于严重违反法定程序。”⑤
2007年《行政复议法实施条例》第9条的规定，可以看作是对《行政复议法》第22条中“听取意见”之内容的具体化。该条例第33条又规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”但是，上述规定仍然没有达到保障受行政复议决定不利影响的人在行政复议程序中有充分的陈述和申辩的权利，这可能与行政复议机关过于宽泛的裁量权有关。如在沈桂莲、镇平县涅阳街道办事处北关村11组与被告南阳市人民政府及第三人赵广东、镇平县人民政府行政复议决定案中，法院认为：
“镇平县人民政府是应本案原告的申请而作出镇政土(2008)3号《关于注销国用字第200302518号国有土地使用证的决定》，因持证人本案第三人赵广东不服该注销《决定》申请复议，复议机关即本案被告南阳市人民政府的复议结果，不仅与申请人赵广东有利害关系，而且与本案原告有利害关系，因此复议机关在复议时应依据《行政复议法》第22条之规定，听取第三人的意见为宜。……因此，原告请求撤销被诉复议决定的理由成立，依法应予支持。”⑥
本案在进入行政复议程序时，《行政复议法实施条例》已经生效，但是，被告南阳市人民政府仍然没有根据《行政复议法实施条例》给予本案利害关系人陈述和申辩的机会。这仅仅是被告对《行政复议法实施条例》第9条的理解不当，⑦还是该条本身的规定存在着先天不足，不无疑问。
在实务中，一些地方行政复议机关在行政复议程序中已经开始引入了听证制度，并受到社会的广泛关注。如“近两年，通过建立健全行政复议质证听证制度，江苏全省各级复议机关共受理的八千多件复议已全部结案，并做到“案结事了”。现在，盐城、宿迁、江阴等有条件的市县已建立起二十多个听证室，出台了行政复议质证听证的程序规范，对听证的范围、听证庭的组成人员及其职责、听证参加人的权利和义务、听证程序以及质证办法等都有明确规定。下一步，就是在今年，江苏省将力争在所有市、县建立起行政复议质证听证室，让“阳光复议”惠及最广大群众。”[2]“现在，在这个县里(湖北保康县——引者注)打复议官司，除涉及当事人隐私、国家机密和商业秘密的以外，案件听证一律对外公开，申请人近亲属及其他公民均可参与旁听。对典型案件，还要求部分执法人员现场观摩，邀请律师、法官和新闻记者全程旁听。同时，要求被申请人主要负责人参加；案情复杂的，建议申请人聘请法律专业人员参与听证。”[3]上述做法有落实《行政复议法》和《行政复议法实施条例》相关规定之功效，但更多的可能是在回应社会民众的诉求而作出的一种“改革”尝试。另外，迄今国务院部委、直属机构已公布的行政复议规章中，行政复议听证已经是其不可或缺的内容了。如《税务听证规则》第65条规定；“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”再如《国土资源行政复议办法》第20条规定：“重大、复杂的行政复议案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，充分听取当事人的意见，保证其陈述、质证和申辩的权利。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。”等等。
上述地方行政复议机关的实践与一些部门规章的规定，已经超越了《行政复议法》和《行政复议法实施办法》的规定。它与司法审查中法院的某些观点遥相呼应，通过植入听取意见之制度并加以具体化的制度性保障，构成了行政复议程序正当化应有的内容之一。
(二)防止偏见
防止偏见的基本含义是，处理案件的国家机关公务员对案件的处理时不得先入为主，如与案件处理结果可能有利害关系的，应当通过程序停止对该案的处理。前者为单方接触之禁止规则，后者则是回避制度。《行政复议法》第4条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”防止偏见的基本功能是助成公正原则的实现。
但是，尽管《行政复议法》确立了“公正”原则，由于没有防止偏见之规则与制度的保障，这个原则似乎一直停留在规范层面而很少及于实务，因为，在实务中很少有这样的个案发生。《行政复议法》和《行政复议法实施办法》没有防止偏见之规定，⑧无论是《关于中华人民共和国行政复议法草案的说明》，还是国务院法制办公室《关于〈中华人民共和国行政复议法实施条例(草案)〉的说明》也都没有相关文字的解释，其中的原因外人不得而知。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”2007年制定的《行政复议法实施办法》并没有对此作出应有的回应，原因同样不得而知。《中华人民共和国海关实施〈行政复议法〉办法》(以下简称《海关行政复议办法》)第48条规定：“申请人、被申请人或者第三人认为合议人员或者案件审理人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，可以申请合议人员或者案件审理人员回避，同时应当说明理由。合议人员或者案件审理人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的，应当主动申请回避。海关行政复议机构负责人也可以指令合议人员或者案件审理人员回避。行政复议人员的回避由海关行政复议机构负责人决定。海关行政复议机构负责人的回避由海关行政复议机关负责人决定。”这一规章的规定，倒是可以看作是《行政复议法》中“公正”原则的制度性保障。
虽然法律规范中欠缺公正原则保障性机制，但为了回应民众对行政复议公正性的诉求，近几年来在实务中行政机关作这样的努力没有停止过，并有不少具有创新性的作法，如国务院法制办推出的行政复议委员会试点工作便是一例。据报道，首批开展行政复议委员会试点的8个省市是北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州。当前，社会对行政复议法律制度平台最基本的要求就是有效、便捷和公正。要实现这一目标，就需要创新现行行政复议体制机制。所以，国务院法制办考虑建立一个政府主导、专业保障和社会专家学者参与的审理案件模式，即行政复议委员会模式，来推动这一进程。对此：
“舆论普遍认为，吸收社会专业资源实行专家审议、科学断案，有利于进一步消除人们对行政复议‘官官相护’的疑虑，增进申请人对案件裁判结果的认同。……当事人是否愿意选择这一渠道解决争议、申请人对行政复议结果的认同度以及法院对行政复议决定的维持度。其实，三者归为一点就是要求行政复议具有办案质量，不当摆设不当‘维持会’，不搞‘官官相护’，而这也正是行政复议委员会创新试点的追求。”⑨
正如一位身为行政复议委员会专家的行政法学教授所说：
“在这个复议委员会里，从社会聘请的专家占了大多数，我属于其中之一。我们都比较超脱，站在第三方立场发表意见。因为非官方的人数多，按照少数服从多数的原则，我们的意见成为主流意见，当事人都感到比较公正。……事实也的确如此。我感到这个委员会最大的亮点在于具有独立性，是一个专门组织，而不是‘上级监督下级’那样让人难以信任与接受。”[4]
以行政复议委员会之方式介入行政复议案件的审理过程，由于部分委员与行政复议机关没有从属关系，客观上具有公正的外观，是提升行政复议的公信力，吸引民众通过行政复议制度解决行政争议的一种办法。
当然，行政复议委员会的专家本身也存在着可能被行政机关、利益集团所“俘获”的可能性；如果没有更为具体、可行的防止偏见规则与制度，在中国这样一个人情、熟人社会中，它也可能会在实务中走样、变质。同样，如果专家委员会不能作出最终决定，它的职能仅仅限于咨询、论证，那么它的公信力仍然是可疑的。除此之外，还有(1)行政机关体制内上下级之间的请示汇报制度，是否会消解行政复议的公正性，使得行政复议流于形式？(2)由作出决定的行政机关作为行政复议机关，是否有违反防止偏见之规则的嫌疑？这样的规定下作出的行政复议决定，究竟有多少人会认为它是公正的、可接受的？⑩这种制度上先天性的缺陷如果无法避免，那么在它运作过程中肯定需要相关的机制给予补拙。(3)对于行政复议中的合议人员或者案件审理人员的回避，如《海关行政复议办法》中的那样规定，在实务中它的可能性究竟有多大，我们手中并没有多少实证材料给予佐证，等等。在行政复议程序中，还有更多的问题今天都堆积在我们面前，它需要我们用智慧去解决。对现有行政复议程序进行“正当化”的改造，或许是一个不错的选项。
(三)信息公开
信息公开的基本含义是，行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当依职权向社会或者依申请向行政相对人公开。我国有关信息公开的基本制度由2008年实施的《政府信息公开条例》所确立。行政复议申请人、第三人为了有实效地维护自身的合法权益，有权了解与行政复议案件有关的信息，行政复议机关有职责保障申请人、第三人这一权利的实现。为此，《行政复议法》23条第2款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”《行政复议法实施办法》第35条又规定：“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。”在这里，“查阅权”在学理上被界定为“卷宗阅览权”。“所谓卷宗阅览权，它是指当事人在参与行政程序过程中，有查阅行政机关制作的与其的行政案件有关的一切卷宗材料之权利。卷宗阅览权是特定的个人在特定的行政案件中阅览与该行政案件有关的特定材料。当事人行使卷宗阅览权的目的是为了在当下行政程序中充分行使陈述、申辩的权利，因此它往往需要有一个案件作前提；没有案件也就没有卷宗阅览权的存在基础。尽管如此，它仍然属于信息公开中的一项权利。”[5]
在行政复议程序中，申请人、第三人获取信息的基本途径是“查阅”。但是，实务中，如何解释“查阅”这一法律概念是有争议的。据实务观察，对于申请人、第三人的“查阅”方式，行政复议机关一直是从严加以解释的，即查看、阅读；国务院有关部委还通过规章作了如下的法律限制：在申请人、第三人查阅行政复议案件材料时，(1)“行政复议机构人员应当在场”。如《国土资源行政复议规定》第17条规定：“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅案卷材料提供必要的场所和条件。查阅时，申请人、第三人及其代理人应当出示证件，行政复议机构人员应当在场。”(2)“配备相应的监控设备”。如《海关行政复议办法》第53条规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密、海关工作秘密或者个人隐私外，海关行政复议机关不得拒绝，并且应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。有条件的海关行政复议机关应当设立专门的行政复议接待室或者案卷查阅室，配备相应的监控设备。”(11)在这里，行政复议机关即使设立专门的行政复议接待室或者案卷查阅室，它的目的仍然不是便于申请人、第三人查阅，而是为了有效的“监控”。对于申请人、第三人是否可以复印材料之请求，上述部门规章(国土资源部和海关总署)不仅没有涉及，对申请人、第三人查阅复议材料反而如提防“小偷”一样设置了不少监管设备。这种防民如防贼一样的观念，与今天国家层面上所倡导的“政府信息公开”举措似乎是不合的。
对于“被申请人提出的书面答复、提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”，究竟是需要申请人、第三人申请才能查阅呢？还是行政复议机关有义务依职权主动告知？在行政复议实务中一般是作前者解释的，但是，在马茂平诉石柱县人民政府行政复议决定案中，法院却认为：
“《行政复议法》第23条第2款规定的“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。《行政复议法实施办法》第35条规定的“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件”说明：凡行政复议案件涉及第三人的，行政复议机关在审理时均应向第三人告知行政复议申请人申请行政复议的事由和请求，以及被申请人向行政复议机关作出的答复和所提交的证据情况，从而保证复议机关公开、正确地审理好行政复议案件和保障第三人的合法权益。行政复议机关如果不告知第三人，被申请人所作出的具体行政行为已被申请人提起了行政复议，第三人就无从知晓申请人已对该具体行政行为提起复议申请的事实，同时也就说不上可以让第三人查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的问题。作为行政复议机关的石柱县政府在作出石柱府法复(2008)3号行政复议决定时，既不向该行政复议中的第三人马茂平送达申请人的复议申请书副本，也未以书面或口头的形式告知马茂平作为行政复议申请人的瑞通公司已对被申请人石柱县劳动社保局作出的(2008)50号工伤认定决定提起了行政复议的事实，即作出该行政复议决定，其程序违法。”(12)
在本案中，法院将此设定为行政复议机关的义务。这一司法裁判理由对《行政复议法》第23条第2款的解释，似乎是基于此条的立法目的，而不是文义。它的背后似乎导入了行政复议机关应当与依职权主动公开这些信息给申请人、第三人。本案主审法官是否受到《政府信息公开条例》的影响，笔者不得而知，但这种来自司法审查的观点，是值得行政复议机关关注的。将“查阅”扩大到行政复议机关应申请人、第三人的请求，提供“被申请人提出的书面答复、提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”之复印本，以便利于其获取上述信息，应是行政复议程序正当化的内容之一。这样的认识也与“政府信息公开”理念保持一致。
三、行政复议程序正当化修复的展开
(一)一个认识上的误区：“司法化”
在《行政复议法》10多年的实施过程中产生的种种问题，已经严重消解了行政复议的立法目的与它的功能，如同本文的引言中解读出来的那些问题困扰着行政复议机关，也引发了学者的关注：如何解决当下行政复议中出现的种种问题。
行政复议“司法化”是近几年成为一部分学者为解释此问题的首先方案。(13)其实，这样的方案在中国台湾地区也存在。如蔡志方教授认为：“为今之计，诉愿制度不断谋求其‘司法化’，例如强化诉愿会之独立性、合议性、程序之相对公开、采证之确实、言词辩论之增加、‘心证之公开’、增加诉愿种类及暂行权利保护等。”[6]海峡两岸在行政复议的改革过程中有学者选择了一个共同的方案，究竟是一种巧合还是有它的内在规律，不无疑问。
查阅已有的研究成果，我所能找到的主张行政复议“司法化”的主要观点有：(1)“行政复议程序与制度应当更具有司法的特征，而不是像一般的行政行为那样。”[7]这一观点将行政复议行为区别于一般的行政行为，并由此反过来推出行政复议司法化的正当性。行政复议行为的确不同于行政程序中的行政行为，但以此作为它应当司法化的理由，是有点牵强的。(2)“行政复议更接近于司法性质而不同于一般具体行政行为，把它看作是行政行为显然是不妥的。如同行政立法一样，行政复议是形式上的行政行为，实质上的司法行为。”[8]这一观点所依托的前提是行政行为可以分为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为的“三分法”框架。而行政复议是行政司法行为，实质上是“司法行为”。(3)“立法过程中极端的‘反司法化’思潮，甚至反对一切与司法类似的制度，包括审查程度、证据制度、审查方式甚至于规范用语，这就不可避免地使《行政复议法》植入了一些严重的先天缺陷。”[9]这一观点把今天行政复议中产生的问题，归咎于当年行政复议立法过程中的“反司法化”思潮所致。由此可以推出了这样的一个结论：要解决现行行政复议中的“先天缺陷”，行政复议必须“司法化”。有学者曾断言：“由于行政复议机构缺乏应有的独立性，使行政复议的作用难以得到充分发挥；行政复议法的规定过于简单，操作性不强，使复议工作在实践中面临各种问题无法得到解决；由于行政复议机制失灵，导致诸如信访、申诉、街头抗争之类的非规范性争议解决机制急剧膨胀，反过来又进一步冲击行政复议制度，形成制度渠道虚置、非制度渠道膨胀的恶性循环；由于行政复议机制失灵，使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任，并由此产生连锁反应，无法形成科学的争议解决体系。”[10]这样的描述性结论拟可以成立，但是，它并没有让我们认同行政复议程序一旦司法化，上述问题即可迎刃而解之说。其实，顺着“司法化”思路向前走，我们是否应当先回答这样的一个问题：在司法“公正性”为民众所普遍怀疑的今天，将行政复议“司法化”有何意义？在这样的疑问面前，行政复议程序的问题似乎并不是什么“司法化”，而是应当着眼于解决其他更为根本的问题才是上策。
与此同时，学界中反对行政复议“司法化”的观点也并不少见：(1)“过分强调行政复议程序的司法性，并不一定有利于该制度发挥其应有的作用。”在这样的一个结论之后，该学者十分推崇台湾地区的“诉愿委员会”。[11]这种方案可以缓解行政复议的自我纠错机制与“做自己案件法官”之间的紧张关系，它已纳入国务院法制办的关于行政复议的试点工作范围。(2)行政复议制度的“非司法化不是缺陷”。“行政复议体制和机制上的缺陷，与司法化没有必然的联系。”“用司法化来解释并设计行政复议制度，不是一个好的办法。”[12]这是一个来自行政复议实务的观点，在相当程度上可以代表当下实务中的主流观点。它没有理想的色彩，更多的是一种来自实务的亲身感受。这种感受可能是正确的，它应当能在行政复议程序修复过程中有所体现。
当年在《行政复议法》制定的时候，它被确定为要求能“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化。”[13]现在看来，这个立场仍是正确的。比如，对于司法化色彩浓重的美国行政程序制度，一位英国法官评论道：“从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中，英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。”[14]这一来自同属一个法系的英国人的认知，对行政复议“司法化”的观点是有颠覆性的。如果行政复议程序被“司法化”了，那么被“司法化”后的行政复议程序与行政诉讼程序有何区别呢？如果没有区别，那么行政诉讼可能就是行政复议的二审程序。这种方案必然混淆我国行政争议解决机制体系的总体安排。
(二)正当化修复的内容
2008年国务院在《关于加强市县政府依法行政的决定》中指出：“要改进行政复议审理方式，综合运用书面审查、实地调查、听证、和解、调解等手段办案。要依法公正做出行政复议决定，对违法或者不当的行政行为，该撤销的坚决予以撤销，该变更的坚决予以变更。”从上述内容中解读不出所谓的“司法化”精神，但它为行政复议程序的修复指明了一个大致方向。
我们知道，行政复议的目的是行政机关内部的自我纠错机制和对外部行政相对人提供行政救济。行政复议程序必须兼顾这两个目的，否则我们对行政复议程序的正当化修复立场就可能滑向“司法化”。本文所谓的“正当化”修复的具体做法，是在现行行政复议程序中添加、补充若干司法要素，而不是“逼近”、[15]复制司法程序。这些要素是：
1.将《行政复议法》第22条中的“有必要时”和《行政复议法实施办法》第33条中的“重大、复杂的案件”具体化。模糊的法律概念虽然使权力有了更大的灵活适用空间，但它也给了权力可能不当行使的更多机会。我们可以参照《行政处罚法》第41条的立法例，明确列举出几项必须听证的情形。其意义是提高可操作性与行政效率，减少与申请人在此问题上的争议，同时兼有收缩行政复议机关在决定是否听证问题上的裁量权。这样的立法所要表达的思想是，对于行政复议中的当事人原则是给予一个陈述申辩意见的机会，例外才举行听证会听取其意见。
2.在《行政复议法》中增设“行政复议委员会”，并授权国务院制定实施细则。(14)它需要明确规定如下几个问题：(1)行政复议委员会的组成。应当设定一个有关非行政复议机关的委员比例，以及确定这部分委员的当选条件、程序以及惩戒措施等，同时也应当从机制上作独立性保障的努力。(2)行政复议委员会的复议方式。原则上采用书面审理的方式，例外规定若干情形则以听证方式审理。(3)行政复议委员会的决议与复议机关行政首长负责制的关系。行政复议委员会以少数服从多数的方式作出决定，复议机关行政首长如没有充分理由不得否定行政复议委员会的决定；如有不同意见，他可以要求行政复议委员会复议一次。
3.添加“单方接触之禁止”规则。有关回避的规定，可依据《公务员法》的有关规定执行即可，不必重复立法。但是，“单方接触”问题事关行政复议机关客观、外在的公正形象，且《行政复议法》已将“公正”列为基本原则之一，必须认真对待。在行政复议程序中，对被申请人与行政复议机关之间的“体制”内的上下级关系，民众在内心形成的“官官相护”认识比较普遍，如果我们再不在制度上作一点努力，以消淡民众的这种认识，那么，行政复议的功能不可能实现；行政复议程序没有起码的公正性，怎么可能吸引民众启动行政复议程序呢？民众怎么会服从一个在他看来关不公正的程序所作出的结论呢？“单方接触之禁止”规则要求行政复议机关不得回复将来可能成为行政复议案件的个案请示答复，行政复议机关原则上不得单方接触一方当事人，如果行政复议机关基于正当理由接触一方当事人，必须告知另一方当事人并作成笔录，供另一方当事人事后查阅。“独立性”是公正的前提。但是，在集权体制下谋求一种权力的独立性是有政治风险的。比如，独立的调查委员会始终不能出现在我们的法律生活中，迄今为止的“调查委员会”要么自己调查自己，要么“父亲调查儿子”，且仅公开调查结论而不公开支持结论的理由。
4.添加复议材料“便民公开”规则。申请人、第三人取得行政复议中被申请人提交的复议材料，是其通过行政复议程序维护自身合法权益的基本前提。无论是《行政复议法》还是《行政复议法实施办法》，相关的规定都比较原则。“便民”是《行政复议法》确立的基本原则。从这一基本原则出发导出来的复议材料便民公开规则，可以包括如下内容：(1)行政复议机关依职权有职责及时告知申请人、第三人前来查阅复议材料；(2)在“查阅”之外，申请人、第三人有权获得复议材料的复印本，但应当支付制作费用；(3)除国家秘密外，经有关权利人同意，申请人、第三人可以获得与他人的个人隐私、商业秘密有关的复议材料。
四、结语
在世界范围内，通过行政机关内设机构而不仅仅依靠外部的法院来解决行政争议是一个通例。由于行政机关在此过程中涉嫌“自己做自己案件的法官”，所以，程序正当化一直是这个制度的核心。英国的行政裁判所、美国的行政法官(ALJ)乃至法国的行政法院都在行政体制内，但由于对程序公正有着深刻的法治感悟，即使在行政体制内也能够保持一种为公众所认可的独立性，在解决行政争议过程中发挥了显著的作用。相比之下，我国的行政复议制度不仅过度强调它是行政体制内部的一种自我纠错机制，更由于缺少程序公正的文化传统以及“长官意志”至上的行政潜规则作用，使得行政复议机构在现行的行政体制内“正当化”缺失，其公正性还得不到民众的普遍认同。所以如果我们从今天开始对行政复议程序进行点点滴滴的正当化修复，并在实务中努力实施之，那么行政复议制度的“维稳”功能在明天的国家治理过程中肯定会逐步展现出来的。
注释：
①《中华人民共和国行政复议法实施条例》第9条规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”第33条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”
②参见《中华人民共和国诉讼法》第1条和《中华人民共和国行政复议法》第1条之规定。
③此表由本文作者对《中国法律年鉴》2004-2009卷中的相关统计数据整理而成。表中空白之处系2007年之后统计归口变化所致。
④此表由本文作者对《中国法律年鉴》2004-2009卷中的相关统计数据整理而成。表中空白之处系2005年之后统计归口变化所致，原数据统计单位为“件”，为了便利于对比、论述，本文对此数据作了％的折算。
⑤辽宁省沈阳市中级人民法院《行政判决书》([2005]沈行终字第288号)。
⑥河南省南阳市中级人民法院《行政判决书》([2008]南行初字第09号)。
⑦如在张留印与濮阳县人民政府不服行政复议决定一案中，法院认为：“《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定，同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定，复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。上述法律均赋予利害关系人作为第三人参加行政复议的权利，同时规定了复议机关为保障当事人行使该权利所负有的通知第三人的义务。“可以”是针对利害关系人而言，其有选择参加行政复议的权利，也有放弃参加行政复议的权利。被告认为行政复议机关可以通知利害关系人作为第三人参加行政复议，也可以不通知利害关系人作为第三人参加行政复议，这种理解不利于当事人的权益的保护。第三人张玉祥针对濮县公(习)决字[2009]第0592号行政处罚决定提出的复议申请，涉及原告的利害关系，原告张留印有权作为第三人参加行政复议，享有依法陈述和申辩的权利。而被告未通知张留印参加复议程序，影响了张留印依法在行政复议程序中主张相关的权益，故濮阳县人民政府作出的行政复议决定程序违法。”河南省濮阳县人民法院《行政判决书》([2008]濮行初字第21号)。
⑧《行政复议条例》(已失效)第3条：“复议机关依法独立行使职权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干预。”虽然《行政复议法》在行政复议机关职权和机构设置规定方面比《行政复议条例》有明显进步，但在行政复议机关的独立性方面却倒退了。
⑨《行政复议委员会试水缘由》，《法制日报》2008年12月12日。比如为了让“民告官”案件审理更加公正，郑州市政府首次成立行政复议委员会，并公开向社会招募11名懂法律的“市民”委员。这些非常任委员将来和市政府市长一样，在重大行政复议案件中可以投出自己神圣的一票。今后行政复议的“民告官”重大案件，将由委员会负责审理，而且非常任委员的比例不得低于40％，最高可达90％，能够大大提高行政复议审理的公正性和权威性。《郑州公开招募行政复议市民裁判》，《法制日报》2009年12月24日。
⑩《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼：也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
(11)有一位名叫赖建平的律师讲了他的一段亲身经历：“上星期三(2010年5月19日——引者注)在海关总署行政复议，提前去要求复制证据材料，答曰：只能看或摘抄，不能复制。更妙的是，我坐在他隔壁的桌子旁看、摘抄材料，中间隔了一张桌子，他索性搬把椅子坐我对而，看着我阅卷、摘抄，搞得我那个不自然。”http://yuanyulai.fyfz.cn/art/629311.htm(2010年5月25日最后访问)。
(12)重庆市第四中级人民法院《行政判决书》([2009]渝四中法行终字第7号)。
(13)如中国社会科学院法学研究所的周汉华教授所主编的《行政复议司法化：理论、实践与改革》(北京大学出版社2005年版)是这个方案的主要代表。
(14)行政复议委员会的实效是正面的，比如，“过去，黑龙江省直单位办案的纠错率平均仅为8.5％。现在，黑龙江省政府行政复议委员会办案的纠错率为47％；过去，黑龙江省直单位办案维持率在90％以上。现在，黑龙江省政府行政复议委员会办案的维持率为28％。过去和现在的分水岭是2009年1月1日，黑龙江省政府行政复议委员会采用新机制正式开始运行。”《黑龙江创新行政复议方式力克“官官相护”》，《法制日报》2010年6月1日。
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