如何区分“小保险库”和“私人储存和私人放行”_小金库论文

如何区分“小保险库”和“私人储存和私人放行”_小金库论文

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“小金库”和“私存私放财政资金或者其他公款”的联系与区别

“小金库”和“私存私放财政资金或者其他公款”在以下三个不同历史阶段来观察有不同的联系与区别:

《财政违法行为处罚处分条例》2005年2月1日实施以前

在此阶段,关于“小金库”,国务院《关于清理检查“小金库”的通知》([1989]国发第77号),国务院税收、财务、物价大检查办公室贯彻落实国务院《关于清理检查“小金库”的通知》具体规定([1989]财综字第119号),《国务院办公厅转发财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”意见的通知》(国办发[1995]29)号文件等进行了规定:所有机关、团体、企业和事业单位,除了党费、团费、工会会费、稿费提成和职工互助金等项目外,凡侵占、截留国家和单位的收入,化大公为小公、化公为私,未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金,均属“小金库”。对于小金库的处理处罚,审计署在《关于设立“小金库”行为适用法规问题的批复》(审办法发[2001]30号)中规定:审计机关对审计中发现的设立“小金库”的行为,可以根据国办发[1995]29号文件定性,但对该种行为实施处罚,可以依据《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》的有关规定或者《审计法实施条例》第五十二、第五十三条的规定。国办发[1995]29号文件不再适用对设立“小金库”行为进行行政处罚。回顾“小金库”的这段历史,我们可以看到“小金库”是个历史现象,“小金库”的提法有其历史原因,一直以来始终没有一个层次较高、规定较具体、可操作性较强的法律法规对于什么是“小金库”以及如何处理处罚进行明确界定,使得“小金库”始终是一个政策性概念,而非一个严格意义上的法律性概念。对于小金库的内涵,不同审计人员有不同的把握和理解,在实践中,同一个问题,有人认为是“小金库”,有人认为是账外账,有人认为是账务处理错误等,处理处罚起来更是仁智互见、五花八门。

《财政违法行为处罚处分条例》2005年2月1日实施以后至2009年“小金库”专项治理前

在此阶段,《财政违法行为处罚处分条例》自2005年2月1日起施行,国务院1987年6月发布施行的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》同时废止。一些关于“小金库”的政策性规定也先后废止或失效。《财政违法行为处罚处分条例》将长期困扰审计执法人员的“小金库”及其类似行为统一明确规定为“私存私放财政资金或者其他公款”的行为,更加科学,可操作性更强,在一定程度上解决了“小金库”内涵不清、不易判断的棘手问题。审计机关查处该类违法行为基本统一到了《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的规定上,一般不再提“小金库”。

2009年“小金库”专项治理工作启动以来

在此阶段,中纪委、监察部、财政部、审计署四部门印发的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》(中纪发[2009]7号)重提“小金库”。该实施办法尽管未给“小金库”下一个明确具体的定义,但在“专项治理内容”中基本按照《财政违法行为处罚处分条例》对“私存私放财政资金或者其他公款”的规定,对小金库作了大致描述:“违反法律法规及其他有关规定,应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产,均纳入治理范围。”并根据资金来源,对“小金库”主要表现形式作了大致概括:1.违规收费、罚款及摊派设立“小金库”;2.用资产处置、出租收入设立“小金库”;3.以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”;4.经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”;5.虚列支出转出资金设立“小金库”;6.以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”;7.上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。在此阶段,“小金库”、“私存私放财政资金或者其他公款”提法并存。

根据有关行为应承担的不同责任,把“小金库”和“私存私放财政资金或者其他公款”区分开来

当前,全国范围内的治理“小金库”工作已经开展。对于违反规定、将应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产的行为,审计机关在查处时,应当依据该行为应承担的不同责任来区分到底是定性为“小金库”还是“私存私放财政资金或者其他公款”,并作相应的不同处理。

违反党政纪律规定应追究党政纪律责任的,称之为“小金库”

行为人违反党政纪律规定,有应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产行为的,如果情节轻微,后果不严重;或者在专项治理中自查认真、纠正及时的,应当按照《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》(中纪发[2009]7号)的规定,定性为“小金库”,对设立“小金库”负有领导责任和直接责任的人员,依照《设立“小金库”违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》、《设立“小金库”违法违纪行为政纪处分暂行规定》追究党政纪律责任。

违反法律规定尚未构成犯罪的,称之为“私存私放财政资金或者其他公款”

行为人违反《财政违法行为处罚处分条例》等法律规定,有应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产行为的,应当依据《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的规定,定性为“私存私放财政资金或者其他公款”,并追究法律责任,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。

情节严重触犯刑律的,则不应再定性为“小金库”和“私存私放财政资金或者其他公款”

行为人有应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产行为的,如果情节恶劣,后果严重,触犯刑律的,则不应再定性为“小金库”或“私存私放财政资金或者其他公款”,而应视具体情节移送司法机关追究刑事责任。具体而言,如果行为人对应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产实施贪污、挪用、私分等犯罪行为的,根据刑法的相关规定构成不同罪名:根据刑法第三百八十二条,国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产的,构成贪污罪。根据刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,先有应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产行为,后挪用归个人使用,进行非法活动的,或者挪用数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。根据刑法第三百九十六条规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将应列入而未列入法定账簿的资金及其形成的资产集体私分给个人,数额较大的,构成私分国有资产罪。

追究“私存私放财政资金或者其他公款”行为法律责任应当注意的几个问题

审计机关在追究“私存私放财政资金或者其他公款”行为的法律责任时,应当正确理解《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的有关规定,切实注意以下问题:

注意审计管辖。审计机关在依据《财政违法行为处罚处分条例》查处私存私放违法行为时,要注意审计管辖的规定,只能查处审计管辖范围内的私存私放行为,不属本审计机关管辖的,应依法提交上级审计机关。不属审计机关管辖的,应依法移送有权管理的部门。

正确认识私存私放违法行为。根据《财政违法行为处罚处分条例》第十七条规定,私存私放违法行为具有如下构成要件:第一,该行为破坏了国家财务管理秩序,行为具有违法性。第二,单位和个人私存私放的是财政资金或其他公款,侵犯对象具有特定性。第三,私存私放是在违反财务管理规定前提下的私存私放,危害公共利益,行为具有私自性。凡是不把财政资金或其他公款在单位依法设置的会计账簿上反映的,都属私存私放。既包括单位和个人对有关财政资金或其他公款不设任何账簿进行反映,也包括单位和个人把财政资金或其他公款在单位依法设置的会计账簿之外另设账簿加以反映。正确判断是否是私存私放,唯一标准就是看财政资金或其他公款是否在单位依法设置的会计账簿中加以反映。这里的“私”不是我们通常理解意义上的“一人为私,二人为公”,只要没有把财政资金或其他公款纳入单位依法设置的会计账簿,即使该单位所有人员都知道此事,该行为也属私存私放。

正确解读《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的内涵:第一,该条的“单位”指与财政资金或者其他公款发生联系的任何单位,既包括国家机关,也包括除国家机关之外的其他单位。第二,该条的“违法所得”,指行为人利用私存私放的财政资金或者其他公款所获得的有关收入,不包括私存私放的财政资金或者其他公款本身。第三,该条的“追回”,是指归还原渠道资金;归还不了的,收缴国库。第四,私存私放财政资金或者其他公款后,又将其纳入单位法定账户的,仍构成私存私放财政资金或者其他公款行为。但在处理处罚时要考虑其自动纠正违法行为的具体情节,从轻或者免于处理处罚。第五,私存私放财政资金或者其他公款后支出其中一部分或者全部的,仍构成私存私放财政资金或者其他公款行为。因为是否构成私存私放财政资金或者其他公款,关键是看行为人是否实施了私存私放财政资金或者其他公款的行为,并不以发生额多少及是否有余额为要件。行为人私存私放财政资金或者其他公款后支出其一部分或者全部的,在处理处罚时要根据其具体情节,从重处理处罚。

处理好与其他法律规定的关系。有关法律对私存私放财政资金或者其他公款的处理处罚有具体规定的,按照有关规定处理处罚。如公司法第二百零二条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”商业银行法第七十九条规定:“有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款:……(三)将单位的资金以个人名义开立账户存储的。”

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