新时代公法的理论视野(笔谈)
编者按 :法律是民族生活的智慧沉淀，是共同体理性自缚的规则体系，是历史长河中“变”与“不变”的浑然一体。法律致力寻求的是超越和扬弃公共政治生活的不确定性，确认、保护并追求更为美好的理想秩序。法律学者则是发现、解释、建构这一理想秩序的智识主体，不仅有指导精细司法的守护之责，更有襄助理性立法的创制之需。法律学者以保守审慎为职业美德，其核心要义在于，洞明法的变与不变。因应时代之变，以分寸拿捏得当的审慎智慧把脉时代，为全部法律学者尤其公法学者之职分与使命。
始于1840年的中国法治现代化在具体部门法层面取得了有效的技术积累和制度成就，但宪治层面的宏观理论体系与制度架构则仍然处于复杂的演进之中。2018年修宪是这一演变进程的当代节点。作为公法学者，我们深刻理解宪治关涉古今中西文明之大端，以及本国政法传统的创造性转化，因而难以比拟具体部门法的移植仿效功夫，而必有自身独立、整体之理解与创制。历史传统与时代性必然构成宪治思考的背景和限定因素。
2019年恰逢建国七十周年、“五四运动”一百周年，其中蕴含的中国宪治精神要素与制度脉络极其丰富，而理论解释、论辩与建构之空间亦极其开阔。中国宪治精神从救亡图存演进为民族复兴，并有进一步拓展为“人类命运共同体”之文明宪治趋势，而汇为世界法治现代化进程之亮丽部分。同时，中国宪治精神之探讨仍需高度关注及汲取英、美、德、法等国宪治精神之比较经验。
习近平总书记号召青年“在奋斗中释放青春激情、追逐青春理想，以青春之我、奋斗之我，为民族复兴铺路架桥，为祖国建设添砖加瓦。”
有鉴于此，云南大学法学院于2019年4月12日举办主题为“时代变迁与公法学者的使命”学术研讨会，邀集国内有代表性及深入研究的公法专家学者共同切磋研判，推动中国公法科学的理论多元化对话、竞争及富有内涵的发展，并对中国宪治的改革进步略尽绵薄之力。本刊精选其中优秀发言稿件，以“新时代公法的理论视野”为主题汇集成一期专题笔谈，以飨读者。
活动结束要离开台商子弟学校了，才感叹：如此近的一个学校，十年来却没有来了解过，舍近求远往往错过很多机会，教育需要更多的开放！
危机作为公法的生发机制
陈端洪
一、在危机中思考危机
提出危机话题，有三个动因。第一个动因基于个人经验。大概从香港工作回来时起，也就是从四十八岁起，我进入了一个中年危机期，聊无激情，感觉无意义、无自我提升之力。此前我意识到，若想提高自己，就得读懂黑格尔法哲学。可直到今天，我也下不了决心去爬这座山。我观察了一下，步入这个年龄的学者，除了“文革”被耽误的那一代人之外，几乎很难再有实质性的进步。不过，多数人往往将其视为一个收割的季节，大肆收获名利，将这点痛苦经验说出来，希望年轻学者珍惜当下时光。
经过护理后,观察组患者的骨折愈合时间显著短于对照组(P<0.05);观察组患者的关节功能恢复的优良率为95.6%,对照组的优良率为82.2%,组间差异具有统计学意义(P<0.05),数据详见表1.
第二个动因乃是对当下学术生态的观察。现在推行学术大跃进，学术界出现一种貌似繁荣的危机，在这样的学术生态下，我们应该扪心自问，掂量掂量自己。
中国是一个大国，一个具有悠久历史的文明国家。对于一个现代后发大国来说，从来就没有单纯的国内法视角的法和法治。当我们从空间的角度定义法的时候，法实际上是秩序和场域的统一。传统中国是一种文明秩序，空间观念上则是天下，“至大无外，至小无内”。传统中国法秩序就是一种国家强制力从中央到边缘不断稀薄，地方依赖伦理自律，边疆通过危机治理来实现秩序的法治形态。近代以来，这一形态受到巨大冲击，天下秩序变成了民族国家的主权秩序。作为一个落后的发展中国家，中国的秩序建设也经历了新中国成立后的冷战秩序，70年代后加入到联合国体系，改革开放以来更深地融入美国所主导的世界秩序等三个阶段。现在，随着中国经济的崛起，中国已经成为旧秩序内最有竞争力的国家。为今之计，乃在于中国是否以及如何成为现代精神的代表，这是思考中国当前公法秩序的核心要义。
二、危机与公法变迁
危机的分级与公法回应是相关的。简单地说，危机可以分为一般性危机和例外状态。一般性危机的应对叫作危机管理，公法上主要属于行政法的范畴。例外状态/紧急状态，则属于《宪法》范畴。施米特区分主权专政和《宪法》专政，阿甘本则称之为法的悬置。
危机法制的必要性是可以论证的。有句谚语叫“必要性没有法”或“必要性不知法”。阿甘本的法的悬置讲的就是这个意思。但是，要提醒大家注意的是，必要性是一切法的原始来源。姑且不说《宪法》，行政法除了法国之外是怎么出现的？就是20世纪应对危机的产物，所以英国戴雪曾说“我们英国宁可不知道行政法”。有人写过一本叫《专制主义在抬头》的书，对行政法的发展提出警示。大家都迷信美国《宪法》长寿的神话，请问美国建国时联邦政府有几个部？后来长出来多少行政机构？美国现在还有教授写了本书，取名《行政法是法吗？》。
三、中国若干可发掘的 《宪法》题材
福柯说过，从什么时间以来，历史都是公法史。我把这个话放大一点，不设时间限制，从中国政治史出发，初步提出一些素材或命题供大家参考：
1.从大禹治水、战国直到秦朝的建立看中国公法的危机基因。
2.论现代中国公法作为救亡图存的生存策略之得与失。
成规论的宪法与契约论宪法在运行实践上有极大的不同。成规论宪法下，体现的是宪制运行的双轨制，而在契约论宪法则是典型的分布式处理系统，最典型的就是所谓三权分立。双轨制指的是政治系统和行政系统的双轨，它根本上是源于中国传统。中国传统的政治运行，体现出皇权系统和文官系统两个系统的特征，两个系统相互配合，相互制衡，动态演变。但皇权系统统摄文官系统，皇权系统不断的侵蚀文官系统。最典型的体现就是古代中央机关都是不断由君主近侍机关演化而来的。从丞相变为尚书、中书，再变为门下，直到朱元璋废除丞相制，但是双方始终存在制衡。进入现代社会之后，双轨制转变为政治和行政的双轨。党的领导是政治系统，一府一委两院等政府系统是执行系统。政治系统做顶层设计，行政系统负责具体实施，叫作“分工不分家”；与西方的三足鼎立差异极大。这就是中国的宪制运行，这个事实是研究中国权力运行和宪法的前提，否则就可能不符合当下的现实，也不符合历史的实践。
4.新中国宪法与危机：(1)革命根据地宪法；(2)临时宪法(共同纲领)；(3)专政与宪法；(4)在宪法下的革命：1975年宪法；(5)改革作为危机应对的宪法策略：1982年宪法独特的精神气质；(6)一国两制作为一种克服危机的宪法策略：港澳基本法；(7)解决台湾问题的宪法攻略及其可能引起的宪法变迁。
宪制的历史渊源与中国使命
支振锋
一、法学研究的“中年危机”
第一，作为现代大众共同体治理底层的民主法治国。这种民主法治国是作为低配的治理现代化的基层，去处理一般性的权利纠纷及公共政策的供给问题。民主立法、依法行政与公正司法大体在这一范畴。尾随西方的转型国家之法治也大致局限于这一范畴。这一范畴是中国法治现代化必需的层次，但不是充分的层次。这是由中国文明的包容性格及中国国家理想的多层次性决定的。
首先，它体现的是对1997年依法治国预设的法律形式主义在意义与体系上的批判和超越，从“移植型法治”转变为“自主型法治”。原来1997年提依法治国的时候，我们更多是做一个相对狭义的理解，是在国家法治层面，通过立法、通过依法行政以及公正司法实现一个治理现代化，是一个标准民族国家范式的模仿。但是20年来我们会发现，这样一种法律移植的现代化，它无法涵括中国治理的多元规范与权力构成，比如说它无法将党的领导纳入其中，它也无法比较完整地去承载中国国家治理的多层次任务，有着显著的局限性。所以20年之后修正为这样的全面依法治国，它将党的领导、人民当家做主的政治内涵以及既有的政法的传统权力运作贯串统摄其中，用“中国特色社会主义法治体系”这样一个极具包容性、更具中国本土性或者经验色彩的概念予以整合，所以谓之“全面”，以适应“全面深化改革”的治理现代化需求。
在那种情况下，我们接受的不仅仅是法学教育，更是人生和政治启蒙。许多人就是这样树立起自己终身的学术志业，甚至是人生观和价值观的。民治、法治、宪政不仅仅是法政理论的经典，更是治国理政的正途，也是充满道德感召的正义。可以说，这股西方思潮的注入，为改革开放以来中国法治理论与实践的开展提供了强大的运思资源，从而使得短短几十年里，中国的法学研究“旧貌换新颜”。不知是精心设计，还是自然选择，法学院系的课程设计也满是机心匠意。一方面，民法的契约自由、刑法的罪刑法定、诉讼法的对抗制与程序正义以及宪法的契约论，都完美地统合在法理学中；另一方面，在中国法律史、中国法律思想史所呈现的愚昧、专制的传统法律图景下，西方法律史、西方法律思想史勾勒了法治在西方的源远流长和深厚底蕴。正反对比中，昭示了历史的“唯一正确道路”。
引渡本应是反腐败国际刑事司法协助最直接、最有效的方式，但由于实际操作上的障碍而难以发挥作用。我国目前已与多个国家缔结了双边引渡条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约，但遗憾的是，由于掺杂着战略关系和外交关系的考虑，伴随着司法观念、人权理念的冲突，我国与西方发达国家缔结的引渡条约数量偏少。此外，很多国家规定，他国就腐败犯罪事宜向其提出引渡等请求时，要受到双重犯罪原则、特定性原则、政治犯罪不引渡原则或死刑不引渡原则的限制，从而为引渡腐败分子带来了困难。因此，我国在积极缔结引渡条约的同时，要不断探索引渡的替代措施，利用多种途径实现对外逃腐败犯罪分子的有效惩处:
这样一套法治话语体系，在规范的层面上轻易进入了中国的法律实践，无论是观念的启蒙，还是制度的推进，都贡献极大。可以说，没有西方的理论资源，就很难有改革开放以来我们的学术推进和实践开展。但问题在于，推进越深，发现的问题也越多。一是，这套西式法治理论中，几乎是没有政党的位置的，尤其是几乎没有认真思考过一党长期执政的中国共产党这样政党的意义，所以对“中国问题”的解释力度有限；二是，在具体法治实践中，越来越多的中国法律公共政策选择和做法在不断偏离西式法治理论的经典框架，造成理论与实际越来越深刻的裂痕。在这种情况下，是更坚决地用经典的西式法治理论改造中国实践，还是从中国实践中生发和提炼新的中国法治理论，就不仅成为学术界人言言殊的理论争议，也甚至成为许多人理念与道路的碰撞。某种意义上讲，这正是类似陈端洪这样敏锐的学者感受到“学术中年危机”的一个重要环境性因素。
二、宪制成长的“理论烦恼”
不仅仅学者有学术的中年危机，某种意义上说，国家也有其成长的“理论烦恼”。唐宋元明清，这些中国古代主要王朝都有两三百年的历史，每个正统王朝在建国两三代人之后，都遇到了许多与立国之初不同的问题，需要适时的调整。我们今年是建国70周年，前三十年是自力更生的摸索，后四十年是改革开放的探索，各有成就，各有教训。改革开放之初，全国人民齐心协力奔小康，一心一意谋发展，高度共识，高度一致，以发展吸纳了许多问题，也刻意把很多问题的解决推给了以后。
但现在情况不一样了。中国特色社会主义进入新时代，中国发展进入新的历史方位。十九大讲“不忘初心，牢记使命”，对国家发展进行了更细致也更宏大的擘画。这里面，一定有着对奠定国家的基础、国家发展的方向的理论思考和系统规划。那么，在法治领域，“怎么全面依法治国”，不仅仅是“深化依法治国实践”，包括“依宪治国理论”在内的“中国特色社会主义法治理论”的构建就成为应有之义。相应地，以前一门心思做西方法治和宪制理论搬运工的行为就需要进一步的思考，正如中西共通之处特别值得对待一样，两者之间的差异也值得足够的重视。特别是，经过改革开放40年的努力，中国在人类五百年以来第一次以十亿之众，在没有对外殖民、侵略、战争、掠夺，也没有对外依附的情况下，取得了巨大的经济发展，而且保持了社会的相对稳定，这里面也的确有许多值得认真总结的政道法理。这种总结不仅对中国有价值，对西方、对第三世界以至于整个人类社会都有重要意义。
将采集到的声信号首先通过带通滤波器(上、下截止频率分别为4 000 Hz和60 Hz),然后去掉其直流成分,即
中国以人类历史上如此独特的方式取得的成就，对历史终结论构成了巨大的冲击。实践表明，历史没有终结，中国还在探索。事实上，历史终结论难道不是对人类的一种侮辱吗？如果历史终结了，人类继续存在的意义在哪里，我们还活着干嘛？所有的探索都结束了，所有的伟大的贡献，先辈们都已经做出来了，还要我们干什么呢？历史当然没有终结，但我们今天国家该走什么路，包括政治、法治、宪制、人权道路该怎么走？虽然人类对自由的追求、对尊严的护持、对繁荣的期待、对德性的向往以及对人权的保障都是共同的，但对这些价值内涵的理解可能是有差异的，实现这些价值的道路可能也不是完全一样的。事实上，今天的中国，在不少领域已经进入了人类之前可能从未臻达的战略无人区，按照既有的理论没法解决了，该怎么办？所以，陈端洪老师讲的中年危机，不光是我们学者个人的中年危机，也有国家成长道路的“理论烦恼”，及其所带来的整个学术界的“中年危机”。
宪法学本来不是我的研究领域，但是研究法理学的人总有忍不住的对宪法研究的关怀。大家看到，近年来我国宪法学研究面临一些困难，因素很多，其中也有“中年危机”的问题。刚才陈老师讲，走出危机，就要把黑格尔看透。“看透”黑格尔当然是有帮助的，但恐怕没那么乐观，也许，即使把黑格尔读烂了，也不一定能克服这个危机。人类的经验告诉我们，当前方烟云迷蒙时，看看来时的路，可能会更有助益。因此，从历史和社会中，而不仅仅是从西方经典中，才更可能找到克服危机的道路。而如果回到历史与社会的实践，我们可能会发现，中国和西方的宪制之路可能有根本的不同。无论是霍布斯、洛克，还是卢梭、孟德斯鸠，以至于今天西方众多宪法学家，他们的理论从根本上来讲，都是契约论的宪法，根基就在政治哲学上的契约论，这样的宪法本质上就是一个社会契约。
契约论的宪法观在西方是有其历史实践的。年轻时读《社会契约论》时很感慨，为什么我们产生不了契约论这么了不起的学问呢？后来才想明白，因为我们中国没有这样的历史和政治实践。但西方有。从中世纪以来，今天的德国、意大利、瑞士、荷兰等都还只是地理概念的时候，其封建制本质上就是契约制，早期现代的不少欧洲国家实际上就是契约论式联邦。
肇基于现代的美国，更是典型的契约建国。在内战之前，美国流行的是United States are,内战之后才变成United States is。合众国，就是合众国为一国，而且还是死伤百万的内战之后才真正完成的。但合众的根基就是一个大契约——美利坚合众国宪法，没有美利坚合众国宪法就没有美利坚合众国，就没有美利坚人民，就没有美利坚民主。所以宪法是美国的国家之父、民族之父和人民之父。在美国，宪法典型地体现了其英文constitution一词的真正含义，那就是组织、构成的意思。这是基于宪法缔造了一个国家，缔造了一个民族，缔造了人民。
但是中国的宪法及其功能，与美国有极大的不同。中国的国家构成是基于《共同纲领》吗，是基于五四宪法吗，是基于八二宪法吗？不是。近代以来，我们已经有了十来部宪法了，但无论是钦定宪法大纲、重大信条十九条，还是中华民国临时约法、中华民国宪法，抑或说共同纲领、五四宪法或者八二宪法，在这些宪法制定之前有没有中华民族，有没有中国人民，有没有中国？当然有。所以，我们的宪法是国家之子、民族之子和人民之子。那么，我们的宪法实质是什么呢？毛泽东同志说得好，宪法是根本大法，是治国安邦的总章程。从理论上讲，就是在政权建立之后，吸取中外经验，把好的做法规定下来，立个章程，然后照章办事。所以，某种意义上讲，宪法体现的既是我们民族的历史传统，也是我们对这种传统所做的智慧提炼；也许，从哲学上讲，我们的宪法就是成规(convention)，就是把历史上做得好的写下来，立为章程。
3.军政、训政、宪政：孙中山的例外状态向常态转换的思想剖析。
也就是说，中国宪法从根本上与西方宪法是有差异的。我们不能否定今天的中国宪法没有契约成分，但我们的宪法本质上不是契约，而是成规，是把好的做法记录下来，写出来以后大家按这个好做法办事。那以后如果这些变了怎么办呢？可以改宪法。所以基于契约论来讨论宪法在中国可能就走不通。如果研究中国宪法的学者认识不到这个问题，那么本身也意味着出了问题。
三、大转型与中国宪制的未来
中国宪制无论在理论上还是实践上，都与西式宪制极为不同。如果一方在实践上失败了，自然竹帛烟销帝业虚。但问题在于这两种宪制在各自的土壤中生根发芽，都运行的不错，就值得关注和研究了。而当前的时代变化，又为中国宪制的实践开展与理论提炼，提供了千载难逢的机遇。这就是大转型时代的来临。
当前时代，人类正经历两个大转型。一个是国际格局的大转型，就是中国复兴引发的百年未有之大变局。为何说大变局？不是说西方的政治和利益版图容纳不下中国复兴，而是西方人的心智不能容纳，他们从来没想到也无法接受中国复兴。这不仅是经济的竞争，不仅是地缘政治的竞争，其实是一个心智的竞争、思想版图的竞争。一神教下的一元线性直线史观的西方文化接受不了“异端”，尤其是很难接受中国复兴。我们能包容他们，但他们很难包容我们。当前中西各自都遇到了自己的困难，但是我们走出困境的可能概率要比西方大得多。这时，我们会发现中国和西方可能会有一系列新的问题要出来。这种格局的变化带来的绝对不是经济和政治版图的竞争，而一定是制度和文化的竞争，所以下一步肯定会影响到宪法理论。如果中国的宪法学界、中国的法学界意识不到这个大变局，那这是我们的失职，也是我们的失败，同时也会影响中国的成功。
速生桉是培育短周期工业原料林的最佳树种之一，也是四旁绿化、沿海防护林的优良树种。由于速生桉的生产周期短，可以极大程度的解决建筑行业木材短缺的现状，因此，对于培育速生桉的优点而言，经济效益是不可忽视的。速生桉不仅能够为林业市场带去较大的经济效益，也能够为我国建设生态绿色小康社会贡献力量。然而不应忽视经济效益下所应该注重的营造林技术，对于速生桉的培育而言，良好的营造林技术才能培育品质较佳的速生桉，才能够获得林业经济效益的提高。
第二个是信息革命带来的社会大转型。从农业革命、工业革命，再到现在的信息革命，给人类带来的不仅是生活的变化、生产方式的变化，还有政权组织方式的变化，以及相应法律制度等治理机制的变化。如果说法治、政治都属于上层建筑，那么在上层建筑中政治是一级产品，法治则是二级产品。政治是法治的“基座”，法治是政治的“晚礼服”。除了生产力之外，信息革命也给政治上层建筑带来了极大变化。第一个变化是，政府甚至公司巨头前所未有且单向透明地接近于解决了信息不对称问题。什么叫单向透明的信息不对称呢？就是我们的信息前所未有地被他们掌握，而我们不掌握他们的信息。无论是泛在的、植入了人工智能技术的公共监控视频，还是人工智能技术支持下的大数据采集与分析，都使得信息搜集和监控达到了史无前例的程度。所以他们能掌握你几乎所有的信息，但是你不清楚他们的信息，这是非常可怕的情况。第二是，以互联网巨头为代表的资本也有这个能力，甚至有比主权国家更强大的能力，我们普通公民已经几近于“信息裸奔”。那么，在这种情况下，法治与宪制会如何应对，怎么为人类的自由和尊严探索未来，就成为一个巨大的难题，而这却是我们无法逃避的使命！
此专题笔谈分别由北京大学法学院教授陈端洪、中国社会科学院法学研究所研究员支振锋、中国人民大学法学院教授张龑、北京航空航天大学法学院副教授田飞龙、西南政法大学行政法学院副教授王恒、西南政法大学行政法学院讲师邬蕾、广东外语外贸大学法学院讲师贺亚宜、云南大学法学院讲师刘敏、西南政法大学行政法学院讲师杨尚东共同完成。
世界秩序框架中的中国公法秩序
张 龑
一
改革开放四十年来，我国的经济社会发展取得了巨大跨越，中国的公法使命也从“救亡图存”、“经济发展”进步为“民族复兴”。在“站起来、富起来到强起来”的历史脉动中，如何服务于新时代需求，构建中国公法秩序，是当前公法理论研究的重要任务。“中国是一个大国”，大国意味着国内秩序与世界秩序的密切相关性，大国不可能偏安一隅，不可能小富即安，不可能独善其身，这并不仅仅是当前正在崛起的中国的世界命运，也是过去一个半世纪以来中国所经历命运的写照。起自西方的现代性，将世界各大国统领在“自由意志”的麾下，在全球占地、筑城、殖民，塑造了殖民与独立、传教与移植的弱国近代史。被动卷入现代性的近代中国，遍历现代各种治国良方，最终在社会主义道路上走向独立富裕。社会主义既是一种国内方案，也是一种世界方案，在将社会主义中国化而在国内秩序建设上取得成就的今天，新时代的中国公法秩序就是在亚洲乃至世界格局中在中国以及世界实现更加公平公正的法律秩序。
从17世纪《威斯特伐利亚和约》起，传统世界各国就陆陆续续开启嵌入到主权民族国家的世界体系的历史进程中，争夺这一世界体系中的霸权也是每个新兴强国的目标。当现代性的接力棒从英国转移到美国之后，美国成为现代性的代表，资本主义阵营的领导国家。冷战结束之后，苏联解体，美国成为独霸全球的超级大国，世界秩序成为一超多强的格局，中国自然也处于这一世界格局当中。作为现代性代表，美国数十年来形成了一套完整的全球治理体系，大致可归纳为：
(一)国内法与国际法的一元性
二战结束以后，美国理所当然地成为世界领导型国家，对于美国来说，如何将自己的国内法体系直接上升为国际法体系是当时的理论需求。早在20世纪20年代，著名法学家汉斯·凯尔森就主张，国际法体系应成为各国国内法体系的最终源泉。这一理论主张使得40年代流亡美国在大学担任临时讲师的凯尔森一跃成为常聘教授，也亲眼见证了自己的理论成为战后联合国秩序的基础。并不是每个国家的国内法都能成为国际法，而是帝国的国内法才能成为国际法，这一国际法又成为辐射其他民族国家国内法的效力来源。大多数后发现代化国家深研《联邦党人文集》，细究联邦最高法院的判决，奉美国基本制度为圭臬，表明的正是美国国内法与国际法的一元性已经成为世界各国建构自身法律秩序的蓝本。
根据2013年我国第五次国家卫生服务调查分析报告中的老年人生活照料调查统计[1]数据显示(以城市老年人生活照料分析为主)，11.9%的在城市生活的老人在近30天的生活起居方面需要照顾时，49%由配偶照顾；47.4%由子女或孙子女照顾；0.8%由亲戚、朋友、邻居照顾；0.2%由社区提供照顾服务；1.8%是其他受助渠道获取照顾服务或者是没有人照顾，生活照顾需要自己独立完成，具体见表1。
(二)自由秩序的闭环：主权与人权的同构性
自由秩序是现代秩序的本质特征，它以自由贸易为实体，以私有财产权利为法律基础，以守夜人国家为政治立场。现代秩序建构都以自由意志为基本出发点，主权是公共人格的自由意志，人权则被理解为个体的自由意志。自由意志塑造了现代世界秩序的辩证观，人权是矛，主权是盾，在矛与盾的辩证斗争中，现代性在早期不断扩大其延展空间。进入到世界霸权统领世界的格局之后，主权与人权的辩证法变成了大国布局地区秩序，对弱小国家进行干涉，导致民族国家不断分裂、空间越来越小的工具。
(三)战争的“正义性”
战争是政治斗争的最高形式，也是法律秩序构建的起点，还可以理解为国际法秩序中的法律制裁措施。冷战结束以后，美国成为一极独霸世界，但是从未放弃过使用战争的手段。所不同的是，美国对战争的合法性有两种不同层次的认定：一种属于违反一般国际秩序，一种属于挑战国际秩序。于前者，战争是国际法制裁的形式。于后者，战争是国际秩序存在的守护者。在新旧秩序的更替过程中，一个在维护一般秩序中并没有放弃战争形式的霸权力量，在关乎秩序生死存亡的问题上，战争必然是一种可预见的维护旧秩序的手段。
综上所述，糖尿病并发肺结核诊断实行CT检查的效果显著，能充分发挥CT检查多样性的作用，大大提高干酪样病变及空洞形成的诊断检出率，值得在临床领域中使用及推广。
(四)反恐中的“专政”
危机是保证帝国秩序不至于陷于腐败与堕落的动力，创造危机则是一种维护秩序生存的方法。为了维持秩序的生命力，危机自然就有了真正的生存危机与虚构的生存危机。冷战结束以后，亨廷顿为了保证美国领导的世界秩序的生命力而提出“文明的冲突”，这一判断成为日后海湾战争的前传。2001年9·11事件之后，美国宣布进入反恐的例外状态。“例外状态没有法”，例外状态为实行专政(不同于专制)提供了理由，这为美国调整二战之后形成的联合国秩序，牢牢把控冷战后新的秩序空间创造了条件。美国既是二战之后世界秩序的守护者，也是合法地违反这一秩序的特权者。
以上四个方面，既是美国在全球治理中维护美国所主导的资本主义世界秩序所使用的基本方法，也构成了中国这一新兴国家实行法律治理所不得不面对的基本前提。
二
第三个动因则是源于当下的世界经济危机。每次大的经济危机都呼唤公权力，都会导致《宪法》变迁。这是公法学者的好素材，不可错失。
(一)人类命运共同体与主权国家
面对我们究竟想要一个怎样的世界式的根本设问，中国给出的答案是人类命运共同体。人类命运共同体是一种全新的理念，有别于此前各种西方理论的设计。虽然目前在制度意义上尚有些空洞，但不同于主权国家组成的世界体系则确切无疑。主权是民族国家的自由意志，在世界秩序的视角下，主权也类属于私法上的所有权。主权国家的私人性是霸权体系的根源，主权国家之间的关系相应的也就变成了契约版本的条约体系。这一近代世界体系的缺陷自不待言，若是接续这一世界体系，随着美国逐渐衰落，中国经济持续增长，20世纪以来的两次世界大战无疑都是前车之鉴，尽管当时作为后起国家的德国魏玛宪法堪称现代宪法的典范。
(二)人民的去魅与内外辩证法
在《悬崖上的爱》中，周耒借岳西之口反复追问，性与精神难道不是统一的吗，爱与性难道是可以互相独立而存在的吗，人和动物的区别，难道不正是对自己本能有理性的控制吗。性与爱都是出于一种本能，但是爱与性、灵与肉与的统一是人类应有的精神追求，白叶头猴依照性本能行事，一切以生殖繁衍为目的，但人类不同，人类的理性判断和自我约束是社会道德的要求，人类社会文明与动物族群最大的区别莫过于此。
人民成为现代国家的图腾，从脱胎自基督教世界的现代欧洲国家到其他非基督教国家，人民民主观念出现了不同的解释版本，但这些变化根本上是同人民观念本身所具有的世界与民族国家二元性所决定的。人民既是一种近代中国防御外侮的力量，当外部力量对共同体形成压迫和侵犯的时候，人民成为凝聚共同体的团结力量，但人民也是一种压制性力量，就国内来说，人民需要同质性，需要在界定敌人的过程中完成自我认同。在现代世界体系中，人民越是以同质性面孔出现，人民就越无法接受国家的边界限制，而是突破边界成为一种全球性力量。当中国国内完成经济转型并解决脱贫致富问题之后，解决世界贫困问题(南方国家问题)就是“人民”观念留给中国这一大国的挑战。
(三)自由与家园
自由意志是现代世界的号角，也是基督教世俗化之后神学思维的产物。人取代上帝成为自由意志的主体，由此就产生了基本的误解，以为可以不考虑每个国家的具体历史实践形态，只要意志达到了，将意志变成白纸黑字，就等于意志彻底实现了。因此，近代以来，各个新兴军阀政权都以自由意志直接生成的宪法文本作为合法性基础，以至于城头变换大王旗。直到中国共产党找到了“中国化”道路才建立起新中国。“中国化”是存在哲学的表达，是家园精神的体现。家是中国文化的特质，也是人之存在的核心，可以说“自由是思维的本质，家园则是存在的本质”。任何自由意志的产物都必须在具体的空间落地生根，这一空间就是自由意志的家园，在这个意义上，一国公法秩序是思维与存在的统一，是自由意志与家园空间的统一。
三
张华军：一个优秀的教师一定是一个很精彩、很生动的人，如果说他是一个很痛苦、很扭曲或者很冷漠、很顽固的人，课堂就不可能精彩。一个思维固化的人会等着世界接纳他，而不是主动认识世界。同时，当我们过多地放大自己的感受和认识时，会得出错误的观察，按照我们的感受、情绪去理解别人，所以我们的观察可能是不对的。
何为中国公法秩序的精神基础，除了现代自由意志带来的一系列规则之外，还有中国文化数千年来形成的法则，那就是天人合一、世代养成以及返本开新等三个根本法。首先，我们要将现代以来只强调人作为法秩序构建的基础加以调整，重新构建人民主权与天地万物的关系，也就是说，人民是现代政治的合法性基础，但是，人民并不是由人的自由意志构建的，而是在天地万物中并育而成的人所组成的，人的自由意志先天就预设了天人合一的精神。在这个意义上，天人合一是对人民主权的发展，是中华优秀传统文化在现代的复兴。世代养成意味着民主程序远远不足以成为政治决策、选人用人的方法。法律中包含程序立法，也应包含养成之法。最后，现代中国公法秩序必须逐步树立自身的公民宗教。我国宪法中多处提及了“神圣”以及“牺牲”，这都意味着在社会主义国家依然需要确立价值观念来超越人对生死的困惑与恐惧。只有这三点率先确立了，中国公法秩序才找到了自己的魂魄，才发现了自身的家园，才能实现马克思主义在中国的第二次伟大飞跃。
依法治国的全面性与自主性
田飞龙
十九大报告是一份关键性的国家治理与全球治理纲领性文件，标志着中国在内政意义上开始进入“以制度建设为中心”的新时代，聚焦处理人民对美好生活的向往与不平衡不充分发展之间的张力和矛盾，而在对外意义上则开始进入“以和平与发展为中心”的新全球化及全球治理的“中国时刻”。内政维度以民本主义和社会主义共同构成一系列改革发展的指导思想，而对外维度则兼容整合了古典天下主义、国际主义以及全球化基本理念，共同塑造中国的世界新秩序观。内外联动，并驾齐驱，成为新时代全面深化改革与治理现代化进程的基本政治风格。
在这样一个历史性转折时刻，我们需要聚焦于十九大报告的时代背景及其秩序运思的核心原理，牢牢把握中国深化改革及走向世界的理性基础。其中，“全面依法治国”构成了新时代的核心秩序原理，其内涵、张力与创新前景远远超过1997年提出的“依法治国”；而接续十八届三中全会的“治理现代化”命题则意味着中国治理模式的自我理解与自主性正在成熟定型。
一、 中国法治的多层次性与未完成性
本研究对S. Typhi中ncRNA AsrC的转录和降解特性进行研究，并分析了各种应激条件下AsrC对于细菌生长的影响，以及AsrC对于细菌侵袭力和巨噬细胞胞内生存力的作用.本研究为进一步深入研究ncRNA AsrC的作用机制提供了研究基础，为S. Typhi中ncRNA具有的调控作用及细菌致病机制的研究提供了线索.
重建常态化的规范法治是改革开放的基本共识，迄今四十年，终有所成。但中国的法治不同于西方的形式主义法治。“全面依法治国”的前身是1997年十五大报告的“依法治国”，但当时的决断、理解与实施还主要是模仿西方的形式法治。二十年来，经过党中央的治理探索，已对之前的理解与实践有了更成熟的定位和修正，“全面依法治国”就是这一发展完善的体现。2017年十九大报告的“全面依法治国”开启了中国法治建设的新时代，一个融合党的领导规范、一般道德规范及国家立法规范的复合型法治体系正在建构形成。
尽管如此，“全面依法治国”仍然针对着中国法治的多层次性和未完成性：其一，党规与国法仍然是一种“规范双轨制”，需要更深层次的法理与制度程序之整合；其二，国法与一国两制的自治法过分疏离，需要将“全面管治权”与“高度自治权”相结合，需要将港澳台治理纳入国家治理体系；其三，一带一路扩展秩序及其法制需要新法理支撑以及进一步的制度创新。这就显示出中国法治的多层次性，其根源在于中国国家理想的多层次性。因为是多层次，所以是未完成的改革事业，需要“全面深化改革”。
中国法治的多层次性，我把它大概以2017年十九大报告为界，具体划分为四个层次。
刚才陈端洪老师讲“学术的中年危机”，非常有启发。在去香港中联办之前，陈老师已经是当代中国最具原创性的宪法学者，作品不算很多，但每一部都让我觉得极富启发性。为什么从香港回北大之后，就遇到学术的“中年危机”，不想写东西了呢？这里面应该不仅仅是学者个人际遇和生活环境的变化，还折射了中国社会和学术发展当前阶段某种内在的时代气质。
第二，体现政治决断与引领作用的新党国。中国共产党由革命党而来，正在转变为执政党，它要掌握新时代的执政规律以及面向全球治理，它需要承担政治领导的使命，它与一般民主法治国内的任何法定机构的行为有着结构性差异。它不是普通官僚机构，它是正式领导机构，主要功能也绝不是西方政党的“选举”，而是与国家体系匹配的“治理”。报告提出“领导一切”，所谓的“全面性法治”。中国共产党是中国法治体系的动力因素，是塑造者和引领者。
第三，“一带一路”共同体。在民主法治国与新党国整合而成的内政秩序之外，还存在着承载自身古典天下主义、共产党的国际主义及当下之全球治理主义三重价值理想的“一带一路”共同体。这个“一带一路”共同体是中国实验性地将自身的经验与模式向外扩展，形成一种可与美国的全球化模式相竞争的体系，提供一般人类发展之道德与法治的新方案，所谓的中国智慧和中国方案。当然这还不是终极的，还主要是在竞争意义上、二元化的意义上对标美国而进行的一个结构化的突破与竞争，或曰“三居其一”(北航王湘穗提出)的国家发展阶段。
第四，最远程的意义上，就是包容真正天下的天下主义共同体，去解决西方人康德在19世纪初提出的永久和平的问题。在西方通过一战后的国际联盟，二战后的联合国以及美帝国的金融帝国体系都没有很好地解决全球和平发展的问题，没有实现永久和平与可持续发展。中国方案的终极理想是否可能，是未来500年世界秩序的元问题。
由此观之，就中国法治的基础面而言，是与比较法的一般法制体系相对等的民主法治国体系，但就其扩展面而言，则至少包括：其一，作为政治主权代表与决断机制的“新党国”；其二，作为外部扩展秩序的“一带一路”共同体；其三，作为最大法治理想的天下主义共同体。当代中国法治的“全面性”在根本上落实于这些互有张力的多层次、复合型国家法治结构之中，而标准民族国家的内政法治只是其中的一个环节，而不是全部。中国法的价值理想与体系构成决定了，中国不可能是西方形式法治的简单尾随者，而必然是超越而综合的包容创新者，甚至历史终结者。
二、从“依法治国”到“全面依法治国”
依法治国由来已久，但全面依法治国只是近几年的提法，这次报告予以正式确认和体系化。面对全面依法治国，让我首先想到的是它的前身是什么？它的前身是十五大报告当中的依法治国。那么从1997年到2017年的20年，从依法治国到全面依法治国，这样一个表述或者说这样一个命题的变化，它体现了什么呢？
长期异物刺激：牙齿的残根或残冠、锐利的牙尖、不合适的假牙长期刺激，造成口腔黏膜的损伤，产生慢性炎症或溃疡，如果这种刺激长时间不能消除，这种慢性的刺激就可能导致癌症的发生。
“中年危机”对应的是青春飞扬。我们也曾年轻过。记得一直到博士毕业之前，我自己就曾有一段非常自信激越的青葱岁月。读大学正值世纪之交，20世纪80年代的解放思潮虽然香火稍歇，但余烬仍炽。虽然青年学子大多尚未读到福山的“历史终结论”，但的确有某种心同此理的感觉。那是一个有着高度共识的年代。一方面，无论是传统中国的“封建专制”，还是1949年之后的“计划经济”，大家对“抛弃”传统中国那一套有着发自心底的默契，成为共同的追求；另一方面，出走的“娜拉”义无反顾地奔向西方，民主、法治、宪政，以及相应的普遍选举、司法独立和程序正义，就是要到达的“终点”。所以，那正是充满向往和光明、充满阳光和激情的“恰同学少年”。
其次，全面依法治国有着长时段的世界历史时间属性与秩序变迁意识。这个全面依法治国，它不仅仅是要完成自身法治体系、法治道路的探索，还有着非常强的理论上的雄心，指向全球治理。它基于中国治理经验本身，以及中国现在所参与的全球治理的任务所催生出来的新的制度化经验，去凝练一种中国的法治理论和法治体系。这种法治理论和法治体系，是西方既有法治理论无法涵括也无法评价的。中国的法治经验超过了西方的法治理论范畴。西方本身不具有中国法治的文化和传统，也不具有中国式的全球治理的基本样式和路径的背景，所以在中国大地上出现的中国法的重新生长以及表达为一种具有世界历史意义的法治与法学现象，需要我们全面的理论应对，呼唤一场基于中国法律经验的法理学革命。
稳基，固本，造福民生，加强农田水利建设使命光荣，责任重大。农田水利建设专题询问，是民意的体现，是一次监督中的支持和鞭策。按照2011年中央1号文件确立的目标，未来10年，我国农田水利建设任务依然繁重。各级地方政府及其水利等相关部门要以这次专题询问为契机，落实各项政策措施，加大农田水利投入，加快建设进度，尽早扭转农田水利建设滞后的局面，并在工作中自觉接受人民监督，以更好地顺应人民的期待，为保障国家粮食安全提供更有力支撑，让农田水利更好地造福亿万人民。
所以它是两方面，在制度实践上的全面扩展，以及在理论上的真正社会科学化，这是两大重要的任务，涵括在“全面依法治国”这个概念当中。
与“全面依法治国”紧密相连的就是治理体系化。十九大报告提出“全面依法治国”是国家治理的一场深刻的革命。我理解这样一个治理的体系化，它包含了一种将政策、纪律、法律规则甚至将社会生活当中的惯例或者说习惯做法都作为法来理解，都作为治理的规范资源来理解的这样一种宽泛的法概念。它试图突破了一种既往的形式法治的概念，去深入挖掘中国法的规范层次与运作原理，并且确信会与“移植型法治”存在很大差异，这种差异在过往被理解为“落后”，现在甚至可能成为“自信”的根据，但尚需要法理学上的规范性整理和理论化。我们看到1997年到2017年的变化，显示出中国法治的多层次性和未完成性，也看到了中国法治走向历史综合的气度与潜力。
三、“全面依法治国”的规范性解析
十九大报告里面包含了以“全面依法治国”和“治理体系化”应对中国法治多层次性的责任感、雄心和抱负。这样其实就要求我们超越西方移植意义上的形式法治，包括狭义的国家法治，去全面理解中国特色社会主义法治体系。
我认为要正确解读全面依法治国的完整内涵。根据报告的定位，主要提出两点，第一点说它是中国特色社会主义的本质要求，第二点说它是国家治理的一场深刻的革命。
我大概有以下八点分疏，作为我自己个人的理解。这样的中国法治理论真正社会科学化的工作，其实只是刚刚开始。
第一，这里面的全面依法治国的全面性，首先是党的领导而不是其他。党的领导全面落实到全面依法治国的全过程和各方面。党的领导是中国法治体系的塑造者和引领者。这种全面落实也将意味着执政党法治转型的同步完成，不允许党内存在法外的特权。
第二，全面性指向了中国法治体系的系统工程，包括中国特色社会主义法治道路、法律体系、法治体系、法治国家、法治理论。这是一个融贯性的整全体系，不是单纯的立法体系或司法体系。
第三，依法首先是宪法。中国特色社会主义法律体系以宪法为核心，党在宪法法律范围内活动，党内立法与国家立法都要进行合宪性审查。这个合宪性审查与林来梵老师讲到的比较宪法意义上的、作为政体要素的违宪审查有所不同，它是党的科学领导与国家治理的一个工作程序或者工作环节。它不是一种横向的、政体论意义上的、分权监督性的制度设置。所以你看我们国家的立法监督的体系，从国家立法法到党内立法法，更多体现一种纵向监督性的法规范一致化的制度性努力，而不是一个横向的政体分权意义上的权力配置。这是中国的合宪性审查与西方模式很大的差别。其实，虽然纵横审查权力配置有差别，或者政体论取向有差别，但合宪性审查目的或者功能指向还是一样的，就是使宪法要长出牙齿，要从宣誓效力扩展为实施和监督的全面效力。合宪性审查的制度建构要与特定宪制体制相融洽，这是基本原理。
第四，全面依法要求不仅仅按照法律条文办事，还要整合道德规范和党内法规，以一种更多元、更宽广的规范理论去重新整合中国法律体系，建构一种以国家法律为基准，以道德规范和党内法规为支撑与补充的复合型法治体系。
第五，依规治党成为中国法治的拓展工程，把这样一个外在的因素内在化，使之成为中国法治体系的有机组成部分。这是革命党向执政党转型，以及完善党的领导体制的战略举措，也是从严治党的规范性要求。“全面依法治国”的系统工程，需要核心驱动力。在十九大报告整体逻辑中，这个驱动力就是“全面从严治党”，就是更高要求的“党规之治”对“依法治国”的坚强政治保障与引领促进。党规有着不同于一般国家法的法律特征与法理逻辑：其一，义务优先，不同于国家法的权利本位；其二，精英政治，渊源于贵族政治，变换表述为符合大众文化规范的先进性政治；其三，护卫者伦理，渊源于柏拉图《理想国》的政治伦理，是对政治城邦的服务伦理，“为城邦服务”被转换为“为人民服务”；其四，世界主义愿景，是中国古典天下主义、共产党之国际主义及当代中国理解下的全球治理主义的有机结合。
第六，全面依法治国是一场深刻触及党建与国家治理全领域的理念革命和制度革命，对各级党组织及社会各阶层，尤其是社会科学工作者提出了全面而新颖的理论要求和实践要求。它是一个新时代的公共生活基本方式与风格，我们要去适应并且做出贡献。
第七，全面依法治国与新时代社会基本矛盾解决及中国特色社会主义思想发展相适应。它是新的社会基本矛盾运动的产物，也是解决这一矛盾的局部方案。
第八，全面依法治国包含着确认、巩固和发展作为中国模式有机组成部分的中国特色社会主义法治体系的理论雄心与实践抱负，有着针对西方形式主义法治体系的竞争意识和开阔的理论创新空间。其根本目标在于确立中国自身文明与道路的主体性、自主性，完善的自我理解以及有序的规范扩展。
总之，十九大报告提出“全面依法治国”，开启中国法治新时代。这一整全性的法哲学与法秩序体系建构，有着针对西方形式主义法治体系的竞争意识，也与21世纪世界秩序变迁密切相关。然而，当今世界仍然主要笼罩于西方法治体系及其针对东方的“法律东方主义”。当中国之全面依法治国遭遇西方之法律东方主义时，不同法治传统的隔空对话乃至于混战已然开幕。十九大的“全面依法治国”是一项规模空前的法治再造工程，旨在确立中国文明与中国道路的自主性及其世界地位，必然极大挑战西方主流法治理论构造出来的“法律东方主义”，而逐步生成一种基于中国自身、兼容多元要素的“东方法律主义”。
中国的法治现代化进入一个超越机械模仿的综合创新周期。诚如十九大报告所言，“实践没有止境，理论创新也没有止境”，“时代是思想之母，实践是理论之源”，中国的法治与法学必须在这样的问题意识、理论气魄与改革境界中完成与中国文化、中国大地及人类普遍需求的深切对话及其理论化，最终形成关于法治的中国话语、中国学派和中国模式。
施米特与魏玛宪法
王 恒
一
晚近半个世纪以来，尽管施米特的政治立场和观点依然存在争议，但其在20世纪德国法学史乃至欧洲思想史上的地位逐渐得到了学界的公认，立场各异的学者均对施米特产生了浓厚的兴趣。在1946年夏天写的《从囹圄中获救》这篇感人至深的小文章中，施米特认为自己是欧洲公法的最后一个自觉的代表，正在经历着欧洲公法的终结。欧洲公法是近代早期地理大发现开启的空间变革和宗教改革导致的欧洲内战的产物，这迫使施米特超越实证主义法学的狭隘眼界，在更为广阔的历史语境和跨学科的知识谱系中理解欧洲公法传统的演变。正是对欧洲公法的这种理论自觉，使得施米特的影响远远溢出了法学界，陶伯斯在1985年发表的施米特悼词中就感叹：“施米特是法学家，并非神学家，但却是一位涉足了神学家都从中抽身而出的棘手领域的法学家。”
主权理论是欧洲公法的奠基石，主权国家的内部关系和外部关系分别构成了宪法和国际公法的研究领域。施米特对主权理论的原创性研究，足以使他迈入博丹、霍布斯等主权思想家的伟大行列。尤其可贵的是：在20世纪世俗化和实证主义主导的智识氛围中，施米特重申了主权理论与神学—政治问题的内在关联。
从早年对多伊布勒《北极光》的评论到晚年的《政治神学续篇》，神学—政治问题伴随了施米特漫长的思想历程。但施米特对欧洲公法的直接论述，却主要集中在魏玛时期、第三帝国时期和冷战初期。大致以1938年为界，宪法和国际公法分别成了施米特的首要关切，1928年出版的《宪法学说》和1950年的《大地的法》可谓施米特对宪法和国际公法最为体系化和理论化的论述。
在这里，我主要想谈论一下施米特与魏玛宪法，尤其是魏玛总统制的关系，这是施米特主权理论和宪法学说中最具特色的部分。施米特将总统视为魏玛宪法的守护者，在危机时刻为风雨飘摇的魏玛共和国指出了一条道路，在政治和法律思想史上写下了浓重的一笔。
二
1919年，在一战后紧急而混乱的局面下诞生了魏玛宪法。尽管刚刚踏入学术界的施米特没能参与宪法制定，但他仍以敏锐的眼光洞察到魏玛宪法的核心问题，即议会制和总统制的二元体系的内在矛盾，这种内在矛盾在魏玛共和国随后的各种内外交困中尖锐地凸显出来。这促使施米特从一个独特的角度去认识魏玛宪法，建构自己的主权理论和国家学说，这一视角就是紧急状态或例外状态问题。
尽管在一战期间的论文中施米特就涉及紧急状态或战争状态问题，但在1921年出版的《论独裁》中，施米特才详尽地讨论了紧急状态与主权和法律的关系问题。施米特强调了罗马独裁官制度在共和国紧急状态下的重要作用，并追随博丹对主权和独裁进行了区分。在此基础上，施米特区分了两种不同的独裁类型：即委任独裁和主权独裁。施米特把罗马独裁官理解为委任独裁，并详尽研究了文艺复兴至法国大革命时期的委任独裁理论和实践。施米特把西耶士提出的“制宪权”概念视为一种主权独裁，梳理了从卢梭到西耶士的主权独裁理论的发展脉络，以及随后法国大革命中主权独裁的实践。委任独裁的特点在于，尽管在紧急状态下独裁官可以悬置相关法律的效力，但独裁官无权废除法律的效力，独裁官的目标，在于保卫和恢复现有的法律秩序，而非颠覆和改变这种法律秩序，只有主权者才能废除法律的效力并建立新的法律秩序。主权独裁的特点则在于，制宪权通过废除现有的法律秩序创建出一种全新的法律秩序。一方面，与委任独裁只能悬置而非废除现有法律不同，主权独裁可以废除现有法律，与主权者废除法律相同；另一方面，一旦新的法律秩序创建出来，主权独裁就结束了使命，因此，与独裁官具有相似性。
施米特的目标，一方面是反对主权独裁，尤其是主权独裁的常态化甚至持久化；另一方面，是把魏玛宪法第48条规定的紧急状态下总统的权力理解为委任独裁，让总统可以通过悬置部分法律而拯救整体的法律秩序。
但是，在1922年的《政治神学：主权学说四论》中，施米特放弃了主权和独裁的区分，转而把主权直接定义为决断例外状态。一方面，施米特强调例外状态对法学的重要意义，反对凯尔森等将主权和紧急状态问题驱逐出法学和国家理论的做法。另一方面，施米特认为例外状态具有法学意义，反对将例外状态视为一种社会学事实，反对“必要性无法可循”或“公法在此力不能及”的托词。在例外状态下，主权者享有不受限制的权威，可以悬置或终止现存的法律秩序，但施米特认为主权者的行为仍具有法律意义，并非一种无法状态，因为例外状态不同于无政府状态或混乱状态，在例外状态下，法律隐退而国家犹存，因此尽管例外状态不同于日常状态，仍具有法律意义。施米特的目标在于把例外状态纳入法律秩序或者说赋予例外状态以法律意义，这需要改变对主权和法律概念的理解。施米特把规范和决断视为法律的两种要素，在日常状态与例外状态之间摆动，并认为例外状态比日常状态更为根本，因此，法律本质上是一种主权者的决断。
施米特对主权和例外状态的思考为紧急状态下总统作为宪法的守卫者提供了法理基础。
三
1924年，施米特在《依据魏玛宪法第48条的总统独裁权》一文中讨论了魏玛总统制。在1928年的《宪法学说》和随后的《宪法的守护者》和《合法性与正当性》中，施米特更为详尽地讨论魏玛总统制，尤其是紧急状态下总统作为宪法的守护者的可能性和必要性。
魏玛宪法的复杂性在于：魏玛宪法既采用了国民法治国的议会制模式，也采用了总统制的模式，再加上联邦制的构造，使得魏玛宪法在实践中产生了许多的可能性，也使得不同的权力部门都在争夺对宪法的解释。在《宪法学说》中，施米特关注的焦点是总统与总理的关系。魏玛总理大体相当于俾斯麦宪法中的帝国首相。然而，与帝国首相不对帝国议会负责不同，魏玛总理受到联邦国会的制约。此外，魏玛总理与政府各部长并不是上下级的领导关系，而是在政治大纲的范围内独自对国会负责，从而与英国的“内阁首相”也不尽相同。更为独特的是，尽管魏玛总理由总统任命，但魏玛宪法规定总统的一切命令都必须得到总理的副署才生效，并由总理承担相关责任。这就使得总理既需要得到国会的信任也需要得到总统的支持才能进行有效的工作，一旦总统与国会发生冲突，总理就必须依靠其中的一方。
魏玛宪法的这种制度设计使得行政权的完整性受到了破坏。一方面，魏玛总统模仿立宪君主，不承担行政责任，保持中立和独立，但却对政府具有独立于国会的任命权。另一方面，总理也不具有完全的行政权。这样的制度设计使得一个强大而稳定的政府近乎不可能，施米特为此感到担忧。
《宪法学说》写于魏玛共和国的温和稳定时期，这使得施米特可以同等地对待宪法中存在的议会制要素、总理制要素和总统制要素。然而，1929年的经济危机及随后纳粹党在国会选举中的崛起让魏玛共和国陷入了困境，《宪法的守护者》和《合法性与正当性》就写于魏玛晚期的危急时刻。通过将贡斯当对立宪君主以及韦伯对帝国总统的理论结合在一起，施米特认为魏玛总统能够成为宪法的守护者。总统的中立性体现在总统由全民直选产生，对各政党保持中立；斡旋性和规制性则体现在总统的任命权、解散议会权、特赦权、公布法律权和公民复决权中。此外，与议会的会期和议员的任期不同，总统体现了一种日常性的持存性。因此，尽管近代的法治国理论把议会视为人民和国家意志的代表，但是，当议会由于多党制而无法形成多数意见时，只有总统才能代表国家的统一性。由此，施米特理解的中立性，其实质就是整体性，就是国家理由，这种中立性尤其在紧急状态中显得必要。
在君主的王朝正当性退出历史舞台之后，建构总统的统一性和整体性所需的力量源泉只能来自于人民的意志和决断，即民主的选举。只有由人民的意愿为后盾支撑的总统，才能获得足够的力量对各利益集团保持中立，并维护国家的统一性和整体利益。由于总统直接体现了人民的总体意志，而且总统“单独一人”，在紧急状态下比议会具有更强大的行动能力，所以，在共和国的危急时刻，总统是宪法的最佳守护者。对宪法第48条的扩张解释，并不违背宪法的共和特征，恰恰相反，是宪法生死存续的必须。
1932年的总统大选，希特勒获得了近三分之一的选票，这意味着如果再不区分宪法的朋友和敌人，魏玛宪法的自我毁灭将只是时间问题。这需要维护宪法的共和根基，将那些公然反对宪法和共和国的政党力量予以削弱，在当时的条件下，这一目标只有依靠总统的“紧急命令权”才能够实现，因为议会已经被各种试图颠覆宪法的党派力量所瘫痪。
实际上，施米特在为魏玛总统制辩护时，一直牢牢地抓住的就是总统制的民主特征，总统是人民主权的代表。以这种方式，施米特促使我们深思，在现代历史语境中，在共和政体的范围内，创建一个强大政府所允许的界线究竟有多远？
“一带一路”倡议与空间的法秩序
邬 蕾
法律思维不是抽象的形式思维，法律思维的本质需要通过具体的地理环境和空间意识来理解。近来法律地理学以研究空间和法律关系再次呈现在法学研究者的面前，法律作为一种与空间具有本质关联的特征长期被法学研究所遗忘。实际上，不仅在古希腊时期，法律在原初的意义上就是与空间意识相关之物，而且直到近代孟德斯鸠在探讨“法的精神”的时候，就认为“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。其中，孟德斯鸠深入地讨论了地理环境、土壤、海洋贸易与法律之间具有的密切的关系。在20世纪60年代，美国的批判法学有感于法律形式主义的弊端，选择重新回归法律与地理之间关系的研究，试图建构法律地理学，其核心论域就是探讨空间对法律的影响以及法律对空间的影响。国内已经开始着手以空间维度来认识和研究法律，然而，却局限在相对有限的具体的空间场域和国内法层面，少有向国际法以及全球空间秩序拓展的研究取向。联系到“一带一路”倡议和中国参与全球治理的未来议程，从空间法秩序的角度来思考“一带一路”倡议则显得尤为紧要和迫切。
一、 空间意识与法学思维
空间之所以长期为人们所忽视，这与人们对空间的两点认识相关：第一是认为空间是一种虚空，也就是无；第二是认为空间是均质的，没有任何特异之处。而实际上，空间不仅可以被划分、重组，还可以被生产，甚至空间中集聚的财富、知识和能力可以被等级化。德国公法学者施米特尤其关注法律与空间的关系，在《政治神学》中他区分了决断论和规范论两种法学思维模式，后来在《法学思维的三种模式》中进一步将法学思维分成三种，除决断论和规范论之外增加了具体秩序思维(Rechts-Ordnung)。根据施米特法律思想的一贯特征，我们可以发现这三种思维范式其实对应着三种不同的空间意识。规范论思维对应的空间意识乃是一种物理性的空间，均质的、无特征的，甚至空间与法律无关的空间意识。按照施米特的讲法，这种思维方式是特定民族的产物，“世界上有一些没有领土、没有国家、没有教会、只存在于‘法律’上的民族”。而决断论思维的空间意识则指向一种异常空间，空间中存在着权力和能量的非理性冲突。
而具体秩序思维则是一种具有实质内容的秩序结构和动态生成原则，法是一种定向和秩序，它在不断涌现的新空间结构和例外状态中，让正当性转换为合法性。具体秩序表现为在空间中，制度由秩序性的理念、构成性的权力和对秩序理念的接受三个核心要素组成。这种具体秩序思维拓展了法概念的范围，为大空间理论铺陈了概念前提。
二、 大空间与全球秩序的危机
大空间理论是施米特有感于传统的国际法概念普遍失效的情况下应对世界形势下的理论创造。大空间理论试图拯救以普世主义为名而行的大国干涉，同时也试图将欧洲的文明从普世主义中拯救出来。施米特认为，大空间理论是在民族国家危机和普世主义的世界政府之间赢得和平的唯一希望所在。普世主义以价值中立和裹挟人性的名义，让世界陷入更加深重的危机。大国强迫小国放弃战争法权，小国为了自身安全不得不依附大国。施米特的大空间理论旨在戳破这种人性的谎言。美国已从门罗主义走向帝国主义，其不同时期使用的政治话语都是为特定的政治利益服务。Nomos的概念和具体秩序思维让空间问题重新映入眼帘，世界的划分还在继续，从陆地到海洋的划分和占取尚未终结，权力之间的斗争却已向天空伸展。
施米特饶有兴趣地认为，毛泽东对“大空间”有着深刻的认识，共产党领导下的革命斗争，即是在无限制空间中与马克思主义的阶级敌人的斗争，同时也是中国和亚洲在一个可划分的大空间中与资本主义殖民者的斗争。当然，施米特捍卫的大空间指的是欧洲的大空间，其目的是捍卫欧洲的文明传统以免遭英美帝国主义对自由、人权概念的僭越，以普世主义的幌子和人性的幌子却造成非人性的后果。欧洲公法传统的旧式的国家、民族和土地三位一体的秩序模式已然瓦解。自由资本主义主导的世界秩序导致了全球内部紊乱，由抽象的法律规则界定的空间秩序被打乱，那些将公共与私人进行划分的界限模糊不清。世界并未像施米特所希望的形成多个大空间相互对峙的状态，而是一种全球化，国家组织、大众媒体和非政府组织以及穿梭于国界线的资本构成的流动网络。国家不再有所谓外部和内部，只有一个去中心化的帝国。可是，世界绝非单一霸权下的均质空间，所有地区的人民和国家也不可能适用同一种法律。
三、“一带一路”倡议的空间法哲学
回到中国，从历史到现实，中华文明一直是亚洲文明空间的代表者和守护者。以儒家为主体的中华文明不仅以具体秩序为亚洲空间定向和赋予意义，而且在近代以来的历史遭遇下不得不痛苦地适应世界秩序的现代建构。然而，随着中国的崛起，对世界的秩序的反思则更为紧迫。在新技术不断翻新，空间意识从陆地到海洋再到天空，国家的去中心化与全球的文化冲突和例外状态不断发生的情况下，如何参与和塑造未来的国际秩序才是最为要紧的时代命题。当前，在逆经济全球化势力抬头，全球治理体系出现重大调整，传统欧洲国际公法陷入僵局的历史时机下，“一带一路”倡议是中国参与全球治理的重大举措，是中国全球治理体系的理论创新和实践探索。“一带一路”倡议具有丰富的战略内涵，是促进全球合作共赢的中国方案。其背后包含着中国的自我理解(内含“天下”的中国)、空间意识(陆地与海洋双向并进)、经济发展思路(基础设施建设)和未来空间议程(人类命运共同体)等丰富内涵，它是中华的天下观、发展观和现代观的综合体现，是新时代中国的空间法哲学。
“一带一路”倡议的历史意义和未来影响，要从全球空间秩序变迁的大背景下来讨论。“一带一路”倡议不是某些西方学者所猜测的，是中国经营势力范围、带有特定政治和安全策略的国家战略。“一带一路”倡议是遵循我国长期以来奉行的外交原则，具有中国特色的公法思维的自然延伸。它秉持着悠久的丝绸之路中西沟通交往的传统，同时承载着中华文明对世界秩序的未来想象与大国担当。习近平主席提出的建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的合作倡议分别从陆地与海洋两个方向上开辟全新的空间想象，它不仅是中国参与21世纪世界秩序塑造的积极实践，而且是新时代中国对全球秩序的空间历史哲学的重要贡献。宏大的国家战略离不开自觉的理论建构和价值阐发，“一带一路”倡议不仅是“政治—经济”议题，还是面对世界秩序变迁的空间法哲学。
“一带一路”倡议是中国在现代民族国家危机的时代状况和历史终结论的普世主义论调中找准自身的世界历史定位，以具体秩序的法律思维开启了国际法的中国理论。随着苏联解体、冷战结束，世界迈入全球化时代，传统的主权国家之间的战争发展为“恐怖主义”、难民潮及文明冲突等全球内战形式，而另一方面以美国为首的例外主义一再动用人权等概念，引发地区冲突使“例外状态”持续地常态化。在此背景下，中国提出的“一带一路”倡议以合作共赢为理念，通过因地制宜、务实合作来实现“一带一路”沿线国家共同参与及共同发展，是中国参与全球善治的中国方案。
英国脱欧公投法律属性之初探
贺亚宜
2016年6月23日英国就是否退出欧盟举行全国公投。脱欧公投迄今已近三年，脱欧一事仍未尘埃落定。在代议制和政党政治的双重影响下，每一次公投皆有其特定的政治环境，脱欧公投如此，其他公投亦然。脱欧公投之复杂原因和深远影响并不在本文的讨论范围，本文聚焦的只是其法律属性，希望借此窥得英国代议制宪制下公投的宪法意义的真貌。
一、 英国公投制度下的脱欧公投
二战后，全球有98%的国家举行过全民公投(英文单词为referendum，简称公投)，70%的国家有公投法。“议会主权”是英国自1689年“光荣革命”以来就确立了的宪法原则，英国长久地认为公投与议会主权原则相悖而拒绝采用之。戴雪就曾在19世纪末猛烈抨击公投这一制度。然而，进入20世纪后，他转而支持将公投制度引入到英国宪制，他认为公投不仅是公民就重大事务直接表决的程序和活动，也是制约代议政府的宪法工具。1973年，英国就北爱尔兰是否留在英国一事在北爱尔兰地区举行公投。这是英国的首次公投。此后，公投在英国不断得到实践，迄今为止已经有11次之多，将其情况兹列举如下：
从表中所列举的公投实践不难看出，英国公投的议题有三——国家纵向权力的分配问题、英国进出欧盟问题和领土归属问题；公投范围既有全国性的也有地区性的。除了已举行的公投，英国议会通过以下法律对应当举行公投的情况做了一般性规定：(1)《北爱尔兰法》(1998)规定北爱尔兰若要从英国脱离必须在北爱尔兰地区举行公投；(2)《地区性人民会议筹备法》(2003)规定英格兰地区若要设立自己的地方性人民议会必须在英格兰地区举行公投；(3)《威尔士政府法》(2006)规定英国议会授予威尔士国民会议一级立法权之前必须在威尔士地区举行公投。对哪些情况下应当举行公投，英国要么已经形成了有说服力的先例(如进出欧盟)，要么已经得到了议会法案的明确规定。可以说，公投已经成为英国宪制的重要部分了。
2015年，英国议会通过《脱欧公投法》，授权政府就英国是否应退出欧盟一事在2017年年底之前举行全国性公投。2016年6月23日脱欧公投依法举行，法定多数的投票人同意英国退出欧盟。这是英国最近一次公投，从其发起的法律过程、举行的方式以及问卷的设计，它都是一次典型的未突破已有公投制度的公投实践。
二、 脱欧公投是建议性公投
以公投的结果对议会和政府是否具有法律约束力为标准可将公投划分为强制性的和建议性的，前者对议会和政府有法律约束力而后者没有。英国公投制度的存在无疑使政府举行公投的裁量权受到了重大制约，然而，一个备受争议的问题是，英国公投结果对议会和政府到底有无法律约束力。这一争议的背后是人民将立法权授予平民院的代表后是否意味着所授权力不可挽回？1689年“光荣革命”以来所确立的“议会主权”在形式上至今仍有顽强的生命力。1975年，时任平民院领袖的爱德华·肖特(Edward Short)在是否退出欧共体的公投前夕在平民院强调:“此次公投与议会主权完全一致。政府要受公投结果的制约。虽然人们不希望阁下违反人民的意愿，但各位还是可以自由选择。”我们可以推定在肖特眼中，政府只在道德上而不在法律上受公投结果约束。
关于公投结果的法律约束力，或者说公投的法律属性，英国最高法院在2016年脱欧公投引发的一个案例中有明确意见。2007年英国经议会批准而签订的《里斯本条约》第50条规定任何欧盟成员国都可以遵照该国的宪法规定决定退出欧盟，此外该条还详细规定了脱欧程序。脱欧公投结束后，在同年保守党年会上，时任英国首相特蕾莎·梅在未经议会同意的情况下宣布政府将于2017年3月底之前启动《里斯本条约》第50条所规定的脱欧程序。此政府令一经发布就遭到了一家英国投资基金数名经理人的起诉。该案的争议焦点是谁有权启动《里斯本条约》第50条以及如何启动。原告认为英国政府无权在未得到议会同意的情况下启动脱欧程序。被告英国政府认为在特定情况下英国政府无需经议会授权、仅凭源自国王特权的权力即可决定何时以及如何启动脱欧程序，并且被告英国政府认为这种权力已经得到了普通法认可。该案最后上诉到英国最高法院。2016年11月3日，最高法院11名大法官做出裁决，一致反对政府的辩护理由。最高法院认为除非并且直到议会授权，否则政府无权启动《里斯本条约》第50条中规定的脱欧程序。最高法院还称只有议会能推翻英国法律，国王不能通过行使国王特权修改它们。
虽然公投对议会有无法律约束力并非原被告双方的争议焦点，英国最高法院在该案判决的最后部分依然对公投的法律属性做了如下论述：“英国政府没有将《脱欧公投法》(2015)作为自己知会权的权源，这一点是很正确的。但英国政府认为自己根据《里斯本条约》第50条对欧盟理事会进行知会是一项来自国王特权的政府权力，这一点是错误的。我们应在英国的议会主权原则和代议民主制下解释和理解《脱欧公投法》(2015)。议会是立法者，不论公投的议题是什么，公投都只是建议性的，除非议会在相关的公投法中做了明确的相反规定。”接着，最高法院针对脱欧公投的法律属性做了专门论述：“《脱欧公投法》(2015)并未明确做出相反规定，即《脱欧公投法》(2015)并未规定公投不是建议性公投。而且，《脱欧公投法》(2015)出台之前就已经有一份将脱欧公投解释成建议性公投的议会简报。我们强调公投的法律属性是建议性的，这并不是在质疑公投作为政治事件的价值。公投的政治价值会在他处得到充分评估和考量。”根据最高法院的判决，脱欧公投在法律上是一次建议性公投，既不能约束议会和政府，亦不能为英国和欧盟的关系提供一个终局性答案。从脱欧公投后续的议会和政府的行动来看，它对议会和政府均有较强的道德约束力。
余 论
是不是英国所有的公投的法律属性都是建议性的？未必。以1975年退欧公投为例。1975年退欧公投要解决的问题是自1972年以来生效三年的议会法案《加入欧共体法》(1972)是否应当废除。在这一次公投中，不论其结果是什么，它对议会和政府都有法律约束力——由公投确认或废除议会法案已经建立的制度。另一个著名的例子是议会通过的《苏格兰法》(1978)和《威尔士法》(1978)。此二法案皆规定只有公投同意，已通过的这两部法案才能生效。这是典型的附生效条件的法案，且所附的条件为公投。如果公投通过，此二法案生效，如果公投不通过，此二法案不生效。在这里，公投结果当然对议会具有法律约束力。这也再一次印证了上文所引述的最高法院的判决观点：“除非议会在相关的公投法中做了相反规定，否则公投结果只有建议性。”1975年退欧公投和1978年的两次公投，其结果之所以对议会有法律约束力，根本原因也是议会在法案中主动明确承认公投的法律效力。由此可以肯定：在英国议会主权的宪法原则下，除非议会规定在修改或废止法律前必须举行公投，否则公投对议会没有任何法律约束力，公投也只是建议性公投。英国宪制下的公投效力遵循的是有利于“议会主权”而不是“人民主权”的推定规则。
时代变迁与公法学者的审慎智慧
刘 敏
我关注的是“时代变迁与公法学者的使命”，我觉得这是很有意思的学术主题。我先谈谈自己对时代变迁的理解。在我粗浅的理解当中，时代变迁与法律的安定性之间存在着某种辩证法关系。时代在变，法律的安定性却要求法律某种程度上是不变的，这样才符合法治的形式特征，稳定性、可预期性，但正如拉德布鲁赫所言，当法安定性的寻求是以不可容忍的方式牺牲正义的时候，这种安定性本身是否值得追求，是大可怀疑的。同样的案件，同样处理，这是哈特所理解的正义，具体而言，是形式正义的特征。这种形式正义在我看来，就是法的安定性，同案同判，保证了民众对法律的期待。但是，我们必须要理解的是，同案同判，这种形式正义背后，是对平等的追求，是法律对所有人的一视同仁，人与人没有实质性的差别，所谓实质性的差别，是指这种差别可以大到对人进行区别对待。
我再强调一下，这种同案同判的形式正义与法律的一般性这一形式特性相关。肖尔在《像法律人一样思考》里对法的一般性的阐述最为精当，他举了高速公路上的例子来说明法的一般性。为了方便理解，我把它转换为中国的例子。假设高速公路上最高时速限速120码，最低时速限速60码，这就意味着即使经验再丰富的司机驾驶时速也不能超过120码，即使经验再生涩的新手驾驶时速也不能低于60码。例如，经验丰富的司机A在高速路上时速达到了140码，他被交警拦了下来，他给出的抗辩理由是，他是位经验丰富的老司机，驾龄15年，即便有超速的情形，也从未出过一次事故。但是，我们知道，交警不会听取他的抗辩理由，因为高速公路限速的规定规制的对象是普通人，而非A这样特殊的个例。那么相反的例子，新手B如果以50码驾驶，被交警拦了下来，也同样不能以新手这一极为特殊的事由进行抗辩。
总而言之，法律规制的是不特定的对象，是抽象的一般理性主体，这是法律一般性第一个方面的体现。法律一般性第二个方面的体现是时空的一般性。例如，司机A不能以天气晴朗、路况良好为由，超速行驶；司机B也不能以天气阴雨连绵、路况复杂为由，低于60码驾驶。也就是说，法律的一般性，意味着除非有法律的特殊规定，法律的适用在时空上具有一般性，具体而言就是，时间上具有持续性，空间上在法域内具有普遍性。在我看来，法律在时间上一般性的体现，也就是法律的稳定性，不能轻易变动。
刚才我谈了法的安定性、一般性等形式特性，谈了同案同判的形式正义。但是，我们知道法律会遇到变动，法律会遭遇特殊，法学学者的智慧不但体现在日常，更体现在处理特殊情况的审慎智慧，我在后面要专门谈这种审慎的问题。我先谈法律遇到变动与特殊性的问题。谈到特殊性的问题，我想谈谈特殊性与例外的关系。哈特关于强力与法律的关系，就涉及例外与一般的关系。哈特认为，一般情况下，我们不能随便使用强力，例如街上看到盗窃的小偷，我们不能随便用强力惩罚他，这是违法的，但是谁可以用强力逮捕他呢？是警察，因此，相对于普通民众而言，警察依法定程序使用强力，就成了一种例外，一种特殊。警察为什么可以根据法定程序使用强力呢？因为他得到了法律的授权，某种程度上，他所享有的这种公权力，在我理解当中就是霍菲尔德意义上的特殊权利(privilege)。为什么这么说呢？因为在霍菲尔德看来，特殊权利的实质是义务(duty)的免除，因为特殊权利与义务是一对逻辑上的相反关系，两者是有你没我、有我没你的关系，就同一权利内容，一个人不可能既有特殊权利，又有义务，这在逻辑上是自相矛盾的。一般情况下，人人都有消极不干涉他人人身的义务。但是，在例外的情况下，例如面对犯罪嫌疑人，警察却依据法定程序，对其人身采取某种强制措施，这就是施米特所言的法治国原则，对人民的基本权利原则上不触动，如果触动则必须以法律的形式为之。那么，我们发现，这种特殊性表现在，一般情况下不允许的行为，在特殊情况下允许了。
这是第一个层面的问题，第二个层面的问题，我想谈谈紧急避险的法理。例如，A与B同在一间办公室，一般情况下，A不能把B的包随便扔到窗子外面去，这明显是侵犯B财产权的行为。但是，如果A与B不是同处一间办公室，而是同坐一条船出海，船出了问题，就要沉没，只有扔下货物，才能保全性命，这时A把B的财物全都扔到海里去，B把A的财物全都扔到海里去，这种行为就不再有违法性，而是被法律许可的。那么，我主要想谈的第二点就是，在危急时刻，例外状态下，一些平时不被法律所容许的行为，也能被法律所容许。那么就有人会问，这种情况不是与法律的一般性规定不一致了，法律要求保护人的财产权，却允许紧急避险时侵犯人的财产权，法律要求人人有平等的教育权，却允许给少数民族优惠的录取政策，这是不是法律本身的自相矛盾，是不是有违法治原则？不是，拉兹的法治原则阐述得很清楚，有一条就是特殊性规定以一般性规定为引导，即是法治。紧急避险的状态再特殊，也是一般性的法律规定，这种特殊情况被法律类型化了。同样，平等不仅仅要求同案同判的形式正义，还要求不同情况不同对待的实质正义，人人有平等教育权，但是，对于少数民族，因为情况不同，因此可以得到不同的待遇，这种不同待遇在法理上也有着充分的理由，可以得到证成。更重要的问题在于，有的特殊情况是无法被类型化的，这种情况下，法学学者的使命就更加突出了，因为这个时候需要的不仅仅是法学学者的法律知识，还需要法学学者的审慎智慧。
那么，什么是审慎呢？我想从法理学的这个词源说起。大家都知道，法理学在英文里是jurisprudence，实际上，是由两部分组成，juris与prudence。在我的理解当中，juris体现的是法学学者对于一般性法律规定进行处理的技艺，而prudence体现的是法学学者对于特殊情况进行处理的技艺。Juris的处理技艺实际上是根据一般性规则进行推理的能力，问题的关键是一般性规则是存在的，但是，有的疑难案件却意味着一般性规则并不存在，需要法律人动用其审慎的智慧。Prudence恰恰体现出法律人的审慎智慧。那么什么是审慎的智慧呢？我根据夏皮罗对于法律的理解，来举一个关于烹饪的例子。夏皮罗在《合法性》中将社会想象成了一个烹饪俱乐部，颇有中国的治大国如烹小鲜的意味。那么，我们借助这个比喻，来想这样一个问题，在烹饪当中，一个要紧的问题是，如何放盐？那么，我们看很多烹饪书，给出指引都是，放盐少许或适量，那么，这个适量是多少？如果把烹饪书理解为法律规则，如果要能够严格地进行三段论推理，这个适量是不是就得规定为3g或5g？是不是这个盐的用量可以用天平进行精确的衡量 ？显然，烹饪不是化学实验，化学实验测定用盐量可以用天平，烹饪却不能用天平。化学实验涉及的是自然科学，这是自然的领域，烹饪涉及的却是日常生活经验，这是人事的领域。人事的领域因为与人的日常生活紧密相关，因此无法达到自然科学上的精确性，连凯尔森都要划分自然科学与法律科学。因此，法律人所做的判决不可能达到自然科学那样的精确程度，严重违背生活常识的判决本身当然是值得质疑的。那么，有生活常识的厨师烹饪中，放盐都在于食指与拇指间的拿捏，就是在于你的手艺。“拿捏”这个词不是同样也可以放到对于法律技艺的理解当中，如何进行判断，全在于法律人拿捏的手艺，全在于法律人拿捏得当的智慧。这种拿捏得当的智慧恰恰是很难类型化的。
有人也许会反驳我说，这种对拿捏得当的审慎智慧的强调不是违背了法的一般性特征吗？我们恰恰要注意的是，法理学毕竟是juris与prudence的结合，强调审慎，并不否认一般性的法律技艺，要点在于寻求两者间的中道，更重要的是，特殊情况并不是时时出现，对特殊情况的处理也是因时而异，因地而异。在时代变迁的大背景下，公法学者如何冷静、审慎、克制而又准确地把脉时代，的确是一个大主题。
新时代公法学的问题与路径
杨尚东
这是一个最好的时代，也是一个充满挑战的时代。在全球化潮流不可阻挡的今天，我们共享了很多普遍性的概念，例如法治、人权、民主、自由等等，并赋予它们崇高的价值，好像人类对自我的生存处境与前景达到了一种前所未有的高度共识和乐观预期。但事实上，这些普世语词的应用并不能掩盖这个时代的深层次的矛盾与冲突。目前，中国正处于从传统社会向工业社会、后工业社会转型过程中，经历政治、经济、社会结构的重大变迁，由于组织和个人对转型的适应性不足造成社会规则失调，价值规范冲突频发，国家治理遭遇前所未有的危机。然而，“危机”一词本身又孕育着转机和希望。因此，在这样一个挑战和机遇并存的时代，公法学人应扪心自问，我们究竟能为这个变革的时代贡献什么？
实际上，早在公法诞生之初，它的目的就直面人类的生存难题。在西方自由主义思想家看来，公法在本质上就是人们联合起来面对死亡的创造物。自由主义的开创者霍布斯认为，法制的基本目的就是人的生存安全。20世纪的哈特同样认为，“我们关心的是为继续生存进行社会安排，而不是为自杀俱乐部进行安排。”因此，公法是人类为克服生命的限度而发明的最伟大的制度创造物。公法的本质就是一剂药方——为实现美好生活追求而以制度规制人性之恶的药方。如果我们认可这种对于公法本质的认识，那么，这里便存在着两个需要诠释的关键点——“美好生活”和“制度规制”。既然公法是一剂药方，公法学人便是开设这个药方的医生，他面临着时代赋予的双重使命：查明病因和对症下药。
公法学者的第一个任务是查明病因，即为我们生存的时代进行把脉，准确判断我们面临的危机，找到需要解决的真问题。再在此基础上定位何为作为公法最高理想的美好生活。在西方思想史上，对何为“善的生活”的阐释一直都是伦理学孜孜以求的最高课题。早在柏拉图时期，“善”的生活和理想的城邦政体设计便成了现世的人生存的最高指导。所谓“善”(good)就是“好”的意思，“善的生活”就是美好生活。我们党的十九大报告指出,新时期中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。应该说，这是中国共产党对当前时代背景下的中国社会现状的客观描述和准确判断，从而这一判断也成为新时代中国特色社会主义建设事业进一步展开的关键，成为新时代包括中国特色社会主义法治国家建设在内的中国特色社会主义建设事业各项路线、方针、政策及其实践展开的根本性依据。可见，“美好生活”的理想是超越时空限制的，具有普遍性的特征。那么，作为公法的终极目的和价值追求，究竟什么是美好生活？或者说，究竟什么是公法意义和范畴内的美好生活？这是公法学人首先需要明确诊断的一个基本问题，它指引着公法的具体设计安排。
以行政法研究范畴为例来说明这一问题思考的重要性。近代以来的传统公法理论，基本上是以国家与个人对峙的二元结构为分析框架，个人如何通过各种机制去控制国家公权力、保障自身权利，成为公法理论变迁中经久不衰的主题，也是大部分学者念兹在兹的研究方向。但是，随着公共行政的变迁，个人福利及其保障成为美好生活的关键一步，多元的公共治理取代一元的国家管理，传统的二元结构逐渐演变为“国家—社会—个人”的三元结构。以适当扩权推进治理，以规制缓和实现善治，以多元行政回应实践，这些都成为行政法改革重构的趋势。面对复杂多元的现实背景和危机，作为行政法目的指引的美好生活究竟是什么？它指向上述三元结构中的哪一元？是传统的国家利益？是新兴的社会公共利益？还是正当的个人权益？如果三者能够天然地统合于“美好生活”的概念之下，那当然是我们所期待的，但如果不能呢？当下，“国家治理现代化”成为我们国家在新时代公法“善治”的要求，但这种善治的内涵是什么？现代化的治理又应当如何在各方的利益冲突中进行评判、选择？这是公法学人首先面临的问题意识。如果我们无法对这种“美好生活”做出准确的界定，那么我们就仅仅是共享了一个语词而已，在这个概念之下的公法制度规范和体系建构便依然存在着混乱、庞杂、冲突、矛盾的可能性。
公法学者的第二个任务是对症下药，基于对本土问题的准确理解而追求制度的体系化建构。这要求我们摆脱近代以来的那种对西方的片段、琐碎式的学习和引进，真正生产我们自己本土的公法学知识，将公法学发展为一种体系科学、逻辑自洽、知识丰富的学科。在这一方面，政治宪法学给我们提供了一个极佳的研究范本。毫不讳言，宪法是一国根本之法，我国近代以来的法制建设道路，更是以制宪道路为主线所展开的。谈及一国之法治，更是绕不开宪法。围绕着以宪法为核心的法治道路，各种学说揭纛而起，宪法学界一时蔚然。然而，宪法地位虽高，宪法学却只是一种学科分类之下的视角。宪法乃是一国经济、政治、文化之大观的呈现，狭义的规范宪法学囿于自身的局限性，只能“知其然，论其然”，却无力对其“所以然”进行回应，拘泥于规范和解释的宪法学说虽然构筑了精妙的逻辑模型，但存在两大弊端:一是其基本规范的预设无论是学界还是实践中尚未得到一致认同，在宪法中就体现为制宪权的正当性和修宪程序的落实等还存在诸多问题；二是对于我国现实的宪法问题无力做出回应(如台湾问题、一国两制、改革开放中的“良性违宪”等)，属于宪法文本自身的价值和内容的局限性。穿透宪法规范的表象，我们可以看到隐含在其中的政治力量在各个历史时期的分野和纵横之中尤为突出，形成和塑造了一国之秩序，从更深的层次来看，这股政治力量还决定了一个民族关于“我们是谁？”、“我们从何而来？”、“我们走向何处？”的根本认识，这些都是研究宪法当中无法回避的问题，属于宪法的根，也更应该成为宪法学蓬勃发展的源。政治宪法学正是从中国本土宪法文本和宪制实践的真实性与复杂性出发而进行的一种理论选择。它既没有盲目向以普通法为内核的英美两国随波逐流，也未迈向易于失控走向虚无思辨和民粹道路的传统德法之路，而是在反思自我实践的基础上，立足于中华民族的“非常政治向日常政治的转型期”， 讲述中国自己的法制故事，其终极目的在于形成的一种论证合理、体系科学、能揭示中国宪法之“本相”的方法论和知识体系。而我们现在要做的，就是加快这种研究进路和知识生产的体系化。在真正的问题意识和同一的价值目标(这两者取决于前述的诊断)的指引下，进行逻辑完整、一以贯之的制度建构，而非面对现实问题头痛医头、脚痛医脚。
《书》曰：“监于先王成宪，其永无愆。”其义为恪守先王法度，方可长治而久安。固国之本，首在公法。每一时代有其独特的理论和实践命题，转型时代的中国公法学人有责任和使命思索法政秩序的精神方向。公法学的成熟必得依靠公法学人的智慧。当然在这一过程中应秉持三点理念：其一，法政研究规模庞大、问题复杂多样，应宽容对待不同的观点和主张；其二，立足中国意识，博采西方学术之优长的同时更应明确以中国现实为导向；其三，理论与实践并重，理论之推进应与实际问题之解决相结合。在我们的时代，一个优秀甚至伟大的公法学人，必是悬壶济世的担当者。一方面，他能够悬丝诊脉、妙手回春，凭借一丝微弱的脉动就能准确判断出这个时代的整体危机和弊病，甚至在瞬息万变的实践中预见未来。另一方面，他又能够枯骨生肉、药到病除，在危机四伏的时代中寻求新生的转机和希望，开立系统化的药方，解决制度生存与共同体维续的难题。
责任编辑/罗 刚
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