从国际法角度析“先发制人”战略，本文主要内容关键词为：先发制人论文,国际法论文,角度论文,战略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］ DF9 ［文献标识号］ A ［文章编号］ 1004-3489(2004)02-0020-07
“先发制人”战略主要是美国在9·11事件后对外奉行的政策，其在理念上是防患于未然，在察觉到对手要动手时，先把它打倒。美国认为这可以从国际法上找到根据，因为国际法赋予国家在受到外来侵犯时，为维护自身安全有权实施自卫，这是国家的基本权利，也可以说是国家的自然权利(inherent right)。（注：《联合国宪章》第51条指出：“本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”）但“危险已经发生”和“危险即将来临”是两个不同的概念，这导致国家自卫权与美国的“先发制人”战略产生本质区别，后者不能从前者获得所谓国际法上的依据。当然，在危险即将来临之际，任何人都不愿坐以待毙。但如何判断以及由谁判断危险即将来临，谁能够先下手为强，很微妙，而且易被大国滥用。“先发制人”战略显然是一种强者的理念。本文拟从国际法角度探讨如下问题：“先发制人”战略会给国际法和国际关系带来何种影响？“先发制人”战略是否有国际法上的依据？国际社会如何限制以“先发制人”为理由使用武力？
一、“先发制人”战略及其危险性
美国“先发制人”战略的形成有一个发展过程。2002年中，美国无论是防御还是进攻，都始终出于一个动机，那就是消除恐怖主义的威胁。为了做到变被动为主动，布什总统对美国的军事战略做了重大调整，从原来克林顿时代的“威慑和遏制”战略转为所谓的“先发制人”战略。在美国看来，世界的形势发生了重大变化，军事技术的迅速发展使得美国的敌人有可能得到先进的武器来对美国构成威胁，特别是大规模杀伤性武器的威力是如此巨大，以致若等到敌人对美国发动进攻之后再对敌人进行打击，美国就已遭受了巨大损失。用布什总统的话说，就是“等敌人对美国发动攻击后再向敌人还击，这是自杀而不是自卫。”[1]
9·11事件终结了美国“安全天堂”的神话，此后，美国就一直为“自卫权”的扩大解释而大造声势。2001年12月，美国助理国务卿在日内瓦参加一个外交会议时曾表示，防止恐怖分子拥有和使用大规模杀伤性武器，是美国安全的“优先目标”。2002年1月31日，布什总统在一年一度的《国情咨文》中又提出“邪恶轴心”的说法，并将伊拉克列为其中之一。2002年6月1日，布什总统在西点军校的毕业典礼上的讲话中说：“今后对拥有生化武器和核武器的恐怖分子和敌对国家要采取先发制人的打击。”2002年12月25日美国专门成立了国土安全部(protecting the homeland)，以维护其国家安全。在2002年的《美国国家安全战略》中明确提出，为了保护美国免遭恐怖分子有预谋的袭击，必要时美国将实施先发制人的攻击，“在威胁到达美国国界之前识别并摧毁它”。[2]至此，美国的“先发制人”战略的轮廓可以说已经成形。而且美国将这种战略进行了实践——2003年3月进行了伊拉克战争。这次对伊拉克发动战争，据美国方面称是因为伊拉克违反了联合国安理会第1441号决议，藏有大规模杀伤性武器，而且伊拉克很有可能将这些武器提供给恐怖分子，从而使美国的国家安全受到了重大威胁。所以美国要先于伊拉克对美国使用大规模杀伤性武器之前，摧毁伊拉克的大规模杀伤性武器。美国将这场战争视为是在行使国际法上的“自卫权”。可以说，这次战争是美国“先发制人”战略的初试牛刀。
对美国的“先发制人”战略，其它国家或支持、或默许、或反对，还有一些国家则效仿。如英国是完全支持并并肩作战，日本、印度效仿。日本众、参两院2003年5月通过《有事法制》（包括《应对武力攻击事态法案》、《安全保障会议设置法修正案》、《自卫队法修正案》），不仅使日本变相拥有了“集体自卫权”，而且使日本可以根据自己对事态的预测和判断，突破“专守防卫”的原则，先行发动攻击以解除“潜在威胁”。[3]2003年4月4日印度外长辛哈针对印控克什米尔24人被杀的恐怖事件表示：“如果拥有大规模杀伤性武器且支持恐怖主义是对一个国家实施先发制人打击的衡量标准，印度当然比美国更有理由这么做”。[4]这引起国际社会的普遍担心和关注。
对于“先发制人”战略，不用引经据典就明白其危险性。它可能成为大国推行其对外政策的工具，亦可能导致以暴易暴、冤冤相报的恶性循环。难怪有人惊呼：丛林法则——弱肉强食——又回来了。
从国际法角度而言，首先，“先发制人”是对国际法基本原则的挑战。
具有独立完整体系的国际法产生于近代，其标志是1648年的《威斯特伐利亚和约》。该约最重要的就是确立国家主权及主权平等原则。该原则被认为是国际法赖以存在的基石。在现代国际法中，国家主权受到挑战，但勿容置疑，该原则仍是国际法基本原则。依据该原则，每一国家有对内的最高统治权、对外的独立权及不受侵犯的权利，这种权利是平等的。此外，在国际关系中不得使用武力或以武力相威胁原则是现代国际法所确立的又一基本原则，与和平解决国际争端原则密切联系。上述原则在1945年《联合国宪章》中已有明确规定，并在1970年《国际法原则宣言》中有具体阐述。所以，一国根据自己的情报（该情报并不一定确凿）去预测和断定另一国对自己危险的存在，并悍然发动战争，这显然违反上述国际法基本原则，从而会破坏由上述原则为基础而构成的现代国际秩序。
其次，“先发制人”是对国家自卫权的滥用。
由于国家拥有主权，因而具有不受他国侵犯的权利。当国家受到外来的武力攻击时，有权实施单独的或集体的武装自卫以打击侵略者保卫国家。可见国家自卫权来自于国家主权。一些西方大国一方面认为国家主权的概念过时了，应削弱或取消，另一方面却又拿国家自卫权作为实现其国家利益的工具，显然在逻辑上是相悖的。《联合国宪章》第51条肯定了国家自卫权。联合国大会1949年曾通过了联合国国际法委员会拟订的《国家权利义务宣言草案》，该《草案》第12条对自卫权作了规定。国际法肯定国家自卫权，但任何权利都不是绝对的，国家自卫权的行使有前提条件。在联合国体系下，国家自卫权的行使受到的制约更多。“先发制人”是对国家自卫权的任意扩大（这在本文第二方面细述）。
再次，“先发制人”是对联合国集体安全体制的破坏。
二战后的联合国是为“免除后世再遭当代人类两度身历惨不堪言之战祸（指两次世界大战）”而建立的。《联合国宪章》的首要宗旨即是维护国际和平与安全。《宪章》强调安理会在维护国际和平与安全方面的权威性，规定只有安理会有权采取包括军事手段在内的一切必要强制措施维护国际和平与安全。而且强调只有所有非军事手段被证明无效时才可诉诸武力。《宪章》第五、第六和第七章对此有详细的表述。据此，只有两种形式的使用武力为合法，即为维护世界和平与安全而执行安理会通过的有关决议所采取的军事行动，以及《宪章》第51条规定的当成员国受到武力攻击时所采取的自卫行动。这种集体安全体制经过数十年尤其是冷战后的实践，证明是有效并应得到尊重的。
《宪章》第1条规定：联合国的宗旨是“维持国际和平及安全；并为此目的采取有效集体办法，以防止并消除和平面临的威胁，制止侵略或其他破坏和平的行为；以和平方式并依照国际法原则，调整或解决足以破坏和平的争端或情势。”据此规定，国际社会是可以“防止和平面临的威胁”，但这并不能为美国的“先发制人”战略提供依据，因为“防止和平面临的威胁”是通过“采取有效集体办法”进行的，而“先发制人”战略是美国自己来判断并抛开联合国实施的。所以，“先发制人”战略不仅不符合《宪章》规定而且对联合国集体安全体制是一种严重破坏。
二、“先发制人”战略与国家自卫权
“先发制人”战略能否找到国际法上的根据？传统国际法上国家有自保权，在国际法学界一直有“预防性自卫”是否合法的争议。正因为如此，美国等认为其“先发制人”战略是防御、是自卫，是国际法允许的。在此，有必要弄清何为国家自保权、自卫权，国际法是否允许“预防性自卫”等问题。
（一）传统国际法上的国家自保权
国家自保权(right of self-preservation)源自于国家主权，与传统国际法上的正义战争论密切联系，由启蒙时期自然法学派学者提出。[5](P.301)传统国际法承认国家有“诉诸战争权”(jus ad bellum)，即认为战争是国家主权的特性，是解决国际争端的合法手段和推行国家政策的绝对权利。[6](P.2)但战争有正义与非正义之分，为维护国际法权利保卫国土而进行的战争是合法的战争。[7](P.311-319)因而，国家自保权是国家进行战争的理由之一，是正义战争与非正义战争的判断标准之一。到19世纪，正义战争与非正义战争的概念被合法战争与非法战争所取代时，国家自保权则成为合法战争的理由之一。
国家自保权的内涵如何？我国著名国际法专家周鲠生指出：“一般认为自保权的内容包括两个方面。一方面是国家有使用它的一切力量从事国防建设的自由，如设置海陆空军备，维持它自认为必要的、适当的武装力量（除非受一般裁军协定的限制），建设要塞或其他防御设备以及缔结军事互助同盟条约等。另一方面，对于外来的侵犯国家绝对有进行自卫的权利。”[8](P.195-196)可见，自保权包括防御权和自卫权。而防御权显示，在国家有战争权的年代，国家可以通过战争的方式来取得或维护自己的利益，以达到自保。[9](P.121)所以，防御权和自卫权的根本区别之一是，前者是国家积极主动行使的，后者是国家在遭到侵略时被动采取的对抗措施。
但上述建立在自然法思想基础上的自保权理论，在19世纪后遭到实证主义学说的严厉批判。实证主义学说认为，难以承认自保权为国际法的具体权利，而只承认自保权派生的权利——自卫权为国际法的明确权利。具有代表性的威斯勒克认为：根据自保权理论，在国家的自保权与尊重别国权利的义务之间发生抵触时，必然优先考虑前者。这实际上是以保卫自己生存为借口，使侵犯别国权利的行为合法化，而后者并未危及它的生存。因此，自保权拥有的国际法上真实的权利就是自卫权，而且仅仅是自卫权而已。[5](P.301)尤其是在1928年《巴黎非战公约》宣布废弃战争作为推行国家政策的工具后，作为国家基本权利所明确的就是国家自卫权，而非自保权了。《奥本海国际法》第九版指出：为了自保的目的而进行侵犯的权利，如果存在，往往只是侵犯另一个国家主权的虚假的借口。如果每一个国家的确都有自保的权利，那么，所有国家就将有允许、容忍和忍受的义务。国家领土不可侵犯性现在已经在《联合国宪章》第2条(4)中坚定而强制地确立了，而且禁止侵略和其他非法使用武力成了国际法基本原则，因而，自保就不能再被援引为这种侵犯行为的理由了。[10](P.308)
综上所述，在现代国际法中作为国家基本权利的是国家自卫权而非自保权。尽管自卫权可以作为自保权的组成部分，但自保权中国家为保卫自己可以率先使用武力的权利是被现代国际法否认的。所以，美国的“先发制人”战略以防御为理由而使用武力现在已无法从国际法上的国家自保权中找到合理根据。
（二）《联合国宪章》第51条规定的国家自卫权
前已提及现代国际法认可的是国家自卫权(right of self-defence)，那么“先发制人”战略能否从国家自卫权中找到依据？《联合国宪章》第51条对国家自卫权的规定被认为是权威性的。（注：《联合国宪章》从条约法角度看是一个国际公约，而联合国会员国目前是191个，可见该约的普遍性是世界上最高的。）该条行文如下：
联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之责，以维持或恢复国际和平与安全。
分析上述条文，可以认识以下几点：
1.国家自卫权是所有国家（不论是会员国还是非会员国）的一种自然权利或固有权利(inherent right)，这种权利是独立于《联合国宪章》而存在的，它无需经安理会授权即可行使。[11](P.187)
2.国家行使自卫权的条件是“受武力攻击时”。这是关键要件。在国际关系中，不得使用武力或武力威胁是基本原则，使用武力实施自卫是例外。如果一个国家受到攻击，它有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。“在许多情况下，自卫并不包括自卫的国家侵犯另一个国家领土主权的行动，因为自卫的国家的自卫行动将限于将入侵者驱逐出本国领土。”[10](P.309)但有些情况下是有例外的。如美国遭受9·11事件重创后，对阿富汗进行了自卫性质的战争，理由是进行9·11袭击的恐怖分子得到阿富汗当时的塔利班政府的支持，应推翻塔利班政府，捉拿恐怖分子。尽管这引起国际法学界就国家自卫权的范围、对象及时间等方面的争论，但美国受到了攻击从而有反击的权利，则没有遭到联合国及绝大部分国家的否定。（注：联合国安理会在9·11事件后专门通过了第1368号及第1373号决议，均重申国家有单独或集体自卫的权利，国家必须以一切手段打击恐怖主义行为。几乎所有主要国家都表态谴责9·11恐怖事件。）
3.在联合国集体安全体制之下，国家的单独或集体自卫的权利要受限制：应在安理会采取必要办法之前，如果安理会已采取或正采取必要行动，则自卫权的行使不得影响安理会的权责；而且应将自卫的行动向安理会报告。因而，国家自卫权被认为是一种临时权利(a temporary right)。[12](P.93-94)由上可知，尽管自卫权是国家的自然权利，但这种权利的行使以“受武力攻击”为前提条件。而且自卫权的本身还有必要性和相称性的要求。在现代国际关系中，国家自卫权的行使还要受到联合国集体安全体制的法律管制。[13](P.361)而美国的“先发制人”战略恰恰不以“受武力攻击”为前提条件，而是根据自己的情报判断危险是不是存在及临近，如要采取的行动得不到联合国的支持，那就干脆抛开联合国。所以，美国依据其所谓“先发制人”战略而进行的伊拉克战争，跟国家行使自卫权是联系不上的，不仅连西方的法、德等国表示反对和谴责，就连美国前总统卡特也公开提出批评。[14]
（三）“预防性自卫”在理论和实践上的被否定
美国的“先发制人”战略似乎能从“预防性自卫”(anticipatory self-defence)中找到根据，甚至可以说“先发制人”战略就是国际法中的“预防性自卫”在一国对外政策方面的体现。但首先要弄清国际法上存不存在“预防性自卫”。
预防性自卫的基本含义是当国家发现自身面临一个即将出现的攻击危险时，率先采取适当措施打击对方以保全自己。主张应广义解释自卫权的国家认为预防性自卫是存在的，在其本国或其海外武装力量受到攻击前，也可以依据《联合国宪章》第51条行使自卫；但绝大多数国家持反对意见。[13](P.111-112)
对预防性自卫持肯定态度的理由主要是，既然国家自卫权是自然权利，是习惯国际法规范肯定的，且得到19世纪国际实践的证明，而《联合国宪章》第51条是以保留习惯权利的形式规定的，那么根据习惯国际法规则，国家有预防性自卫权，这种权利今天就应得到肯定。但这种论证存在疑伺：国际法是“活”的、发展的，当国家有“诉诸战争权”的年代，国家可以以自保权中的防御为理由而率先使用武力，但现代国际法已就国家使用武力作了严格限制后，再对自卫权作此扩大解释是站不住脚的。英国国际法学者布朗利指出：所谓预防性自卫的“习惯法”几乎总是以“加罗林号案”[8](P.197)以及与该案有关的外交照会为据，而此后的实践被忽视了。如果与“习惯法”有关，那它也必须是1945年的习惯法，而不是1842年的习惯法。无论如何，《宪章》缔约国的实践应被视为在逻辑上占主导地位的实践。各国早已表明了不再承认使用武力推行国家政策为合法的立场。[13](P.361)马兰佐克修订的《阿库斯特国际法导论》也认为：预防性自卫是和《宪章》不相容的。《宪章》第51条的自卫权是其第2条第4款“不得使用威胁或武力”的例外。对原则的例外应作限制性解释，以免破坏原则本身。一方面，判断一项攻击究竟是否紧迫的问题，不可避免地是一个看法与程度的问题，因而任何以这样一种标准为依据的规则，都必然是主观的，而且很可能被滥用。另一方面，把自卫权限制在实际受到武力攻击时才能行使，会有一个优点，就是精确；因为武力攻击的发生是一个事实问题，通常是可以客观地证明的。[15](P.312-313)
实践中，预防性自卫权很少被具体行使。国家更愿意对“受到武装攻击”持广义观点，而不愿就预防性自卫权请求权利。可以说没有令人信服的诉诸预防性自卫的案例。[12](P.112)如1967年以色列进攻埃及、约旦、叙利亚，但它没有从预防性自卫中寻求理由，而是争辩阿拉伯国家的行动事实上已构成“在先的武装攻击”(prior armed attack)。在安理会进行辩论时，以色列说埃及对以色列船只禁止通过就是战争行动。它是依据《宪章》第51条正当行使自卫权。又如，在1962年古巴导弹危机中，当古巴计划从前苏联进口核弹时，美国在公海上强制拦截，美国的理由并不是行使预防性自卫权，而是依据《联合国宪章》第八章进行区域性的维和行动。[12](P.113)这说明国家很清楚以预防性自卫作为理由使用武力是得不到国际社会的支持的。事实上，不管是去扩大解释“受到武装攻击”，还是从预防性自卫上寻求理由，都得不到国际社会的认可。如上述以色列的理由遭到了联合国安理会和大会的否定。1981年6月，以色列轰炸伊拉克境内的核反应堆，安理会通过了第488号决议，强烈谴责以色列的武力攻击并要求以色列给予适当赔偿。[13](P.361-362)
鉴于预防性自卫在国际法的理论和实践中的不确定性，而且遭到大多数国际法学者的批驳及联合国的否定，要想从预防性自卫中找到“先发制人”战略的所谓合法依据是行不通的。
三、应以联合国集体安全体制制约“先发制人”战略
美国的“先发制人”战略让整个世界感到不安。美国这个唯一超级大国的经济和军事“肌肉”非常结实，以至于几乎把全世界都纳入了其国家利益的轨道。另外，美国逐渐变为人类历史上未曾有过的帝国——已经没有任何对手在军事和经济实力方面能与之抗衡。[16]所以，美国的“先发制人”战略在严格意义上是只有美国才有能力使用的“先发制人”战略。目前的世界仍是单极世界。试想，世界唯一超级大国奉行“先发制人”战略，它完全可以根据自己的喜好确定谁是它的打击对象，从而把谁消灭掉。那么以《威斯特伐利亚和约》为基础——即以所有国家原则上相互平等，互相尊重主权为基础——的现有国际秩序将被破坏怠尽，而代之以美国专制秩序的出现。这恐怕是世界上任何其它国家所不愿看到的，也是与美国国内体制的基础及其理念相冲突的。美国号称是世界上最民主、自由的国家，时时抨击一些国家是专制独裁者的专制统治，这些统治者应被推翻。但美国为何在国际社会中要担当专制独裁者呢？
仍以美国进行的伊拉克战争为例，美国的所谓依据是伊拉克拥有大规模杀伤性武器。美国、英国和西班牙三国曾谋求在安理会通过决议以授权它们使用武力，但在安理会无望通过授权决议时，干脆撤回议案，抛开联合国，对伊发动战争。战争的结果是美英占领伊拉克，但未在伊找到所谓伊违反联合国安理会第1441号决议拥有大规模杀伤性武器的证据。在美英国内出现“情报门”事件，使当时决定“先发制人”出兵的政府陷入困境。事实说明，抛开联合国，凭借其超级大国的实力擅自使用武力去“先发制人”是人类文明的倒退。
另一方面，我们也应看到，“先发制人”战略不仅是目前唯一的超级大国——美国提出，且得到英国、西班牙等国的响应，得到美国国内大部分民众的支持。这是因为，随着人类科学技术的飞速发展，包括核武器在内的大规模杀伤性武器的不断出现，可能使一个经济并不发达的小国也会拥有毁灭整个人类的能力。所以，等到“武力攻击”实际发生，损失已是无法弥补。就象9·11恐怖袭击事件造成美国本土建国以来最大人员伤亡，给美国无辜民众，乃至世界人民心里留下永久的伤痛。所以，“在面临恐怖威胁的情况下，特别是在恐怖分子掌握大规模杀伤性武器的情况下，任何有责任感的政府都必须采取有效的政策，尽早采取预防性措施，甚至军事行动来保卫自己的社会”。[17]《奥本海国际法》主张，“预防性自卫行动通常是非法的，但是并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法”。[10](P.310)这似乎也顺应了国际社会的发展现实，同上述把国际法看成是“活”的国际法一样，有其合理性。但“威胁的严重性”、“先发制人行动的真正必要性”以及“是避免严重威胁的唯一方法’’由谁判断？这种先发制人的武力行动“比其它情行更加需要符合必要和比例的条件”，[10](P.310)这又由谁评判？德国外交学会研究所主任卡尔·凯泽在其《世界新秩序》一文中明确指出，“这不应该由世界唯一大国单方面决定，而是应该以履行《联合国宪章》为目标进行一个多边进程”。像美国抛开联合国进行的伊拉克战争，全世界都有理由怀疑，认为是以预防恐怖袭击为幌子采取的行动。[17]
联合国会员国目前191个，是名副其实的世界性国际组织。前已提及，联合国的首要宗旨即是维护国际和平与安全，世界人民也希望联合国为世界的和平与发展做出更大的贡献。因此，在联合国框架内解决国际问题，以遏制美国的一极独霸，不仅必要而且可行。哈佛大学的约瑟夫·奈教授说，这个世界像是一个三维棋局，它仅在军事方面是单极的，这一极是美国；在经济领域，这个世界是多极的，像日本和欧盟都对一些事务有发言权。但即使是在军事方面，美国也是需要其他国家的合作的。[17]美国得克萨斯大学教授詹姆斯·加尔布雷思也撰文说：集体安全——通过强大的联盟、法治和联合国安理会获得的那种集体安全——才是真正的安全。[18]
国际社会目前及未来几年面临的主要难题怎么处理？确如卡尔·凯泽教授所言：即使最强大国家的领导地位对于解决一些重要问题是必不可少的，保持一个基本多边结构并因此让联合国发挥关键作用，对于保持全球秩序也是不可或缺的。如果没有其他国家的努力，如果没有已制定的规定和制度的帮助，即使再强大的国家也无法解决最危险的问题：从打击恐怖主义、预防流行病、国家重建到制止大规模杀伤性武器扩散等。[17]我国作为一个负责任的大国，尤其是联合国安理会常任理事国，应该态度鲜明地呼吁：反对国家单个的“先发制人”战略，国际社会即使为维护国际和平与安全，为谋求国际社会的发展而要采取预防性措施，也应在联合国体系内进行。联合国维护世界和平的权威地位不可动摇。
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