必要性原则内涵之重构，本文主要内容关键词为：必要性论文,重构论文,内涵论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提及必要性原则，国内已有的论述大多将其视为行政法上比例原则的一个分支，就其内涵，往往也限定于“最小侵害”权利的要求。然而，必要性原则的丰富蕴意远不止此，必要性原则与比例原则之间，也呈现出更为互动的关系。以狭义公法理论的视角观之，必要性原则(Grundstaz der Erforderlichkeit)的发展脉络有二：其一为宪政层面的必要性原则；(注：宪政层面的必要性原则，具有双重含义：(1)危险是否足以发展到威胁公共秩序或公共利益的严重程度，从而有必要采取某种干涉措施；(2)立法所采取的措施，是否为达致立法目的所必需且系“最小侵害”手段。前者表现为紧急状态下，对政府在法定范围外采取的应急手段正当性的检验，此种必要性内涵，已为各国的紧急状态理论所吸收；后者系在通常情况时，就立法规定手段对实现目标和造成损害的效果进行比较。它肇端于德国1958年联邦宪法法院作出的“药房案”判决。详细案情，请参见张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)，台湾三民书局1999年版，第149页。)其二为行政法层面的必要性原则。(注：行政法层面的必要性原则，渊源于德国警察权之相关学说，后在德国行政法规范层面与实务操作上均产生了较大的影响。1882年7月14日普鲁士高等法院作出的“十字架山”案判决，不 仅确立了自由法治国家的理念，限定了警察权的范围与界限，更是明确了法律保留原则 与必要性原则在司法审判中的功能。参见陈新民：《宪法基本权利之斟酌理论》(上册) ，台湾元照出版社1999年版，第257页。)对必要性原则的把握，应该兼顾上述两个方面 ，如此方能做出整体的评价。因此，所谓的必要性原则，是指立法机关或行政机关在能 够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对个人权利最小侵害的措施。故对必要 性精神的把握，就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的 正确理解。
一、“相同有效”的确定
(一)“有效”的认定
首先，必须“有效”，也就是说，所采取的措施能够实现立法目的。就此而言，必要性原则实则已经囊括适当性原则(Grundsatz der Geeignetheit)的内涵，(注：正是出于这种考虑，有学者提出比例原则无须一分为三，必要性原则与狭义比例原则就足以表达其内涵。如德国著名学者乐雪(P.Lerche)就持此种观点。参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第374页。日本学者盐野宏也有相同主张，参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第59页。)因为适当性原则的要求即为“某一措施能够达到目标”[1](P.79)。这里的问题是：
1.在审查立法者预期的目标能否在客观上实现时，究竟应以立法者当时的预期为衡量基点，还是应以法官司法审查时的情况为准?对此，德国联邦宪法法院的判决指出：“一个法律对目的的适应性问题，不能按照后来的实际发展进行评价。评价的依据只能是 立法者是否考虑了立法措施与立法所追求的目的之间的适应性，及其他在政治、经济概 貌方面的预测是否符合实际和有代表性。”[2](P.31)但是，这种完全承认立法预期功 能、否定司法能动性的作法，遭到许多学者的批评，并被指责为是对“立法裁量权的过 度维护”[3](P.157)。将立法者的不当预期分为两种：认为，立法者基于错误的资料、 认识作出的决定，是一种错误预期，宪法法院可以直接宣告法律无效，或是命立法者予 以改善；立法者当时的考虑无误，只因立法者无法预料的事情发生，导致立法目标不能 实现，则是一种不良预期，宪法法院只能课以限期改进的义务，不能直接宣告法律违宪 [4](P.383)。这种观点兼顾了立法裁量权与司法能动性两方面的要求，具有一定的可行 性。
2.不论是立法规定的措施还是行政机关的具体行政手段，能够完整地实现目标固然属于“达到目标”的范畴，但部分实现目标是否也符合“有效”要求呢?回答是肯定的，这是基于立法机关的民主基础形成的对立法裁量权的应有保护和对立法技术局限性的合理尊重。立法或行政所追求的目标仅仅是一个美好的预期，实际生活的纷繁复杂性决定了某一措施不可能协调所有的利益关系，实现完美的境界。正如美国宪法的起草者们所认识到的：“人类最纯洁的幸福必然混有一部分杂质；必须经常选择即使不是不怎么坏的，至少也应该是比较(不是完全)好的。”[5](P.206)因此，只要是有助于实现目标的措施，都符合“有效”要件。以城市拆迁为例，对于希望回迁的居民，调换房屋产权固然是最佳的方式，但合理的作价补偿亦可以保护被拆迁人利益，两者均为“有效”措施。这种广义的“有效”要求，反映到有多个目标需要实现的场合，则需区别对待：第一 ，若多个目标之间处于并列关系，则只要其有利于实现其中的某一个目标，即属“有效 ”措施；第二，若多个目标之间存在主从关系，但从目标属于整体目标中不可或缺的组 成部分，则即使是仅能“有效”实现从目标的措施，也符合“有效”要求；第三，若多 个目标之间存在主从关系，处于从关系的目标与主目标并非一个整体，则某一措施不仅 应能“有效”实现从目标，尚需有利于实现主目标，方才符合“有效”范畴。
(二)“相同”的认定
满足“有效”性后，必须进一步符合“相同”性，这是必要性原则不可或缺的内涵。如果排除“相同”性，仅要求在有效实现目标的多种手段中选择最小侵害的手段，则必要性原则就俨然成为了“温柔立法”或“温柔行政”的代名词。因为无论一项措施在实现目标上怎样快速有效，只要存在另一个对人民权利损害相对较小的措施，尽管该措施 可能仅仅是部分实现目标或需要耗费更大的成本，它仍然符合“最小侵害”的内涵，从 而排除前一项更为有效措施的必要性。此种观念一旦成立，将会严重挫伤立法与行政的 积极功能，使国家为公众谋求福利的机制陷于瘫痪。因此，必要性原则必须以“相同有 效”为前提，“如果存在多种可选择方案，对实现公共目标同样有效却有对个人利益更 少限制的方式，则此种干涉才是不必要的和不合比例的”[6](P.77)。
但是，如何判断几种措施在实现目标方面具有“相同”效果却是个颇为棘手的问题。对此，德国联邦宪法法院通过判决发展出了两种标准：其一，在“原油制品储存案”中，法院表示“并非其他代替方案胜过立法措施的任何一项个别优点都必然导致立法措施违宪，作为其他选项之较温和的代替措施，必须在每一方面都可明白地确定，其对目的 之达成与立法措施在事理上具有相同之价值”(注：“原油制品储存案”的基本案情为 ：因德国战后工业技术的调整，导致对进口原油的过度依赖，而传统能源煤的比例却日 渐萎缩。为此，《原油炼制品最低储存量法》规定某些种类的原油炼制品必须储存，负 有储存义务者包括该类产品的输入者，以及进口原油提炼该类产品的制造者。参见盛子 龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及学说之研究》， 台湾大学法律学研究所硕士论文，第80页。)时，才可以称得上是一个“相同有效”手 段；其二，这种“明白确定”的举证责任在于权利受侵害一方，若受害一方不能证明存 在其他“相同有效”且对人民权利更少侵害的措施，则应承担举证不能的后果。对于后 一标准，在针对立法行为时，因立法行为拥有广泛的形成自由且出于保证法律稳定性的 需要，自应由质疑立法措施必要性的个人负举证责任。但若个人针对的是行政行为，根 据我国行政诉讼法的规定，这亦属于证明行政行为合法的范畴，应由被诉的行政机关证 明其所采取的措施系符合必要性原则的手段。因此，在我国，对措施是否“相同有效” 的举证责任应作区别对待，而在目前我国尚未建立违宪司法审查制度的情况下，必要性 原则仅适用于行政法，“相同有效”的举证责任也应由行政机关来承担。
至于第一个标准，是否需要“每一个方面”都明白地确定“相同有效”，本文对此却有不同看法。正如前面所论述的，对于可以实现立法目标的措施，其“有效性”表现是 不尽一致的。如可以快速实现立法目标的某一措施，可能需要牵动政府的各个部门，投 入大量的人力物力，而另一措施虽然在效率上不及前一措施，但仅需花费较小的成本。 由此可见，每一个措施在实现目标过程中的利弊都是有差别的，要求只有“每一个方面 ”都能明白确定“相同有效”的手段，方可质疑立法或行政措施的必要性，未免过于严 格。依本文之观点，只要某一措施在整体上与立法或行政措施“相同有效”且对人民权 利造成更小损害，即可动摇立法或行政措施的合法地位，亦即所谓的“相同”性是指整 体上的同等效果。
尽管评价措施的“相同”性是一个具体情境化的问题，“必须与案件中的事实和环境相结合才能判断”[7](P.93)。但在整体评估某一措施时，引起关注的总是以下几个方面：(1)实施措施后的结果与预设目标之间差距的大小；(2)措施在实现目标过程中所需要的时间；(3)措施在实现目标过程中所花费的经济成本和资源；(4)在针对立法行为的场合，还需审查措施是否均为立法当时的条件可以预期和允许采取的手段，即照顾到立 法当时的情境及立法技术上的困难；(5)措施是否具有实际操作性。(注：台湾的“狂牛 风暴案”即反映了这一要求。该案的基本案情为：英国发生“狂牛病”，台湾“行政院 卫生署”与“经济部”为防止“狂牛病”病菌的传入，联合发布公告，要求“全面禁止 英国牛肉罐头、火腿、香肠、婴儿食品等牛肉制品输入，直至英国控制疫情为止”。某 专营英国进口食品公司认为：“狂牛病经由肉类制品传染的可能性极低，卫生署之禁令 似逾越必要之限度，有违法之嫌。”此案中，虽然主管机关可采取逐一检验的措施，对 染有病原的牛肉予以销毁，但此种方法不仅耗费大量人力、物力与时间，而且主管机关 也无法逐一检验，因此该建议不具有实际可操作性，卫生署的禁令不违背必要性原则的 要求。参见李建良：《狂牛风暴——行政裁量与比例原则》，《月旦法学》(台湾)1997 年第6期(总第25期)。)无论立法或行政措施是否在某一方面比异议措施更为有效，只要 异议措施各方面的整体效果可以与立法或行政措施相媲美，就是符合“相同有效”要求 的措施，属于可选择措施的范畴。对“相同有效”的措施，立法者也不必只选择一种方 法，也可以选择两种或两种以上的方法，以针对不同的法律状况，由行政机关根据具体 情境作出“最小侵害”的判断。
二、“个人权利”的所指
把握必要性原则的第二个关键概念为“个人权利”，也就是说要求最少侵害的是谁的权利。在讨论“个人权利”的具体所指时，需要辨析两对范畴。
(一)“个人权利”和“公益”
在给必要性原则下定义时，有同时要求对“个人权利”和“公益”最少侵害的模式。 德国的警察法上就有类似的规定，如《德国联邦与各邦统一警察法标准(草案)》第2条 第1项规定：“在数个可能和适当之措施中，警察应选择可以预见地对个人和公众干预 最少之措施。”(注：转引自盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联 邦宪法法院判决及学说之研究》，台湾大学法律学研究所硕士论文，第113页。)这在“ 个人权利”与“公益”方向一致时并不会产生矛盾，但现实中“个人权利”与“公益” 总是处于紧张状态，尤其是短期的个人权益与长期的社会发展之间或多或少存在着冲突 与竞争。要求同时“对个人和公众”最少干预的必要性定义脱离了实际，因而不具有可 操作性。
那么，必要性原则究竟应该着眼于“个人权利”还是“公益”?回答这个问题之前，有必要再次回顾必要性原则的发端及其演变历史。必要性原则自产生之初，即作为保障个人权利免受警察权力过多侵害的重要手段。其后，必要性原则虽然经历了由警察法上的 原则转变为行政法上的一般原则，又由行政法层面变迁为宪法位阶的重要原则，但必要 性原则防止国家权力对个人权利过度干预的精髓始终没有改变。若将必要性原则定位于 保障“公益”受到最少侵害，势必挫伤必要性原则自其产生之初便具有的积极功能，偏 离必要性的原意。另一方面，由必要性原则发展出的比例原则，其下位概念狭义比例原 则，侧重于“处分所造成之伤害”与“所欲达成之结果”之间的衡量与比较[8](P.85) ，其已经发挥了兼顾“公益”的作用。因此，必要性原则中最少侵害的客体应为“个人 权利”而非“公益”。
另有学者认为，针对个人作出的授益行政行为，对个人权利并未造成损害，但却以牺牲部分“公益”为代价，如污染排放许可证的颁发。此时，“行政行为必须采取对公益或国家资源损害最小的方式”[9]。本文以为，即使在授益行政领域，必要性原则也仍然着眼于“个人权利”。理由有三：(1)授益行政行为的作出，常常附带对受益人的不利条件，学理上称之为附负担授益行政行为，它是指“作成授益处分的同时，另课予相对人一定作为或不作为义务”[10](P.729)。鉴于负担对相对人的不利性，在审查附负担授益行政行为时，不仅应考虑负担与授益内容的关联性(即禁止不当联结原则)，也应 审查负担的必要性；(2)授益行政具有“双重效果”，也就是说，在国家资源有限的前 提下，对甲为给付的同时也意味着对乙获得给付权利的损害。因此，无论授益行政行为 是否附负担，在必要性原则的要求下，都应从相同有效的措施中选择对乙的权利最少损 害的方式；(3)虽然授益行政行为的作出，也应尽可能地保护“公益”，但这并不是必 要性原则的审查范围。狭义比例原则中就授益行政行为给相对人和国家造成影响的比较 与衡量，已经可以承担起该职责，无需在必要性原则中“画蛇添足”。
需要指出的是，法院应用比例原则进行个案审查时，并不必然遵循先必要性原则、再狭义比例原则的逻辑顺序，否则将使狭义比例原则保障“公益”的功能成为空洞的口号。如符合“相同有效”性的措施A和措施B，A对个人权利损害较小，却以极大地牺牲“公益”为代价，B对个人损害稍强，同时亦能基本符合“公益”发展的需要。对于这两种措施，如果仅仅考虑“个人权利”，则A为符合必要性原则的措施。按照法院运用比例原则的逻辑顺序，措施B因不符合必要性原则已经排除出选择范畴，根本没有进入狭 义比例原则阶段的可能，而B恰恰是经过比例原则斟酌后应该选择的最佳方式。因此， 在必要性原则和狭义比例原则之间并不存在先验的、不可变更的逻辑顺序，“‘三阶理 论’可作为一种一般原则性之思维方式罢了”[11](P.248)。当“相同有效”的措施， 对“个人权利”的损害相差无多、但对“公益”的影响区别较大时，法院进行必要性审 查的同时，也需要考虑该措施是否符合狭义比例原则。
(二)个人权利：对象人权利还是除对象人以外的相对人权利
经过上述分析，将必要性原则针对的客体定位于“个人权利”自是没有疑义。问题是 ，即使是“个人权利”，在具体情境下，也会分化为对象人权利和除对象人以外的相对 人权利。这里的对象人，是指立法或行政措施直接指向的对象。而除对象人以外的相对 人，是指在由立法或行政措施引起的法律关系中，与立法或行政机关处于相对一方的当 事人，他们的权益受立法或行政措施的直接影响。举例来说，在建筑物违章应受处罚的 个案中，违章建筑的建造者或拥有者系对象人，而权益受违章建筑影响的居民系除对象 人以外的相对人。此时，若对象人权利与除对象人以外的相对人权利保持一致，并不会引发争议。关键是当两者发生冲突时，必要性 原则中的“个人权利”究竟指向何种权利?本文以为，必要性原则的立基点在于保障个 人权利免受国家权力的过多侵害，不论是直接对象人权利，还是受直接影响的相对人权 利，都属于必要性原则保护的范围。因此，当对象人权利与除对象人以外的相对人权利 出现分化时，应将立法或行政措施对两者的影响综合成一个整体考虑。只有对这一整体 的权利损害最小的措施，才符合必要性原则的精髓。
三、“最小侵害”的判断
在确定了“相同有效”的措施后，应从该集合中选取对“个人权利”损害最小的方式，至此必要性原则才算圆满完成使命。对“最小侵害”的界定，有提倡“最少不良作用者”[12](P.113)，有以为“最温和手段者”[13]。但这些解释与“最小侵害”一样，都缺乏明确的可操作性。实际上，“最小侵害”作为一种指导精神，在实践中可以细化为以下思路：
1.当“相同有效”的措施中存在禁止性措施与负担性措施时，应以负担性措施代替禁止性措施。所谓的禁止性措施，是指对某种具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍性的否定。禁止性措施，表现在立法层面，即为采取“严禁……”、“禁止……”、“不得……”等表述的条文，在行政法层面，则表现为责令停产停业、吊销执照、限期拆除等等行政措施。禁止性措施意味着剥夺了实施某种行为的自由，因此对“个人权利”的损害程度最大。而负担，是指“特定的作为、忍受或者不作为”[14](P.318)义务，它是个人获得实施某种自由的代价。负担的形式，包括限期改正、暂停资格、限量供应等。对于附负担行为，只要个人完成了指定的负担内容，仍然可以恢复被限制的自由。美国最高法院于Schneider V.State一案中就依此作出如下判决：“不得全面 禁止在公共走道散发印刷品，而应使用其他较有限制之方式，以清除街道上之纸屑。” [3](P.151)与禁止性措施相比，负担性措施对“个人权利”的损害显然较小。
2.当“相同有效”的措施中存在强制性措施和指导性措施时，应以指导性措施代替强制性措施。强制性措施是指即使违反义务人意愿，仍然可以通过强制力使其内容得以落实的措施。作为国家权力的体现，立法或行政层面的大多数措施，都是强制性措施，因为权力的本质即为“不顾反对来贯彻自己意志的能力”。(注：韦伯：《社会和经济组织的理论》，第152—153页。转引自[英]约翰逊：《社会学理论》，南开大学社会学系译，国际文化出版社1988年版，第282页。)但是，随着“规制缓和”的呼声日高，以引导、协商、参与等方式出现的指导性措施扮演着日益重要的角色。“借着公布计划方案以及‘费率协议’之公告周知，乃引导性行政常使用之行政处分或法规等法律手段。”[15](P.106)指导性措施虽然没有强制执行力，但其通过与相对方的沟通与交涉，在许多领域与强制性措施一样，可以“相同有效”实现目标。因此，在指导性措施与强制性措施“相同有效”的场合，应选择对“个人权利”损害较小的指导性措施。
3.当存在数种“相同有效”的同类措施时，应该允许权利受损害的个人先行选择。这种思路在立法层面上，表现为立法前广泛听取相关利益团体的意见，注重保护相对一方的立法参与权。如我国立法法第35条规定：“列入常务委员会会议议程的重要的法律案 ，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意 见送常务委员会工作机构。”行政许可法第19条更是将这一点发挥得淋漓尽致：“起草 法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起 草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的 必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”在行政法层面上 ，表现为吸收相对人参与行政程序，并允许其在“相同有效”的同类措施中自行选择“ 最小侵害”的措施。
但不论是立法机关还是行政机关，都限于为相对一方提供先行选择权的机会。先行选择权的实施，仍需以相对一方的主动申请为前提。
四、必要性原则与我国的行政法理论
放眼观之，同时具有宪法位阶与行政法意义的必要性原则已是法治国家的共通准则。但对我国而言，由于未建立违宪司法审查制度，因此必要性原则尚不能发挥对立法行为的拘束作用。
在行政法领域，必要性原则作为行政法一般原则的地位亦未得到实证法的确认，但学说中的讨论却早已有之。自20世纪80年代，罗豪才先生在其主编的《行政法论》一书中提出“行政法的基本原则具体包括法治原则(又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则)和民主与效率相协调的原则”[16](P.25)后，行政合法性原则和行政合理性原则作为我国行政法基本原则的格局一直持续到了20世纪末21世纪初。虽然学者间对两大基本原则的内涵各执一说，但行政合理性原则作为规范行政裁量权运作的定位却得到了大多数学者的认可。在这期间对行政合理性原则的论述，或多或少牵涉到了必要性原则的 要求。如学者王连昌认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成：“(一)行政行为必 须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的 因素；(四)行政行为必须符合公正法则。”[17](P.54—57)其中的“符合公正法则”与 实现裁量正义、保障基本权利的必要性原则，在学说的渊源与理论基础上具有一定的相 通性。而胡建淼教授提出的合理性原则内涵与必要性原则更为接近，他认为所谓的行政 合理性原则，包含正当性、平衡性和情理性三方面的要求，平衡性即指“行政主体在选 择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利 益与国家集体利益之间的平衡”[18]。“个人所受损害与社会所获利益”正是比例原则 与必要性原则的关注点，难怪乎有学者将我国的合理性原则视为比例原则。(注：“此 原则(比例原则)在中国行政法学界，较常使用的用语为‘行政合理性’原则。”见陈新 民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。)
随着行政法学的发展，行政合法性原则与行政合理性原则二分“天下”的格局受到了挑战。对行政裁量权合法运作的关注，更使作为规范行政裁量权重要手段的必要性原则和比例原则赢得学者的青睐，以比例原则为行政法基本原则的学说也繁盛起来。如有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则(行政合法性原则并包括法律优越与法律保留)、信赖保护原则、比例原则[19](P.38)。潜在地以必要性原则和比例原则作为司法审查依据的案例也已经出现。(注：具体案情可参见张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案例引发 的思考》，《行政法学研究》2002年第2期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法 适用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》 2003年第1期。)
但是必要性原则与比例原则作为一项制度在我国的确立，却依然是任重而道远的事情。关于西方各主要法治国家必要性原则的演变历史向我们昭示了，必要性原则作为司法审查标准在实定法上的确立，必须建立在以下基础之上：(1)从理论上看，必要性原则起源于法治国家中对基本权利的保障，因此重视人权和自由主义法学的昌盛是必要性原则得以确立的理论前提；(2)从法律制度上来看，必要性原则的适用需要明确的目标存 在，立法的不明确性将会挫伤必要性原则的功能；(3)从法院地位来看，必要性原则是 一项深入行政行为内部进行审查的原则，因此它要求法院能以独立、公正的姿态进行审 查，否则易造成以法院观点损害立法观点的民主性和行政观点的效率性；(4)从法官的 素质来看，必要性原则要求法官不仅能够娴熟于行政法律知识，更应具备相应的行政知 识。只有具备并完善以上各项内容，才能在我国成功地建立行政法层面的必要性原则。 而宪政层面的必要性原则之确立，更要依赖违宪审查制度的发展与完善。
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