权利实现的差序格局，本文主要内容关键词为：格局论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
权利应当平等，而现实中的权利往往不平等。这是一个老问题。
自休谟以后，权利的二分法——应然权利与实然权利——成了一种经典。然而，这种 划分忽视了一个对权利主体而言最为重要的步骤：自身的权利如何从应然转化为实然? 无疑，应然权利的法定化是权利实现的一个最重要的途径，尽管权利的法定化并不等于 权利的实现。本文试图考察的正是权利的实现过程，因而更乐意接受在应然权利和实然 权利之中加上“法定权利”的权利三分法。其中，应然权利(idealistic rights)是指 道德权利，即权利主体应当享有的权利；法定权利(legal rights)是由立法(国内立法 和国际立法)加以确认的那些应然权利；实然权利(actual rights)是指权利主体能够实 际享有的应然权利和法定权利。三种权利并非并行关系，而是层级关系，其中有很大一 部分是重叠的。(注：王家福、刘海年主编《中国人权百科全书》，中国大百科全书出 版社，1998年，第646、116、535页。)
近年来，中国学术界论证权利的普遍性(即应然权利)卓有成效、臻于成熟，但对法定 权利和实然权利的研究基本上还停留在古典自然法学派的水平上，尤其是对权利不平等 的考察还欠火候(注：对“权利的不平等”的理解至少存在历时性和共时性两个角度。 对共时性的权利不平等，即不同种类权利——比如言论自由权和名誉权——的位阶高低 、冲突以及可能的救济途径，国内学者早有关注，比如苏力《<秋菊打官司>案、邱氏鼠 药案和言论自由》(《法学研究》1996年第3期)；刘作翔《权利冲突的几个理论问题》( 《中国法学》2002年第2期)。而对历时性的权利不平等，国内学者则鲜有论及。)。本 文的兴趣在于从社会历史的角度，以实证方法考察历时性的权利不平等以及由此衍生的 应然权利的实现问题；本文研究的权利类型主要是实然权利，并以权利的法定化作为权 利“实现”的主要判断依据(注：权利的“法定化”确实不能等同于权利的实现。以什 么标准才能真正衡量权利的“实现”，是一个不可回避的、值得深入研究的问题。笔者 以为，法定权利与实然权利的差距，并不否认本文把权利的“法定化”当作权利“实现 ”的主要衡量标准而具有的证明力。因为，通常而言，法定权利总是先在于实然权利； 如果法定权利存在着滞后，同应然权利有差距，它的真正实现也必然是滞后和有差距的 ——这就像中国古代刑事判决中使用的“举轻以明重”规则。这也正是本文想通过史料 揭示的道理。)；研究的权利内容主要是公民的基本权利，比如选举权、财产权、言论 自由权以及受教育的权利等。
通过对相关史料的考察，笔者发现世界各国的权利实现的不平等性惊人地一致。这种 不平等体现于权利实现中的个体差异、地区差异和群体差异。笔者把它称为权利实现的 “差序格局”(注：“差序格局”一词是从费孝通先生的《乡土中国》一书中借用过来 的。参见费孝通《乡土中国》(三联书店，1985年)第21页。)。所谓权利实现的“差序 格局”，是指权利实现中的一种状态，包含两层意思：第一，现实中的权利主体是逐步 扩大的，即一部分人先享有法定权利，然后推而广之及于其他人；第二，现实中不同种 类(政治、经济、文化、社会等)权利的法律化及其实现是循序渐进而非一蹴而就的。传 统的身份社会是一种“义务”的差序格局，现代社会则是一种“权利”的差序格局。
一、西方国家权利实现的经验考略
权利主体范围逐步扩大，权利种类循序渐进地增多，权利享有和实现的程度日益充分 ，这是西方主要国家权利发展和实现的一种普遍现象。请看下列表1—4所示(注：表1— 4均摘自托马斯·雅诺斯基《公民与文明社会》，柯雄译，辽宁教育出版社，2000年， 第248—255页。作者对原表格有所删节。)。
从表1—4可知，这是一个实现权利的范围逐渐推广和种类逐渐增加的过程。从权利主 体来看，先是男性公民享有政治权利，再扩及女性公民、然后扩及所有民族的公民；而 在男性公民中，又是有一定财产数额的男性公民先享有政治权利，然后再推广到无财产 的其他男性公民。从权利种类来看，公民先实现的是人身、财产和政治权利，再到经济 文化权利，然后到社会权利。
缩写字说明：SW = 工人工伤补偿方面的社会权利；SO = 退休金方面的社会权利；SH = 医疗卫生方面的社会权利；SV = 失业保险方面的社会权利；SF = 困难家庭补助方面 的社会权利。
缩写字说明：WC = 载入法律的劳资联席会；ALMP = 积极的劳动力市场政策(标准：其 支出在1950—1990年期间的任何5年中大于国民总产值的0.50%)；WD = 载入法律的公司 董事会劳资共同决策权。
我们再考察这些国家的相关权利立法，发现它们对权利差异在立法上的确立甚至都没 有蒙上“虚伪的面纱”(注：学术界和实务界对“法律面前人人平等”这一现代法治基 本原则的理解，大都认为是指司法平等，而不包括立法平等，这一原则并不反对在立法 上对公民的权利作差别性规定。日本学者宫泽俊义认为：“法之下平等之原则，并非如 其文字之表面然，所有之法律上差别，均予禁止之意。法律上之差别自身，纵令由个人 主义之理念观之，亦非皆系恶事。本条，依照个人主义之理念，应为禁止不合理差别之 意。”桥本公亘认为：“法的平等，所以非为绝对的平等之意，而为相对的平等之意者 ，系由于现实生活中之具体的人类，具有事实上之差异，如忽视此种差异，而实现数学 的平等，宁为不平等之强制。”参见林纪东《比较宪法》(台湾五南图书出版公司，198 0年)第183页。)。它们对公民的权利都是公开地作差别性规定的，各国公民在立法上迄 今没有实现完全的平等。对于公民权利的不平等规定，有些国家是采用认可的方式，有 些则是以法条明示；有些是先认可，然后再以法条否定。现择其有代表性的几个国家的 立法加以说明。
美国作为现代法制最为完备的国家之一，在规定公民的基本权利方面的立法差异为全 世界做出了“榜样”。众所周知，实现男性与女性公民之间、白人与黑人之间在美国宪 法上的平等经历了一百多年的时间。根据美国宪法，诸如衣、食、住和受教育的权利， 工作、休息、劳动保护和社会保障的权利，等等，都不属于“人权”范畴。美国迄今没 有加入《经济、社会和文化权利国际公约》，不保障社会弱势群体免于饥饿和匮乏的权 利。美国学者L.亨金直言不讳地指出：“我们为之自豪的民权法案是设计用来支持‘消 极的权利’，来保护个人自由和权利不受侵犯；在积极促进自由或权利的享有方面，它 们并不涉及社会或法律。国会不必拨款以使得穷人能够真正享受他们的权利，而且它甚 至可以运用拨款的权力阻碍穷人对这些权利的享有，例如，为生孩子提供财政援助而不 为人工流产提供财政援助。宪法不要求国会制定法律补充20世纪的福利权利或保证福利 的利益得到平等享受。”(注：L.亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社，1 997年，第191页。)对劳动者的权利，美国的立法经历了从不承认、限制到承认的过程 。19世纪70年代，美国的劳动关系还主要靠合同法来调整。19世纪70年代以后，劳动立 法才逐步建立。对于工人的结社权，19世纪90年代法院还通过判例予以禁止，把劳工联 盟视为一种“非法联名体”。直到1933年国会才通过《国家工业复兴法》确认了工会的 组织权，但不久后在1935年5月便被联邦最高法院认定违宪而归于无效。
在英国，人身自由、财产自由及言论、结社、集会自由等基本权利较早地受到法律的 确认，而平等权则长期没有得到重视。1688年“权利法案”规定，国会议员实行自由选 举。但在1711年，法律对下议院议员进行了高财产资格限制：郡议员必须是每年土地收 入在600镑以上，市镇议员每年不动产收入在300镑以上。1832年制定的“英格兰与威尔 士人民代表法”，降低了选民资产资格。但通过这次立法取得选举权的只限于土地所有 者和中产阶级，无产阶级和妇女仍无选举权。1867年，英国进行了选举改革，但是，不 平等选举问题仍未解决。这表现在两个方面：一是每个投票人所投的票不平等——称为 复数投票制度，即选举人在其地区之外，以营业为目的，占有每年租金10镑以上的土地 或房产，可在其财产所在地再投一票。因此，1918年以前，英国投票得费时二个星期， 供有复数投票权的人到处投票。最多的选举人享有80个投票权。英国这种制度至1948年 工党执政后才被废除。二是每票的价值不平等——称为等级投票制度，即选举人按纳税 多少分三级排定次序，每级选举人纳税额等于总税额的三分之一，每一级各选出相同数 目的议员。因而选举人虽各投一票，但每票的价值不相同。种族平等和男女平等也长期 不为英国宪法保护。19世纪以前，妻在法律上的人格被看作合于其夫的人格。除少数例 外(如女王)，妻无独立占有和处分财产的能力。妇女结婚后，其婚前财产完全归丈夫支 配，就连不动产的租金或其他收益，丈夫亦有不经妻同意而任意处分的权利；妇女应当 以丈夫的住所为住所。在离婚手续上，夫可因妻与人通奸请求法院判决离婚；而妻必须 证明夫与近亲属通奸、犯重婚罪、强奸罪，或虐待妻、遗弃妻二年以上等理由诉请离婚 。在英国，直到1975年制定《性差别法》，婚姻关系、雇佣、教育等方面的男女不平等 才被禁止；直到1970年制定《平等薪金法》，男女才实现同工同酬权；直到1976年制定 《种族差别禁止法》，种族不平等才被禁止。直到1919年，妇女才获得一定的选举权。
法国1791年宪法把公民划分为有选举权的积极公民和被剥夺选举权的消极公民。积极 公民必须是年满25岁的法国人，有合法的住所，已缴纳了相当于三个工作日价值的直接 税；处于奴仆地位者、被提起公诉者、破产者、不能还清债务者等等，都属于消极公民 ；妇女没有公民资格。这一规定剥夺了绝大多数公民的选举权和被选举权。1795年宪法 规定只有缴纳土地税和人头税的人才有选举权。1814年宪法规定，交纳300法郎以上直 接税的人才有选举权，交纳1000法郎以上直接税的人才有被选举权。从1820年起，交纳 高额直接税的公民还享有两次投票权。1875年宪法规定妇女、军人、殖民地本地居民都 不享受选举权。1791年的法国《列·霞白利法》剥夺了工人的集会结社权。工人任何关 于罢工和增加工资的要求都被视为“违反宪法、侵害自由”，领导者将被剥夺公民权一 年。直到19世纪末20世纪初，法国才制定了一些承认工会合法、8小时工作日、禁止妇 女儿童夜间劳动的法律；1804年的法国民法典规定，父母婚姻关系存续中，亲权由父单 独行使；子女婚姻不经父亲同意，不得缔结；妻应顺从其夫，未经夫同意，除遗嘱外， 妻不得处分自己的财产，妻不得进行民事诉讼；非婚生子女绝对不得为继承人。婚姻家 庭领域的这些不平等规定到了20世纪70年代才被逐步废除。17、18世纪，法国未实行初 等义务教育，穷人子弟受教育权无法实现。直到1882年的《费里教育法》才实行国民教 育的义务、免费和世俗三条原则。
日本1889年选举法规定，交纳一年以上直接国税15元(三年以上所得税)的男性公民才 有选举权。当时日本总人口为3990万人，有选举权者仅45万人，占总人口的1.24%。190 0年日本修改选举法，将选举人资格的纳税额降低为10元，取消被选举人必需纳税的资 格。当时人口为4496万人，有选举权者为98万人，占总人口的2.1%。1919年又修改选举 法，纳税额下降为3元。当时总人口5596万人，有选举权者共为306万人，比例为19.8% 。1925年日本形式上取消了财产资格的限制，但妇女依然被剥夺选举权，直到第二次世 界大战后才实现了形式上平等的普选权。1899年7月开始实施的明治民法，同样是严格 维护家长特权和男女不平等原则。
二、清末新政以后中国公民权利实现的经验考略
相比而言，西方的现代化属于原发型或先发型，而中国的现代化属于追赶型或后发型 。在这种背景下，中国急于通过大规模立法来实现不同种类的权利。请看表5、表6。
表5 清末新政到民国时期(1898—1949)的公民政治权利立法序列权利种类
开始年份选举权 1912年《中华民国临时约法》言论、出版、著作
1908年《钦定宪法大纲》集会、结社
1908年《钦定宪法大纲》人身自由
1908年《钦定宪法大纲》通讯秘密
1912年《中华民国临时约法》财产权
1908年《钦定宪法大纲》信仰自由
1912年《中华民国临时约法》择业权
1923年《中华民国宪法》营业自由权
1903年《商人通例》、《公司律》
表6 清末新政到民国时期公民经济、文化权利立法序列权利种类
开始年份劳动者成立互助组织权
1931年《中华民国训政时期约法》劳工生活保障权
1931年《中华民国训政时期约法》妇女儿童权益保障权
1931年《中华民国训政时期约法》男女受教育权平等权
1931年《中华民国训政时期约法》学龄儿童享受义务教育权
1931年《中华民国训政时期约法》劳动者就业保障权
1947年《中华民国宪法》公民受教育机会平等权
1947年《中华民国宪法》已逾学龄受教育权
1947年《中华民国宪法》经济落后地区公民受教育权受特别保障权
1947年《中华民国宪法》边疆地区各民族发展受特别保障权
1947年《中华民国宪法》
从表格看出，从清末新政到国民党在中国大陆统治结束的50年间，历届政府完成了西 方三百多年才逐步实现的公民基本政治、经济、社会和文化权利，以及特殊群体(残疾 人、妇女、儿童)权利等方面的立法任务。但中西近代法制史有一个显著不同，即西方 法制比较务实，注重“刚性”，不能实现的权利一般不写进法律，因此法律生效之日往 往就是权利实现之时；中国法制比较“浪漫”，有“宣言”的特点，短时间内把知道的 权利都写进法律，但法律生效之日未必就是公民权利的真正实现之时。让我们具体来考 察一下这段时期中国公民权利实现(注：对权利的“实现”，这里采用的判定标准是实 际享有某项权利的人数以及它们占总人口中的比率。通过对这些数字的考察，我们试图 找出权利实现的发展态势。)的情况：
清末新政时期(1898—1911年)
在这段时期经济(财产、营业自由等)权利的实现在所有权利的实现中是最好的，其中 最明显的表现为公民的营业自由权利。出于振兴实业的目的，清政府先后颁行了《商人 通例》、《公司律》、《破产律》、《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》等 一系列经济法律。这些法律彻底改变了重农抑商这一流行了两千年的基本国策，保护并 奖励工商业的发展，大大促进了私人资本主义的发展。例如，在纺织业方面，从1895年 至1913年，民间共设立工厂159家(注：汪敬虞：《中国近代工业史资料》(第2辑)下册 ，中华书局，1962年，第890—904页。)；在面粉业方面，民间从1896年至1913年新设 立企业57家(注：中国科学院经济研究所编《旧中国机制面粉工业统计资料》，第32—3 3页。)；在火柴业方面，民间在1894年以前仅有12家，到1913年达到52家(注：祝慈寿 ：《中国近代工业史》，重庆出版社，1989年，第545页。)；在烟草方面，民间从1899 年到1908年，私人投资烟草业达18家(注：吴承明：《中国资本主义与国内市场》，中 国社会科学出版社，1985年，第125页。)；在煤矿业方面，从1896年至1911年，民间开 办机械采煤企业达25家(注：祝慈寿：《中国近代工业史》，第566页。)；在机器制造 业方面，从1895年至1913年，民间开办企业13家(注：白寿彝：《中国通史》第11卷近 代前编(1840—1919)(上)，上海人民出版社，1999年，第460页。)。
部分公民受教育权得到实现。1904年1月，清政府公布《奏定学堂章程》——因在阴历 癸卯年公布，又称“癸卯学制”。这是中国近代由中央政府颁布并首次得到施行的全国 性法定学制系统，标志着中国公民受教育权被法律所承认。此后，实际享受公民受教育 权的人数如表7(注：本表根据李华兴著《民国教育史》；邰爽秋：《第一次中国教育年 鉴》(丙编)，《光绪三十三年教育统计图表》等有关统计数字汇编而成。)。
可以看出，公民受教育的人数逐步增加。在1909年，初等教育、中等教育和高等教育 入学人数与人口总数(4亿)的比例分别为1∶268、1∶10287和1∶13999。不过，这一时 期公民的受教育权在立法上是不平等的。各级各类学堂尽管无明确的等级限制，但进入 大学堂“须觅同乡京官为保人，出具确实保印结”(注：朱有
：《中国近代学制史料 》(第二辑上册)，华东师大出版社，1987年，第816页。)，客观上限制了普通民众享受 高等教育的权利。
公民政治权利实现的程度最低。清朝政府采取的策略是经济、教育控制适当放开，而 政治控制相对强化。所以《钦定宪法大纲》虽然规定了公民享有言论、出版、结社、游 行、集会等权利，但无不加上“于法律范围之内”而予以限制。在清末，最有可能依法 结社、集会的就是知识分子和宗教人士。清政府对此很清楚，所以在其制定《结社集会 律》和《各学堂管理通则》中特意剥夺学校师生、宗教人士的结社、游行、集会等权利 。在言论自由方面，清政府在“新政”期间颁布了五个近代意义上的新闻法规，即《大 清印刷物专律》(1906年7月)、《报章应守规则》(1906年10月)、《报馆暂行条规》(19 07年9月)、《大清报律》(1908年3月)和《钦定报律》(1911年1月)。但是这些法律不是 旨在保障《钦定宪法大纲》规定的公民享有言论、出版自由的权利，而是反其道而行之 ——对于报业管制，由最初的呈报制，到特准制，最后向保押金制加事前检查制过渡( 注：张宗厚：《清末新闻法制的初步研究》，《新闻研究资料》第8辑。)。
南京临时政府时期(1912年1—3月)
在这短短的三个月内，孙中山的临时政府在保障民权方面最有建树的就是根据《中华 民国临时约法》而制定的《众议院议员选举法》。但这部法律规定“年纳直接税2元以 上者”、“有值500元以上不动产者”、“有与小学校以上毕业相当之资格者”才有选 举权，这就把中国绝大多数人的选举权和被选举权剥夺了。
北洋政府时期(1912—1927年)
公民实现的经济权利增多。北洋政府除沿用前清法律中关于保障公民财产权和营业自 由权的规定之外，还颁布了一系列确认和维护私人权益、促进工商业发展的法律法规。 这一时期民间企业数量大大增多。例如到1920年，纺织企业增至475家(注：陈真、姚洛 ：《中国近代工业史资料》第1辑，三联书店，1957年，第56页。)；到1919年，面粉企 业增至99家(注：中国科学院经济研究所编《旧中国机制面粉工业统计资料》，第32—3 3页。)；机器制造业方面的私人企业总数在1913年有15家，而到1920年就达到252家(注 ：陈真、姚洛：《中国近代工业史资料》第1辑，第56页。)。
公民受教育权得到完善，实现受教育权的人数也增多。形成于1912—1913年间法定的 任子癸丑学制，正式确认了男女平等的受教育权，不分男女儿童，都应接受义务教育， 初等教育阶段可以男女同校，废止清末高等教育中的所谓保人制度。具体情况见表8(注 ：本表根据邰爽秋《第一次中国教育年鉴》(丁编)，《最近三十五年之中国教育》，《 第二次中国教育年鉴》，《第三次中国教育年鉴》；毛礼锐等：《中国教育通史》；李 华兴：《民国教育史》；郑世兴：《中国现代教育史》等有关统计数字汇编而成。)。
与清末新政时期相比，这时期公民的入学比率也有较大程度的提高。
这一时期公民政治权利方面的实现程度依然很低。在选举权一项上，一般来说，西方 国家的选举权是沿着由少数人逐渐向多数人乃至全民实现的道路演进的。而中国从清末 到北洋政府却是反其道而行之。例如，1912年南京临时政府的选举法规定年纳直接税2 元以上、或有500元以上之不动产者有选举众议院议员之权，而1917年北洋政府的选举 法修正案则提高为年纳直接税4元以上、有1000元以上之不动产者。在言论、出版、新 闻自由方面，北洋政府同样实行严厉控制政策。袁世凯政府在1912年至1914年先后颁布 了《戒严法》、《治安警察法》、《报纸条例》和《出版法》，对报纸的登记、出版、 发行、编辑、采访、写作及版面内容都做了严格限制。例如，《报纸条例》规定，报纸 发行前，须呈请该管辖区警察官署认可，给予执照；每日报纸发行前须缴纳保押费；应 于发行日递送警察官署存查。《出版法》中又明确规定发行或散布前要先呈送备审，后 来干脆恢复了清末的报刊预检制度。各地军警机关都派有专人分驻各报审阅大样，随意 删改或扣发稿件(注：徐培汀、裘正义：《中国新闻传播学说史》，重庆出版社，1994 年，第217页。)。在结社、集会、游行等权利方面，北洋政府时期首次出现了结社、集 会、游行(新文化和五四运动时期蔚然成风)，表明这方面的公民权利有所实现。这是一 种进步。
国民党政府时期(1928—1949年)
公民经济权利的实现情况不如以前，主要表现为民营工业发展的增长速度不如清末新 政和北洋政府时期。公民受教育权的实现程度较前有所推进。具体情况见表9(注：此表 根据《第二次中国教育年鉴》，《第三次中国教育年鉴》等有关统计数字汇编而成。) 。
公民入学人数总体上是增加趋势。1945年，高等教育、中等教育和初等教育方面的入 学人数与人口总数(5亿)比例分别为1∶5980、1∶396、1∶22，这与此前时期相比是有 显著提高的。
公民政治权利的实现水平较前降低。从1928年到1947年12月，是国民党政府的所谓训 政时期。“训政”的核心是“以党治国”，“一切权力皆由党集中、由党实施”。公民 的选举权与被选举权在“训政”中被停止行使20年之久。1947年颁布的《中华民国宪法 》关于公民权利的规定，比以往任何一部宪法性文件都要具体。但就在该宪法生效的同 一天，国民党政府又公布了《勘乱时期危害国家紧急治罪条例》，1948年5月修正了《 戒严法》，还制定了《动员勘乱时期临时条款》。这些法律规定，只要当局认为有必要 ，便可以相应理由限制公民的各项自由权利。
中华人民共和国时期(1949年以后)
在确立了社会主义制度的中国，也并不意味着所有公民、所有权利在立法上平等。以 公民选举权为例，1953年的中国选举法对农村与城市每一代表所代表的人口数作了不同 规定，即自治州、县为4∶1；省、自治区为5∶1；全国为8∶1。1995年新的选举法即使 有所调整，也仅仅是统一把各级人民代表大会中的农村代表与城市代表所代表的人数改 为4∶1；同时规定，在直辖市、市、市辖区，每一位农村代表所代表的人口数，应多于 市区每一代表所代表的人口数。对于上述不平等现象的存在，邓小平在1953年制定选举 法时曾解释道：“在城市与农村间，在汉族与少数民族之间，都作了不同比例的规定， 就某种方面来说，是不完全平等的，但是，只有这样规定，才能真正反映我国的现实生 活，才能使我国各民族、各阶层在各级人民代表大会中有与其地位相当的代表。”(注 ：《中华人民共和国人民代表大会文献汇编》，中国民主法制出版社，1990年，第131 页。)
除了选举权之外，农民的其他权利也未得到立法的重视。例如，中国的劳动权仅是部 分人的权利，仅是城市户籍拥有者的权利。农民对农田的耕作在法律上不被认为是“劳 动”，因而没有设立农村的劳动权；在受教育权方面，城镇义务教育主要由国家财政投 入完成，而农村义务教育主要由农民自己投入完成；在受保障权方面，国家对社会保障 制度的设立只以部分人受保障为设计主体，受到国家保障的人仅限于特定身份的城镇人 口，其权利范围与劳动权主体相同，而农村广大农民的受保障权以另一种制度对待之( 注：徐显明：《人权的分类及体系》，《中国社会科学》2000年第3期。)。
与立法确认不同主体享有不同权利相伴随的是，中国公民权利的实现也是个逐步扩大 的过程。以公民受教育权的实现为例，1949年以后，中国公民受教育权的实现状况大体 上可以划分为三个阶段：中华人民共和国成立的第一个10年，公民享有受教育权的人数 大大超过以前，发展良好；第二三个10年，因国家经济困难和频繁的政治运动等原因， 公民受教育权的实现程度不如前10年；改革开放以来，公民受教育权的实现水平逐年提 高。具体情况可见表10(注：此表由上海市教科研究院智力开发研究所所长陈国良研究 员提供的数据汇编而成。)。
我们还可以观察相关的比率数字。1998年，占全国人口73%的地区普及了九年制义务教 育；小学学龄儿童入学率由1949年前的20%左右提高到99.3%；初中阶段入学率约达到87 %；全国小学女童入学率已由1949年的15%提高到98.86%，基本上保障了女童接受义务教 育的权利；普通高校在校学生中女性比例由1949年的19.8%提高到38.3%，初中阶段的女 性比例由1950年的26.5%提高到46.5%，小学女生比例由1951年的28%提高到47.6%。
在政治权利方面，享有选举权的公民范围逐步扩大。在1953年的全国基层选举中，被 剥夺选举权的人数占选举地区18周岁以上人口总数的2.82%；而在1981年的第一次全国 县级选举中，被剥夺选举权和不进行选民登记的人数只占选举地区18周岁以上人口总数 的0.03%。另外比较成功的是，中国与世界上大部分国家相比，更加落实了男女同工同 酬的平等权利。1998年，中国女性从业人员为34067万人，占社会总从业人员的48.7%， 高于世界平均34.5%的比例。世界上妇女工资达到男子80%以上的国家只有5个，中国妇 女收入是男子收入的80.4%。
三、权利实现的规律及其制约条件
上述关于中外公民权利的实现状况的考察，印证了前文提出的假设：第一，一部分人 先享有权利，然后再渐进地推而广之。比如在选举权方面，西方国家一般都经过从直接 财产限制和与财产有关的住所限制、教育程度限制、性别限制和民族种族限制，到逐步 减少乃至消灭这些限制的过程；中国也经历过一个相似的过程。在受教育权方面，享有 此项权利的公民人数是逐步增加的。第二，不同种类的权利不是同时实现的，而是错落 有致的。如在教育权方面，大部分欧美国家和中国走的是“先经济、后教育”的道路： 先满足公民的经济权利，然后再满足公民的受教育权利，而日本等国家则是“先教育、 后经济”，政府优先满足公民受教育权利，然后再满足公民的经济权利。另外在西方， 马歇尔认为权利的实现分为“民事权利”(18世纪)、“政治权利”(19世纪)、“社会权 利”(20世纪)等三个阶段(注：刘海年主编《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》 ，中国法制出版社，2000年，第5—6页。)。在1949年以后，中国的权利实现则是经历 了“政治权利”(建国初期公民就享有选举权)、“民事权利”(1986年《民法通则》才 实施)、“社会权利”(20世纪90年代社会保障制度才逐步建立)三个阶段。这两种情况 就是本文所言的“差(权利主体逐步扩大)序(权利种类逐步实现)格局”。
公民权利的享有和实现，与近现代民主政治的发展进程应当是同步进行的。从公民主 体意识、身份、地位和诉求上讲，两者几无二致。民主政治的存在和运行是需要一定条 件的。王沪宁认为民主政治的条件分为前提性条件和运转性条件，前者包括主权国家、 社会一体化、社会成员具备理性等；后者包括：(1)物质条件——地理条件、物质设施 等，(2)经济条件——能够保障社会成员基本生活水平和基本福利的经济制度，(3)法制 条件，(4)智力条件——社会整体的教育水平、社会成员对社会发展各个方面的认识水 平，(5)心智条件，(6)安全条件(注：王沪宁：《民主政治》，三联书店(香港)，1993 年，第120—128页。)。显而易见，在历史发展进程中这些条件不仅制约着民主政治的 运作和实现，也制约着公民权利的享有和实现。
需要进一步讨论的问题是，上述条件中，哪些或哪种是更为主要、更为关键的制约条 件(因素)?联系到本文的主题，问题就是：为什么权利主体逐步扩大，不同种类权利的 实现循序渐进是一个普遍现象?为什么中外立法(不同性质的国家的立法)都曾对这一现 象普遍确认?反复出现的问题，就要从规律上找原因。马克思说：“无论是政治的立法 或市场的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(注：《马克思恩格斯全集 》第4卷，人民出版社，1958年，第121—122页。)“权利永远不能超出社会的经济结构 以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”(注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民 出版社，1972年，第12页。)深入探究每个时期权利实现中的差序格局，不难发现，都 与当时的经济条件密切相关。
(一)公民权利实现的平等与否根本上取决于经济条件
20世纪50年代末期，“莱纳和利普塞特提出了‘一个国家经济状况愈好，它维系民主 制度的可能性愈大’的假说，得到不少证据支持。许多研究者曾用经验数据检验经济财 富与民主化之间的正相关性并得到了证实。博伦和杰克曼曾经使用1960年和1965年两个 年度的政治指标对100多个国家的民主制度的相关因素进行过全面的研究，他们发现， ‘经济发展水平对政治民主有重大影响……’”(注：西摩·马丁·利普赛特、宋庆仁 、约翰·查尔斯·托里斯：《对民主政治的社会条件的比较分析》，仕琦译，载《民主 的再思考》，中国社会科学杂志社编，社会科学文献出版社，2000年，第74—75页。) 这些调查结论同样可用于解释形成公民权利实现差序格局的原因，即丰衣足食的人才有 时间和精力去做一个热心实践自己法律权利的公民。富庶的社会产生健全的权利，健全 的公民才能行使健全的权利。(注：戚渊：《论公民权行使的条件》，载龚祥瑞主编《 宪政的理想与现实——宪法与宪政研究文集》，中国人事出版社，1995年，第103页。)
美国法学教授布莱克也揭示了公民财产与其享有权利之间的相关性。他指出，财产少 的人拥有的法律也少，在大多数社会中，妇女和儿童的财产少于男子的财产，因此保障 妇女和儿童权利的法律也较少；黑人聚集区和贫民窟的法律也按比例地比白人聚集区和 城市郊区的法律要少；工业化社会的法律多于不很发达社会的法律。总之，法律随人口 贫富比例变化，物质境况较好的人们，无论个人、群体、社区或社会，总是有更多的法 律。(注：布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994 年，第23页。)布莱克还指出：“人们很久以来就认识到比较富有的人在法律上的优势 。在各个国家里，法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者，法律帮助那些拥有财产 的人反对没有财产的人。这种烦恼扰人的现象是无法避免的，也是毫无例外的。”(注 ：布莱克：《法律的运作行为》，第13页。)具体而言，较多财产拥有者在如下方面具 有实现权利的优势：
第一，富者在实现政治权利方面具有优势。法律是统治者(社会中的统治阶级，或者称 为强者、执政者)意志和利益的体现，立法者常常运用立法手段将自己的利益诉求转化 为法定权利，用法律规范形式确认自己的政治经济优势地位。这就是立法不平等的实质 和基本功能。
在现实中，富者在实现被选举权方面具有优势的现象并不罕见。现代民主选举是一种 竞选活动，经济实力是基础。因此，竞选必然表现为富者之间的竞争。近年来，伴随着 中国“让一部分人和地区先富起来”政策的实施，一些地方亦出现了“富而为官”的情 况。据笔者调查，某县的763个行政村中，“富而为官”者超过250人，另一个县有62% 的村干部是“富而为官”。类似的情况，在中国各地都不同程度地存在着，在经济相对 发达地区还有继续发展的趋势。
第二，富者在实现经济、社会、文化权利方面具有优势。经济、社会、文化权利的核 心价值是平等，其目的在于最大限度地减少两极分化，实现人与人之间的结果公平。但 是，这类权利是否能成为宪法保护的公民基本权利，是否具有可诉性，在学界有争论， 在不同的国家亦有不同的处理方法。其原因在于这类权利与公民政治权利有所不同，后 者称为消极权利，强调国家的不作为并且能够进入司法程序，获得司法保护和救济；而 前者称为积极权利，其实现要求国家积极主动承担给付、服务和干预职能，没有国家各 种资源的提供，这类权利就难以实现。鉴于经济、社会和文化权利的实现有更强的条件 要求和依赖性，因此联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第2条明确 规定，各个缔约国对该公约承担的义务之一，是“采取步骤，以便用一切适当方法，尤 其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”(注：中国社会科 学院法学研究所编《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版社，1993年， 第11页。)这类权利的实现是一个“逐渐达到”的渐进过程，主要取决于两方面的因素 ，一是国家的政治理念是否愿意承担此项责任，二是国家的经济资源是否能够承担此项 责任。由于有的国家的政治理念排斥经济、社会和文化权利作为法定权利，而将之视为 社会福利，这就在主观上制约了此类权利的保障和实现；由于各国在一定时期内经济资 源、物质力量有限并且分布不均，这就使国家承担保障经济、社会和文化权利的职责面 临着物质基础的制约。
在上述制约条件不变的情况下，穷者的经济、社会和文化权利的实现是不确定的，甚 至是困难的。穷者能否充分实现受教育权、就业权、社会保障权、医疗健康权等权利， 很大程度上只能取决于自己的经济条件，而不是国家的权利救济。但是，富者由于具有 雄厚的经济实力，经济、社会、文化权利的实现自然是不成问题的。美国经济学家萨缪 尔森承认：“今天，较低层的或工人阶层的父母常常无法负担把他们的子女送给商学院 或医学院所需要的费用——这些子女就被排除在整个高薪职业之外。”(注：萨缪尔森 ：《经济学》，中国发展出版社，1992年，第1252—1253页。)中国面临同样情况。以 教育为例，各地义务教育发展非常不平衡。国家教育行政部门根据各省、市、自治区义 务教育发展的不同水平，将全国划分为一、二、三片地区。1998年统计的“普及九年义 务教育”人口覆盖率表明，“一片地区”包括京、津、沪等沿海省市，达到96.4%；“ 二片地区”包括晋、冀、豫等中部及川、陕、渝等部分西部省市，达到81.87%；而“三 片地区”包括蒙、贵、滇、藏等西部省区，仅达到42.26%。(注：《半月谈》(内部版)2 001年第12期，第11页。)这种格局几乎标明地区的富庶程度与受教育权的落实成正相关 关系。
总之，富者在权利的实现方面具有优势，而穷者则处于劣势。这种现状是不合理的， 但眼下人们不可能仅凭主观意志加以整体改变。
(二)由于财政实力制约和经济发展需要，国家在一定阶段只能确认公民收入差距的合 理性
经济发展不平衡规律必然带来一部分地区和行业部门先富起来，使一部分人先拥有行 使权利的物质基础。每个人主观条件的差异，也决定了人们的贫富不均。市场经济是注 重能力的经济，在市场竞争中，即使是大家都处在同一起跑线上，由于家庭背景的不同 、天赋的不同、受教育条件的不同、文化技术水平的不同，等等，都导致人们在生产活 动中地位的不同，从而带来收入的差别。马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知 道；君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。” (注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。)因此，公民能否在立法上实现平 等，绝不是立法者可以随心所欲决定的，至少要受如下两个因素的制约：
第一，受财政实力制约，国家对公民经济、社会和文化方面权利的救济是有限的，不 可能采取平均主义的态度。对公民的政治权利的实现，国家可以采取消极的态度，即不 要去干预。但对公民的经济、社会和文化方面的权利的实现，国家则需要采取积极的态 度，即主动给予救济。显然，救济范围的广狭和救济程度的强弱，不能不受制于国家的 财力。
第二，国家总是按照有利于经济发展的标准，对自己认为能够维护经济发展的群体的 权利给予优先保障。为什么近代西方国家在早期都不实行普选制，而把选举权仅仅赋予 有较多财产和较高文化的男性公民?因为“有恒产者有恒心”，拥有一定财产的人才怕 社会发生动乱而丧失财产，才盼望社会稳定而守住财产。让这些人享有选举权和被选举 权，不愁制定不出稳定社会秩序、促进经济发展的法律。只是当社会富庶了，相对贫穷 的人少了，政权巩固了，才会实行普选制。关于这一点，只要看一看当年美国费城制宪 会议上那些代表的发言就一清二楚了。(注：参加会议的代表大都主张有财产的人才能 当选议员，其中汉密尔顿的话最有代表性：“所有社会都分成少数派和多数派。少数派 包括富人和出身名门之士，多数派包括人民大众。人民的呼声向来就被说成是上帝的呼 声，然而，尽管人家引用而且信奉这一格言，事实上这并不是真理。人民总是扰攘不安 的；他们很少判断或正确做出决定。因而应该使少数阶级在政治上享受特殊的永久的地 位。他们可以阻止多数阶级的骚动，同时因为他们不能在变革上获得利益，他们可以始 终维持政治的修明。”参见查尔斯·A.比尔德《美国宪法的经济观》(商务印书馆，198 4年)第135页。)
为什么中国目前不能做到城乡居民在立法上享有完全平等的权利?这是因为中国是一个 尚未完成现代化的发展中国家，城乡差别依然存在，农民在总人口中居于多数。在选举 权问题上，如果城乡都按同等比例选代表，农民代表无疑多于工人代表，人民代表大会 就可能变成农民占多数的代表大会，这就从根本上违反了中国宪法上规定的人民民主专 政的国体。另外，在工业化进程中，工人阶级是推动先进生产力的力量，农民阶级则是 一般生产力的体现者，后者最终要转变为前者，这是各国现代化的一般规律。在尚未实 现工业化之前，要让所有人都获得并实现相同的权利，是不现实的；即使国家的综合国 力明显提高了，有条件为每个公民经济、社会和文化权利的实现提供平等的立法保障， 由于公民行为能力的个体差异性，也不可能完全平等地享有实然权利。解决城乡权利差 异问题的最终途径是发展经济，消除城乡差别。“消灭城乡之间的对立，是社会统一的 首要条件之一，这个条件又取决于许多物质前提，而且一看就知道，这个条件单靠意志 是不能实现的。”(注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年，第57页。 )
总之，权利实现中的差序格局，是受经济发展规律制约的，具有历史的必然性，任何 国家都是无法超越的。
权利实现中的差序格局，是和现代法治追求权利平等性、普遍性的价值目标相冲突的 。这种冲突的根源在于现代法治和市场经济的对立统一关系。权利实现的差序格局说到 底是由市场经济决定的。市场经济要求的是形式(机会)平等，并不要求实质(结果)平等 。它以拉开人与人的差距为自身存在的前提条件，没有差距就没有市场经济，我们不能 只看到现代法治与市场经济相统一的一面，而看不到其对立的一面。现代法治追求公平 ，市场经济追求效率，公平应当在效率的基础上实现，我们不能为了未来才能实现的权 利普遍性、平等性价值目标，而牺牲现实的市场经济的特性。理想引导现实，但不能代 替现实。不是社会以法律为基础，而是法律以社会为基础。
解决应然权利与实然权利、法定权利与实然权利的冲突，根本依赖于经济的极大发展 ，而不是法学家的一场启蒙运动和立法者的一番变法。一部人权史告诉我们，每一次权 利理论的重大冲突，每一次权利实现的质的飞跃，无一不是经济的巨大进步所致。我们 渴望早日实现所有人的权利的平等，但这取决于经济的发展和综合国力的提高，而不仅 仅是我们的良好愿望。
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