刑罚结构的变迁--对刑法修改的思考(九)_刑法论文

变动中的刑罚结构——由《刑法修正案(九)》引发的思考，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑罚论文,刑法论文,变动论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      中图分类号：D924.13 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2015)05-0005-08

      随着我国社会转型的加快，《刑法》的修改渐显频繁。自1997年系统修订《刑法》以来，迄今为止已颁布了一部单行刑法和9个《刑法修正案》。与前7个修正案和一部单行刑法均只修改了个罪的罪状与法定刑有所不同，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》不仅修改了《刑法》分则中的个罪，而且修改了《刑法》总则的相关规定。这种情况足以说明，刑法对社会转型的反应速度越来越快。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，但其最终目的在于实现对犯罪之刑罚处罚的合理性，刑法也因此被称为“刑罚法规”。因而，每一部刑法修正案的颁布都意味着以往的刑罚设置会发生或大或小的变化。那么，《刑法修正案(九)》将会对我国的刑罚结构产生什么样的影响，我国的刑罚结构将会出现怎样的发展走向？通过对这些问题的研究，不仅能够揭示我国刑罚结构的发展规律，而且有利于正确认识我国现行刑罚结构的基本样态及发展走向，对丰富刑罚理论和指导刑事立法均具有重要的参考价值。

      一、我国刑罚结构的基本样态

      我国学者指出，刑罚结构是指各刑种在刑罚体系的配置比重。迄今为止有四种刑罚结构，即以生命刑和身体刑为中心的刑罚结构、以生命刑与自由刑为中心的刑罚结构、以自由刑为中心的刑罚结构和以自由刑与财产刑为中心的刑罚结构。①显然，第一种刑罚结构主要是指古代的刑罚结构，已经成为历史；后三种刑罚结构在近代以来的刑法规定中都不同程度地得到了体现，实际上形成了当今世界刑罚结构的三种基本样态。

      刑罚结构不仅通过刑法总则规定的刑罚体系、刑罚种类和各种刑罚方法来体现，而且通过刑法分则对个罪的刑罚配置来证实。因而，在判断一国刑罚结构的样态时，必须考虑这两个方面的因素。以此为基准来看，所谓处于中心地位的刑罚，首先是刑法规定的主刑，其次在个罪的刑罚配置上具有普遍性。②详言之，在以生命刑和自由刑为中心的刑罚结构中，生命刑和自由刑不仅是刑法规定的主刑，而且在个罪的刑罚配置中占有很大比重；在以自由刑为中心的刑罚结构中，自由刑不仅是刑法规定的主刑，而且在个罪的刑罚配置上，唯有自由刑的比重远远大于其他刑种；在以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构中，自由刑和财产刑不仅是刑法规定的主刑，而且在个罪的刑罚配置上所占的比重远远大于其他刑种。其中，在以自由刑和生命刑为中心的刑罚结构中，由于在对个罪的刑罚配置上自由刑的比重远远大于其他刑种，死刑也得到了较为广泛的适用，所以该种刑罚结构彰显了重刑主义；在以自由刑为中心的刑罚结构中，由于在对个罪的刑罚配置上只有自由刑的比重远远大于其他刑种，罚金刑还没有成为短期自由刑的替代措施，因而该种刑罚结构体现了刑罚适中主义；在以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构中，由于在对个罪的刑罚配置上自由刑与财产刑的比重远远大于其他刑种，而且财产刑被作为短期自由刑的替代措施得以广泛适用，所以该种刑罚结构表达了刑罚轻缓主义。那么，我国的刑罚结构属于哪一种样态？对此，需要结合我国现行《刑法》的发展历史来分析。

      我国的刑罚结构形成于上世纪80年代初。当时决定刑罚结构形成的法律主要有两部：一是1979年7月6日公布，于1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》；二是1981年6月10日公布，于1982年1月1日起施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1979年《刑法》分则规定了116个犯罪，③其中配置死刑的犯罪有28个；《惩治军人违反职责罪暂行条例》规定了24个犯罪，其中配置死刑的犯罪共有13个。④这样，从广义刑法的角度来看，在“严打”刑事政策施行之前，我国《刑法》规定的犯罪共有140个，其中配置死刑的犯罪有41个，占犯罪总数的29.3%，而且几乎所有的犯罪都配置了以有期徒刑为中心的自由刑。所以，在上世纪80年代初，我国的刑罚结构属于典型的以自由刑和生命刑为中心的刑罚结构，由此充分彰显了重刑主义。之后，随着社会治安形势的变化和“严打”刑事政策的施行，最高立法机关制定了一系列单行刑法，犯罪的总数由此得以逐步增加，配置死刑的犯罪也随之增多。直至1997年《刑法》颁布实施，犯罪总数增加到412个，死刑罪名增加到68个，但配置死刑的犯罪数量占犯罪总数的比例下降到16.5%。在1997年《刑法》颁布实施后至2011年，我国最高立法机关先后颁布了1个单行刑法和8个刑法修正案，新增设犯罪41个，相应废除原有犯罪2个。这样，我国《刑法》规定的犯罪总数就由原来的412个增加至451个，但配置死刑的犯罪数下降为55个，占犯罪总数的12.2%(详见表1)。

      值得注意的是，从1979年《刑法》和《惩治军人违反职责罪暂行条例》颁布到1997年《刑法》颁布这段时间内，我国《刑法》中配置死刑的犯罪数处于持续增长的状态，由原来的41个上升为68个；此后，特别是随着《刑法修正案(八)》的颁布，我国《刑法》中配置死刑的犯罪数则处于下降的状态，由68个下降到55个。但是，配置死刑的犯罪数占犯罪总数的比例一直处于下降趋势，即由原来的29.3%下降到12.2%。

      

      另外一个值得注意的现象是，虽然我国《刑法》一直以来把罚金刑作为附加刑来看待，但罚金刑在个罪的刑罚配置中所占的比重越来越大。1979年《刑法》中，罚金刑主要配置于第三章“破坏社会主义经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”中。其中，在破坏社会主义经济秩序罪中配置罚金刑的犯罪有9个，在侵犯财产罪中配置罚金刑的犯罪只有1个(即故意毁坏财物罪)，在妨害社会管理秩序罪中配置罚金刑的犯罪有10个；在《惩治军人违反职责罪暂行条例》中，立法者没有为任何一个犯罪配置罚金刑。这样，在我国刑罚结构形成的初期，配置罚金刑的犯罪共计20个，占犯罪总数的14.3%。在1997年《刑法》中，配置罚金刑的犯罪多达152个，占犯罪总数的比例约为36.9%。在之后颁布的单行刑法和8个修正案中新增的41个犯罪中，配置罚金刑的就有29个；在删除的2个犯罪中，配置罚金刑的有1个。到2011年，配置罚金刑的犯罪共有180个，约占犯罪总数的39.9%(详见表2)；而且，在配置罚金刑的犯罪中，大部分犯罪的刑罚同时也配置了没收财产刑。

      

      综上所述，我国以自由刑和生命刑为中心的刑罚结构自20世纪80年代初形成以来，随着我国社会转型的加快和刑事立法的发展变化，朝着两个方向发展：一是死刑在刑罚结构中所占的比例越来越小；二是罚金刑在刑罚结构中所占比例越来越大。从刑罚结构的刑罚价值取向来看，我国的刑罚结构在形成之初确实体现了重刑主义，但在之后的发展中重刑主义逐步被淡化。那么，从《刑法修正案(九)》来看，我国的刑罚结构是否继续沿着这两个方向发展？对此，值得进一步分析。

      二、《刑法修正案(九)》对我国刑罚结构的影响

      2014年10月，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》。之后，根据全国人大常委会组成人员和各方面的意见，对草案作了修改，形成了《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》。2015年6月，第十二届全国人大常委会第十五次会议对草案二次审议稿进行了审议。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过的《刑法修正案(九)》共52条，其中第1条至第4条是对《刑法》总则相关内容的修改，主要涉及非刑罚处理方法、死刑缓期执行的法律后果、罚金的执行以及数罪并罚的方法等；第5条至第51条涉及《刑法》分则有关犯罪的修改与增设，除了修改现有犯罪的罪状和增加新罪之外，特别修改了相关犯罪的刑罚配置；第52条属于技术性规定。从整个草案的内容来看，其必将对我国当前的刑罚结构产生重大影响。

      首先，死刑的比重进一步下降。《刑法修正案(九)》取消了《刑法》第151条规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪，第170条规定的伪造货币罪，第192条规定的集资诈骗罪，第358条规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪，第426条规定的阻碍执行军事职务罪，第433条规定的战时造谣惑众罪等9个犯罪的死刑，这9个犯罪的最高刑由原来的死刑降为无期徒刑。与此同时，《刑法修正案(九)》增设了21个犯罪。具体包括：第6条增设了1个犯罪，即为恐怖活动招募、运送人员罪；第7条增设了6个犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义罪，煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度实施罪，强制他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品罪；第19条增设了1个犯罪，即虐待被监护、看护人罪；第23条增设了1个犯罪，即使用伪造、变造的证件、盗用证件罪；第25条增设了4个犯罪，即组织作弊罪，协助组织作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪；第28条增设了1个犯罪，即不履行信息网络安全管理义务罪；第29条增设了2个犯罪，即利用信息网络实施犯罪活动罪和协助利用信息网络实施犯罪活动罪；第32条增设了1个犯罪，即编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情罪；第35条增设了1个犯罪，即诉讼欺诈罪；第36条增设了2个犯罪，即泄露案件信息罪和公开披露、报道案件信息罪；第46条增设了1个犯罪，即利用影响力行贿罪。从刑罚配置来看，这些犯罪的最高刑均为有期徒刑。此外，《刑法修正案(九)》第43条删去了嫖宿幼女罪条款。据此，我国《刑法》规定的犯罪数量将由原来的451个增加到471个，但配置死刑的犯罪的数量将减为46个，占犯罪总数的比例不到10%(见表3)。因而，从《刑法修正案(九)》来看，我国的刑罚结构将继续沿着降低死刑在刑罚结构中地位的方向发展。

      

      其次，罚金刑的地位进一步提升。扩大罚金刑的适用范围是《刑法修正案(九)》的另一个亮点。一方面，通过修改现有规定，对《刑法》第121条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第164条规定的对非国家工作人员行贿罪，第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪，⑤第283条规定的非法生产、销售间谍专用器材罪，⑥第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，第383条规定的贪污罪，第390条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪，第393条规定的对单位行贿罪等13个犯罪增设了罚金刑；另一方面，在增设的21个犯罪中，对为恐怖活动招募、运送人员罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义罪，煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度实施罪，强制他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品罪，使用伪造、变造的证件罪，不履行信息网络安全管理义务罪，利用信息网络实施犯罪活动罪，协助利用信息网络实施犯罪活动罪，组织作弊罪，协助组织作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪，诉讼欺诈罪，泄露案件信息罪，公开披露、报道案件信息罪，为利用影响力行贿罪等19个犯罪配置了罚金刑。至此，配置罚金刑的犯罪由原来的180个增加至212个，占犯罪总数的比例为45%，比原来增加了5个百分点(见表4)。因而，从《刑法修正案(九)》来看，我国的刑罚结构同时将继续沿着提升罚金刑在刑罚结构中地位的方向发展。

      

      最后，刑罚方法与非刑罚处理方法的衔接性得到进一步增强。刑罚结构的基本样态不仅取决于不同种类的刑罚方法在个罪配置上的比重，而且在一定程度上受到刑罚方法与非刑罚处理方法之协调程度的影响。⑦为此，在治理犯罪上，各国刑法在充分使用刑罚方法的同时，也注重对非刑罚处理方法的有效使用，甚至把非刑罚处理方法刑罚化。⑧非刑罚处理方法的广泛使用，不仅可以使刑罚结构具有开放性，而且意味着刑罚结构向轻缓化方向发展。非刑罚处理方法是刑事实证学派提倡目的刑和广义刑事政策概念的结果，反映的是“治理”犯罪而非“惩罚”犯罪的思维方式。在这种思维方式中，对犯罪的反应不再是国家专有的一种权力，而应当由国家和社会共享。正是在这种思维方式指导下，各国看到了非刑罚处理方法在犯罪治理中的独特作用，进而使其成为犯罪治理的重要方法或者刑罚方法的重要组成部分。19世纪后期以来，各国刑法把罚款、吊销营业资格、禁止驾驶等予以刑罚化，正是这种情况的反映。在犯罪治理中，我国刑法历来注重非刑罚处理方法。1979年《刑法》就明文规定了非刑罚处理方法。⑨当时的刑法理论指出，非刑罚处理方法不是刑种，不具有刑罚的性质和作用，它只是处理案件的一种手段，是刑罚的必要补充。它对于衔接、协调各部门法，完善社会主义法制，缩小打击面，扩大教育面，妥善处理案件，预防和减少犯罪，都具有重要意义。⑩1997年《刑法》在沿用1979年《刑法》规定的非刑罚处理方法的基础上有所发展。(11)《刑法修正案(八)》把社区矫正和禁止令作为犯罪治理的重要手段规定了下来，扩大了非刑罚处理方法的范围。(12)《刑法修正案(九)》第1条把“禁止从事相关职业”作为《刑法》第37条之一规定了下来，并分三款对禁止从事相关职业的适用条件、适用主体和期限，违反决定之后的处罚以及与其他法律、行政法规的关系做出了明确规定，进一步扩大了非刑罚处理方法的范围。非刑罚处理方法范围的逐步扩张，使得我国刑法在注重用刑罚治理犯罪的同时，也注重刑罚方法与非刑罚方法的衔接，由此增强了刑罚结构的开放性，更加注重刑罚的社会效果。

      三、对我国刑罚结构的展望

      《刑法修正案(九)》对我国刑罚结构的影响是深远的。它不仅进一步削弱了死刑在刑罚结构中的地位，而且凸显了罚金刑在治理犯罪中的重要性，同时增强了刑罚结构的开放性。从《刑法修正案(九)》对刑罚结构调整的意向来看，我国的刑罚结构将会进一步沿着以下两个方向发展：

      一是死刑的去中心化。自20世纪80年代初以来，我国《刑法》中的犯罪总数和配置死刑的犯罪数的发展变化过程是：配置死刑的犯罪数量属1997年《刑法》最多，其次是至2011年《刑法修正案(八)》颁布实施，再次是《刑法修正案(九)》，最后才是1979年《刑法》和《惩治军人违反职责罪暂行条例》。但是，从配置死刑的犯罪所占犯罪总数的比例来看，最高的则是1979年《刑法》和《惩治军人违反职责罪暂行条例》，其次是1997年《刑法》，再次是至2011年《刑法修正案(八)》颁布，最后是至《刑法修正案(九)》(详见表5)。由此来看，经过30多年的发展，我国《刑法》中配置死刑的犯罪的比重大幅度减少。尤其值得注意的是，《刑法修正案(八)》废除死刑的13个犯罪均属于非暴力犯罪，而在《刑法修正案(九)》废除死刑的犯罪中，如组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪等犯罪完全可能是暴力犯罪。这就意味着，我国刑法已经把废除死刑的触角伸向了暴力犯罪。在这种情况下，依然认为生命刑在我国刑罚结构中占据中心地位，便是不够客观的。

      

      支持死刑在我国刑罚结构中具有中心地位的学者还可能形式主义地认为，死刑仍然被我国《刑法》规定为主刑，死刑的这种地位就决定了其在我国刑罚结构中依然居于中心地位。诚然，我国《刑法》把死刑规定为主刑，而且判断一种刑罚方法在刑罚结构中是否居于中心地位确实需要考虑该种刑罚方法是否被刑法规定为主刑，但我国刑法理论指出，主刑是对犯罪适用的主要刑罚方法，(13)一种刑罚在刑罚体系中被划为主刑或附加刑，是由立法者确认该刑种服务于刑罚目的的作用大小来决定的。一般来说，主刑总是在刑罚体系中居于主要地位，在分则的法定刑中所占比重较大，并在实践中实际适用较多的刑罚。(14)以此观之，虽然死刑被我国《刑法》规定为主刑，但实质上其并不符合主刑的内在规定性。

      不仅如此，与西方国家相比，我国的死刑制度具有明显的中国特色，即规定有死刑缓期执行制度。根据我国现行《刑法》第48条第1款的规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期二年执行。根据《刑法》第50条第1款的规定，判处死刑缓期执行后被执行死刑的条件是“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。《刑法修正案(九)》将此修改为“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”，这使得判处死刑缓期二年执行后再执行死刑的条件更为严格。因而，在我国，所谓判处死刑，实质上是很大一部分被判处死刑缓期二年执行。由于判处死刑缓期二年执行后很难再执行死刑，所以死刑的适用面极为狭窄。由此可见，主张生命刑在我国刑罚结构中占据中心地位的观点，只是看到了死刑的形式，而没有注意中国特色的死刑制度对适用死刑的严格限制。

      因而，从《刑法修正案(九)》来看，我国刑法正在实现死刑的去中心化。在判断死刑在我国刑罚结构中是否处于中心地位时，面临着两难困境：一方面，从死刑在个罪刑罚配置上的比重以及具有中国特色的死刑制度来看，死刑在我国刑罚结构中实难处于中心地位；另一方面，我国《刑法》把死刑规定为主刑，加上死刑属于极刑这一属性，为死刑在刑罚结构中居于中心地位似乎又提供了根据。因而，死刑的完全去中心化，只能是死刑的彻底废除。

      二是罚金刑的中心化。在我国刑法发展过程中，一个不容否认的事实是，罚金刑在个罪刑罚配置中的比例在不断上升。从《刑法修正案(九)》看，我国刑罚结构将继续沿着这一方向发展(详见表6)。那么，这是否意味着在我国刑罚结构中已经确立了财产刑(主要指罚金刑)的中心地位呢？对此，本文持否定态度：一方面，罚金刑依然被我国《刑法》规定为附加刑；另一方面，虽然自改革开放以来罚金刑在个罪的刑罚配置上一直处于上升趋势，但其与有期徒刑在个罪刑罚配置中的比重相比还相差甚远，因而不可能具有“中心”地位。

      

      与我国《刑法》把罚金刑规定为附加刑不同，大陆法系国家的刑法一般把罚金刑规定为主刑。(15)例如，《德国刑法典》把刑罚方法依次划分为自由刑、罚金刑、财产刑、附加刑和附随后果。从逻辑上看，罚金刑和财产刑均属于主刑。《日本刑法典》第9条规定，死刑、惩役、监禁、罚金、拘留和科料为主刑，没收为附加刑。自上世纪70年代以来，西方国家出现了非刑罚化运动，其重要特点之一即是广泛推广罚金刑，以替代监禁刑。罚金刑作为当今许多西方国家刑罚体系中的主刑，已成为刑事司法实践中运用最为广泛和频繁的制裁手段，其适用比例一般已经达到被定罪、判刑的刑事案件的70%以上，在有的国家甚至达到90%以上。(16)例如，在德国，罚金刑是运用最为广泛和频繁的制裁手段。在20世纪开始前，罚金刑还处在自由刑的阴影里，1921年和1924年的《罚金刑法》使其适用范围扩大，后在1975年的刑法改革中，为了限制短期自由刑，罚金刑的适用范围被进一步扩大。同时，立法者将过去的总额罚金制改为日额罚金制。1991年，被科处罚金刑的被判刑人占被判刑人总数的比例高达84%。(17)显然，在西方国家，罚金刑已在刑罚结构中处于中心地位，其刑罚结构属于以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构。相比之下，我国的罚金刑在个罪的刑罚配置上还达不到50%，就此断定我国刑罚结构以罚金刑为中心显然还为时过早。

      然而，不可否认的是，从《刑法修正案(九)》来看，罚金刑确实越来越受到立法者的青睐。这表明，在我国刑罚结构中，罚金刑正在向中心化方向发展。但是，就罚金刑的彻底中心化而言，一方面需要调整我国的刑罚体系，把罚金刑规定为主刑，另一方面需要在个罪的刑罚配置上加大罚金刑的比重。

      在我国刑罚结构形成之初，由于死刑在个罪的刑罚配置上所占的比重较大，因而把当时的刑罚结构界定为以自由刑和生命刑为中心，是比较准确的。从“严打”刑事政策开始施行到《刑法修正案(八)》颁布之前，虽然增加了很多犯罪，而且死刑罪名也随之增加，但配置死刑的犯罪在犯罪总数中的比重不但没有提高，反而有所下降。《刑法修正案(八)》废除了13个非暴力犯罪的死刑，使得死刑在个罪配置中的比重明显下降；同时，罚金刑在个罪刑罚配置中的比重在不断增加。这是我国现行刑罚结构的重要特点。

      从《刑法修正案(九)》来看，废除死刑的触角已经伸向暴力犯罪，这表明我国在降低死刑在刑罚结构中的比重方面加大了力度。将罚金刑更多地配置于贪利型犯罪，彰显了在刑罚配置上注重罪责刑相适应原则和犯罪预防思想。扩大非刑罚处理方法的范围，将禁止从事相关职业作为非刑罚处理方法规定下来，并明确规定其适用条件、适用主体、期限、违反决定的处罚、与其他法律或行政法规竞合的处理等，凸显了我国刑罚结构的开放性和实效性。

      自1979年以来，我国《刑法》规定的犯罪总数一直在上升，至《刑法修正案(八)》颁布，配置死刑的犯罪数由上升转变为下降，但其在犯罪总数中的比例一直处于下降趋势。特别是从《刑法修正案(九)》废除暴力犯罪的死刑来看，我国刑法正在实现死刑的去中心化。与此同时，虽然罚金刑在个罪刑罚配置上的比重还远不如有期徒刑，因而在我国刑罚结构中还难以获得“中心”地位，但从立法者对待罚金刑的态度来看，我国的刑罚结构正在实现罚金刑的中心化。这一切均表明，我国的刑罚结构已经迈向刑罚适中主义，正朝着刑罚轻缓主义的方向发展。

      ①参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第54页。

      ②显然，这种判断基准难以适用于死刑。一方面，死刑被认为是最严厉的刑罚方法，立法上的个别死刑往往重于具有普遍性的自由刑，更不用说其他刑罚方法；另一方面，在很多国家废除死刑的国际背景下，保留死刑本身就使得刑罚的人道性受到了怀疑。

      ③1979年《刑法》颁布实施后，我国最高司法机关并没有做出有关罪名的司法解释，因而关于罪名的解释主要是学理解释。由于学者们对刑法分则条文的规定存在不同认识，所以对罪名的解释也不统一。本文根据高铭暄教授的《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》(北京大学出版社2012年版)一书，将1979年《刑法》规定的犯罪统计为116个。

      ④本文对《惩治军人违反职责罪暂行条例》规定的具体犯罪数量和死刑配置情况的统计依据是赵秉志教授主编的《中国特别刑法研究》。详见赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第754—798页。

      ⑤1997年《刑法》第280条第3款规定的罪状是“伪造、变造居民身份证”，而《刑法修正案(九)》第22条将这一罪状修改为“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”。由此，原罪名“伪造、变造居民身份证罪”将被“伪造、变造、买卖用于证明身份的证件罪”取代。

      ⑥1997年《刑法》第283条规定的罪状是“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”，而《刑法修正案(九)》第24条将这一罪状修改为“非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材”。由此，原罪名“非法生产、销售间谍专用器材罪”将被“非法生产、销售间谍、窃听、窃照专用器材罪”取代。

      ⑦本文所说的非刑罚处理方法，包括法定的非刑罚处理方法和非法定的非刑罚处理方法。其中，法定的非刑罚处理方法包括《刑法》规定的非刑罚处理方法和其他法律规定的非刑罚处理方法。

      ⑧例如，根据《德国刑法典》第44条第1款的规定，犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或罚金刑的，法院可禁止其于街道驾驶一切或特定种类的机动车，其期限为1个月以上3个月以下；在一定情况下吊销驾驶执照的，通常可命令禁止驾驶。此规定就是将以往属于非刑罚处理方法的“禁止驾驶”刑罚化了。

      ⑨1979年《刑法》第31条规定了赔偿经济损失，第32条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及由主管部门予以行政处分。

      ⑩参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第三卷)，中国人民大学出版社1994年版，第173-174页。

      (11)1997年《刑法》第36条第1款不但沿用了1979年《刑法》第31款的规定，而且第2款规定了“民事赔偿优先原则”，第37条沿用了1979年《刑法》第32条，并把行政处罚作为非刑罚处理方法规定了下来，同时把原来的“免予刑事处分”改为“免予刑事处罚”。

      (12)我国刑法理论一般认为，我国刑法中的非刑罚处理方法仅限于《刑法》第36条和第37条的规定。对禁止令和社区矫正的性质，则存在较大分歧(参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期)。本文认为，从性质上讲，刑法中的处罚方法无非就包括刑罚方法和非刑罚处理方法。既然《刑法》第32条规定刑罚包括主刑和附加刑，第33条和第34条又分别规定了主刑和附加刑的种类，那么除刑罚方法之外的所有处罚方法就均属于非刑罚处理方法。

      (13)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第230页。

      (14)参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第467页。

      (15)应当注意的是，从大陆法系国家的刑法规定来看，财产刑的概念有广义和狭义之分。广义的财产刑是指以剥夺财产为内容的刑罚方法的总称，包括以“财产刑”命名的财产刑和不以“财产刑”命名但实质上属于以剥夺财产为内容的刑罚方法，如罚金、科料、没收等；狭义的财产刑仅指以“财产刑”命名的刑罚方法，如《德国刑法典》第43条a规定的财产刑。本文是在广义上使用财产刑概念的。

      (16)参见卢建平：《刑事政策学》(第二版)，中国人民大学出版社2013年版，第74—75页。西方国家均实行罪刑法定原则，罚金刑的适用以法律的明确规定为前提。因而，罚金刑的高适用率必然以个罪罚金刑的高配置率为前提。

      (17)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第927页。

标签：刑法论文;  刑法修正案论文;  法律论文;  古代刑罚论文;