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[中图分类号]DF525[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2012)04-0067-06
借款合同是我国合同法确立的典型合同之一，不过，由于其具有较强的实务性与技术性，理论上鲜有关于该合同的研究成果。而实际上，借款合同中也有若干重要的基础性问题需要在理论上加以阐释。本文不揣浅薄，仅对借款合同的诺成性或实践性问题作出阐释，以期准确厘定借款合同的性质，为该制度的妥适适用，乃至未来的立法完善贡献绵薄之力。由于我国合同法将借款合同类型化为金融机构借款合同与自然人借款合同，本文也按此一分类分别阐述。
一、金融机构借款合同是诺成合同还是实践合同
(一)域外法
1.明确采诺成性或实践性的立法
在罗马法时代，交易并不频繁，而消费借贷多为无偿，为保护贷与人利益，遂将消费借贷设定为实践合同，以使贷与人在将其所有之物借与他人时能多加考虑。①受其影响，后世的法国民法第1892条、奥地利民法第983条、日本民法第587条、俄罗斯民法第807条第一项均将消费借贷规定为实践合同。②
与此有异，一些国家或地区则将消费借贷明定为诺成合同。在瑞士，《瑞士债务法》第312条规定，“贷与人因消费借贷，负有移转一定数额金钱或其他代替物之所有权；借用人负有返还同一品质、数量、种类之物之义务。”显然认为消费借贷为诺成合同。《越南民法典》第467条、《埃塞俄比亚民法典》第2471条亦同。
2.变动中的立法
在德国普通法上，通说长期认为消费借贷为要物合同。1896年德国民法典颁布，该法第607条第1款规定，“作为贷款受领金钱或者其他可替代物的人，对贷款人负有以相同种类、品质及数量返还受领物的义务。”学理上对该条款的理解存在着分歧。学者Esser、Larenz、Medicus、Canaris等人主张“诺成契约说”。如Medicus指出，有关各种契约类型的规范，一开头就列举该契约类型当事人的典型义务，第607条第1款却并未遵循这种模式。它对贷与人的义务三缄其口。对于借用人，条文也只是说，他因为贷与人金钱或代替物的贷与，而负担同类物的返还义务。表面看来，承诺是以贷与物的受领为基础的，似乎只有受领人才负有还本或付息义务，似乎和“要物契约说”相吻合。但是，按照德国民法第305条，任何契约均可为诺成契约，因此“要物契约说”在当今就欠缺充分的理由，而且立法者也不是想通过第607条第1款，将“要物契约说”规定下来，而是要表明“没有付出就没有偿还”。不过，实践中仍固守实践合同说。③2002年1月1日生效的德国债法现代化法则不仅明确区分金钱借贷与实物借贷，而且明确采取诺成合同说。该法第488条第1款规定，“因消费借贷合同，贷与人负有向借用人提供约定数量金额的义务。借用人负有支付所欠的利息，并在到期时偿还所借消费借贷的义务。”第607条规定，“因实物借贷合同，出借人负有向借用人转让约定的可替代物的义务。借用人负有支付借贷报酬及在到期时偿还同样种类、品质和数量的借贷物的义务。本节的规定不适用于金钱的转让。”由于贷与人负有向借用人提供约定数量金额的义务，而出借人负有向借用人转让约定的可替代物的义务，因此，金钱借贷合同与实物借贷合同均为诺成合同。
3.模棱两可的立法
在我国台湾地区，修正前的“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件，该地区通说据此认为消费借贷为要物合同，但非属于严格意义的要物合同。[1]由于该条未使用“交付而成立”，而使用“交付而生效力”的用语，立法者担心人们误认消费借贷为诺成合同，遂将该条删除，并将第474条第1款修改为“称消费借贷者，谓当事人一方移转金钱或其它代替物之所有权于他方，而约定他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。”以明确承认消费借贷合同的要物性。④不过，该地区民法于第475-1条又确立了消费借贷预约制度，该条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其它报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第四百六十五条之一之规定。”台湾地区“民法”一方面规定消费借贷为实践合同，另一方面又规定消费借贷预约，虽有学者认为后者可缓和消费借贷的要物性，[2]但从实质而言，由于借用人可以预约为基础请求贷与人完成缔结消费借贷主契约的行为，包括消费借贷的意思表示与标的物的交付，[3]因此，规定要物契约之预约在履行前即发生效力或预约之撤销权受有消灭事由的限制等皆与要物规定的意旨冲突，“其立场不无自相矛盾”，[4]“只会使法律系统的建构发生冲突。”[5]
4.与诺成性或实践性有关的性质问题
在合同的性质上，诺成、实践合同的分类与双务、单务合同的分类具有高度的关联性，因此，明晰借款合同诺成性或实践性性质之余还有必要阐明其双务或单务合同的性质。对消费借贷采诺成性的立法，其消费借贷往往是双务合同；对消费借贷采实践性的立法，其消费借贷往往是单务合同。惟值得注意的是，我国台湾地区学者对附利息的消费借贷是双务合同还是单务合同存在着不同的观点，该地区通说采取单务合同说。[6]其原因在于，由于民法规定消费借贷为实践合同，据此，仅借用人一方负担返还与支付报偿的义务，贷与人虽应交付其物于他方，然而此种交付乃是消费借贷合同的生效要件，并非负担债务，故属于单务合同。即使贷与人可能负标的物瑕疵担保责任，但该义务与借用人支付报偿义务不具有对价关系，也不影响其单务合同的特性。[7]不过，亦有观点认为，“在消费借贷，贷与人亦负有义务，即应将金钱或其他代替物让与相对人使用，而且为一种继续性的给付，与出租人之应将不代替物让与承租人使用，殆无不同。借用人所以支付利息，乃在获得金钱或其他借贷的使用收益，论其实质，与承租人支付租金以获得租赁物的使用收益，应属相同。准此以言，附利息的消费借贷应解为系属双务契约。”[8]
(二)我国大陆法上金融机构借款合同的定性
我国合同法未明确规定金融机构借款合同的诺成性或实践性。不过，近代以降民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，即除非法律对某合同之实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立”；第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第12章，立法并未对金融机构借款合同之实践性做出特别规定，即合同法并未如其第210条那样专门将自然人之间借款合同规定为实践合同，因此，关于金融机构借款合同之性质自应适用合同法总则之规定，即金融机构借款合同具有诺成性。
由于我国合同法认金融机构借款合同为诺成合同，而诺成合同往往同时为双务合同，因此，在其单务或双务性上，该合同属于典型的双务合同。
将消费借贷规定为要物合同，固可发挥警告功能，⑤使双方当事人在交付标的物前能有考虑斟酌的机会，但同时也戕害交易安全。因此，理论上有谓，“民法规定之要物行为，因为背负历史之包裹，以致不切实际。要物行为之精华早已遁离民法。”[9]甚或主张，“财产性的契约应均予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”⑥我国合同法将金融机构借款合同定性为诺成合同，不仅凸显了“(自由)意志”因素的独立性，契合了主体性(subjectivity)这一堪称奠基石的现代社会原则，⑦而且满足了交易迅捷的要求，在世界范围内是具有先进性的立法。
二、自然人之间借款合同是诺成合同还是实践合同
自然人之间的借款合同是指双方当事人均为自然人的借款合同。我国合同法第211条前段规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”据此，在我国，自然人之间的借贷合同以无偿为原则，以有偿为例外。⑧
对自然人之间的借款合同，我国合同法第210条规定，“自贷款人提供借款时生效。”该条明定自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效，“提供借款”究竟是自然人借款合同的成立要件还是有效要件？⑨对此，我国有学者认为，“对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同‘成立’了但‘不生效’，而应该解释为其‘不生效’其实就是因为其‘不成立’。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的‘成立要件’。”⑩
其实，诚如黄茂荣教授所言，“关于契约之要物要件的规定方法，可将之建入成立要件或效力要件……以契约关系之发展论，建入于成立要件的介入强度大于建入于效力要件。盖建入于成立要件时，如不具备要物要件，契约根本不成立，除非法律有以履行来治愈要物欠缺的明文规定，其合意是不能产生契约效力的；反之，建入于效力要件者，其契约纵不具备要物要件还是成立。只是债务人得利用不履行来阻止契约生效。自始使契约因不满足要物要件而不成立，或容许债务人得利用不履行来阻止契约生效，是要物契约所以具有赋予悔约权之作用的机制所在。其中尤以建入于效力要件之悔约的意味最为清楚。”[10]因此，要物要件既可作为合同的成立要件，也可作为合同的有效要件，端视立法者的如何选定而已。虽然合同法第210条要求自然人之间借款合同应履行要物要件，在立法论上诚值商榷，下文也将予以阐述，但既然该条明定借款合同“自贷款人提供借款时生效”，则应将该条所确立的要件解释为“有效要件”。不过，无论是将该条所确立的要件解释为“成立要件”还是“有效要件”，自然人之间的借款合同属于实践合同殆无异议。
(一)对自然人之间借款合同实践性的反思
将自然人之间的借款合同确定为要物合同固为合同法第210条所明定，但一概将自然人之间借款合同规定为实践合同，却也不尽合理，还有若干值得反思之处。
首先，实践合同往往与无偿合同相关，将自然人之间借款合同定性为实践合同是基于该合同无偿性的考虑。在无偿的借款合同中，通过严格借款合同的成立要件，使贷款人在合意达成后交付标的物前能有机会考虑斟酌是否成立借款合同，借警告功能的发挥，以保护贷款人的利益，然而，并非所有自然人之间的借款合同均为无偿合同，自然人之间的借款合同为有偿合同毋宁更为普遍，在有偿的借款合同中，并无特别保护贷款人的理由，自不宜采取实践性的观点。
其次，一体确认自然人之间借款合同为实践合同不仅损害合同自由，而且有违比例原则。根据合同自由原则，合同借当事人合意即可成立并原则上具有法律效力，若要对此创设例外，应有其所欲达成的立法目的，并有其实质理由。“国家为更高的价值或公益而为强制或干预时，应有正当理由。”[11]不仅如此，强制或干预的措施、程度应与所欲达致的目的保持一致，此为比例原则的当然要求。将无偿借款确认为实践合同虽限制了借款合意的拘束力，但在保护贷款人上或可言之成理，(11)而将有偿借款确认为实践合同则难以提供正当理据，质言之，合同法第211条不当扩大了要物性理论的射程距离，而且构成对比例原则的违反。
再次，在有偿的借款合同，实行借款合同的要物性，势必会损害借款人的利益。若借款合同的成立需要践行交付借款的要件，则在达成借款合意后，亟需融资的借款人无任何依据可请求贷款人交付借款，只能够痴痴等待贷款人主动交付借款，难以达成欲成立借款合同的目的。此际，即使借款人遭受损失，也只能如《魁北克民法典》第2316条所规定的那样，“允诺人不履行出借允诺的，允诺的受益人仅有权向允诺人主张损害赔偿。”即要求贷款人承担缔约过失责任而已，此对借款人殊为不利。
最后，即使对无偿的借款合同而言，立法也完全可以将其规定为诺成合同，并通过相应的制度设计，即采取优遇无偿贷款人利益的措施来实现双方当事人之间的利益衡平。如瑞士债务法将消费借贷规定为诺成合同，并于第316条规定：借用人丧失支付能力的，贷与人得拒绝给付。(12)此种类似于赠与人穷困抗辩权的权利赋予使贷与人的利益确获保障。上述主张并非基于论者恣意，在我国法制下尤有深意，乃是出于与我国现行法上有关赠与合同制度相契合的考虑。我国合同法将无偿合同的典范——赠与合同确认为诺成合同，并通过赋予赠与人任意撤销权、法定撤销权、穷困抗辩权，严格赠与人违约责任的归责原则，减轻赠与人赔偿责任的范围等方式优遇赠与人，与那些将赠与合同确认为要物合同或要式合同的立法相较，有异曲同工之妙。无论是无偿的借款合同还是赠与合同，均属无偿合同无疑，制度设计上的价值判断亦无异，但我国合同法在其诺成性或实践性上差异悬殊，此种差别待遇的理据何在，实在令人困惑。
概而言之，我国未来立法即使不能放弃自然人之间借款合同实践性的观点，也宜缓和自然人之间借款合同的实践性，至少应对有偿的自然人之间的借款合同采取诺成性的观点。
(二)缓和自然人之间借款合同要物性的措施
为了减少自然人之间借款合同被定性为要物合同的弊端，可以考虑采取以下措施缓和其要物性：
第一，根据合同自由原则，应允许当事人约定成立诺成的借款合同。(13)自然人之间在订立借款合同时可以约定，当事人达成合意即可成立借款合同。此际，该合同无须贷款人提供贷款即可有效成立，惟该合同已不能被称为“借款合同”，而属于无名合同。(14)
第二，将当事人之间贷款的合意解释为借款合同预约，“如是，则消费借贷双方当事人，可基于其同时为消费借贷预约当事人之地位，请求他方完成消费借贷契约生效之必要行为，不失为解释上可行之方法。”(15)
第三，承认“准借款合同”的有效性。(16)准借款合同是指当事人一方对他方负有给付金钱的义务，而约定以其作为借款合同的标的物所成立的借款合同。如买受人甲对出卖人乙负有给付10万元价款的义务，甲乙约定，甲不再交付该笔价款，而以其作为借款合同的标的物，成立10万元的借款合同。该合同订立后，乙无须交付10万元即可与甲成立借款合同，甲则不再有立刻支付买卖价款的压力，对当事人殊为便利。惟如何处理原债务与准借款合同债务之间的相互关系颇值思虑。一般认为，为担保原债务而成立的保证合同、抵押权等，在借款合同关系中可继续存续；针对原债务而发生的同时履行抗辩等抗辩权，固然应依据当事人的意思个别加以判断，但原则上因此类抗辩权与借款合同的性质不符，在准借款合同中不得主张。至于原债务与准借款合同债务的诉讼时效，则应分别计算。[12]
①古罗马法下，有契约强制而无契约自由。受诉讼保护的契约，局限于以特定方式所成立者(如问答契约，Stipulation)或因物之交付而发生的返还义务，或法务官所认许的特定种类的诺成契约(如买卖、租赁、承揽等)，罗马法中所谓mutuum的消费借贷并未包括将来应交付借用物的约定(pactun de mutuo dando)或利息的约定。利息的约定须另以问答契约的方式为之，方具有诉求力。准此以言，罗马法中mutuum的消费借贷与现代法所理解的消费借贷的概念并不相同。罗马法中mutuum的消费借贷仅使借用人负有返还借用物的义务，故mutuum的所谓消费借贷契约的要物性之机能，乃在赋予贷与人有物的交付请求权。参见陈自强《法律行为、法律性质与民法债编修正(下)》，载《台湾本土法学杂志》第6期，14页。
②参见所列法典条文规定。
③Medicus，SchuldrechtⅡ，8.A.，Rn.287。转引自张谷“借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二百一十条为中心”，载http://www.civillaw.com.cn.访问时间：2011年3月28日。
④其修正理由为：“我国民法规定之消费借贷，通说认为系要物契约，于当事人合意外，更须交付借用物始能成立。惟依现行法本条及次条合并观察，易使人误认消费借贷为诺成契约，而以物之交付为其生效要件。为免疑义，爰修正如上。”
⑤曾世雄教授主张，要物行为存在的因由有三：交易上之习惯、供需上之理由或制度上之考虑。参见曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年，175-176页。
⑥董安生教授主张，“严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交易来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成。脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的实质。只有诺成行为才反映这一实质。”参见董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年，5页。
⑦黑格尔认为，现代以主体性的自相关结构(a structure of self-relation)为普遍标志。他指出，“现代世界的原则就是主体自由，也就是说，存在于精神整体之中的一切本质方面，都在发展过程中达到它们的权利。”参见黑格尔《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1961年，53、291页；“我们时代的伟大在于承认了自由、精神财富、精神本身是自由的，并且承认精神本身便具有这种自由的意识。”参见黑格尔《哲学史讲演录》(第四卷)，贺麟等译，商务印书馆，1978年，254页。美国学者多尔迈指出，自文艺复兴以来，主体性就一直是现代哲学的奠基石。参见多尔迈《主体性的黄昏》，万俊人译，上海人民出版社，1992年，1页。哈贝马斯指出，“现代性首先是一种挑战。从实证的观点看，这一时代深深地打上了个人自由的烙印，这表现在三个方面：作为科学的自由，作为自我决定的自由，还有作为自我实现的自由。”参见《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，上海人民出版社，1997年，122页。
⑧《葡萄牙民法典》第1145条规定，“一、当事人得约定以支付利息作为消费借贷之回报；对消费借贷之性质有疑问时，推定其为有偿。二、即使消费借贷非以金钱为标的，涉及利息之事宜仍须遵守第559条之规定，且在借用人处于迟延之情形下，亦须遵守第806条之规定。”我国《澳门地区民法典》第1072条与此相同。《魁北克民法典》第2315条规定，“消费借贷推定为无偿，但有相反约定或为金钱借贷的除外。如为金钱借贷，推定为有偿。”这些立法明定金钱借贷以有偿为原则，与我国合同法第211条的规定显然不同。不过，考虑到这些立法均为对消费借贷的一般规定，而我国合同法第211条系专针对自然人之间的借款合同而设置的规定，此种差异也是自然的。与合同法第211条颇为类似的是《越南民法典》，该法第467条规定，“财产借贷合同是……只有在双方商定或法律有规定的情况下才需要支付利息的协议。”
⑨交付标的物究竟是实践合同的成立要件还是有效要件，在各国民法理论上素有争议。传统上多采成立要件说。其理由谓略：第一，要物行为系罗马法之遗物。从罗马法着手，交付应作为成立要件而非生效要件。“要物契约中物之交付，实为法定方式之代替，其根本意义，与方式之履行无异也。”“要物行为之物之交付，要式行为之方式履行，就其历史沿革而言，与现代之意思表示原处于同一地位，而就其本质而言，亦仅为意思表示之另一方法：普通之言语表示意思者，今以书面或其他方式，或物之交付表示之而已。故如其未有方式之履行或物之交付，与未有意思表示同，法律行为亦为不成立。”参见王伯琦《法律行为之无效与不成立》，载王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年，246、248页。第二，如果将之作为生效要件，则与一般附停止条件的法律行为无异。参见曾世雄《民法总则之现在与未来》，174页。但各国民法法条并未严格规定“交付标的物”合同始“成立”，而是规定为“交付标的物”合同始“有效”或“生效”。由此使有效要件说获得明确的立法上依据。对此问题，王泽鉴教授则主张，“无论是成立要件还是有效要件，其效果并无不同，盖无论其为不成立还是不生效力，于物之交付前，当事人均不能主张契约上的权利。”参见王泽鉴《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社，2001年，124页。
⑩参见张谷“借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二百一十条为中心”。
(11)不过，即使对无偿借款合同的要物性，黄茂荣教授也采取反对立场，他认为，“无偿的消费借贷应回归关于一般无偿契约的基本立场：容许债务人任意撤销。”参见黄茂荣《债法各论》(第一册)，中国政法大学出版社，2002年，110页。张谷教授也采取此项见解。他指出，赠与合同与无偿借款均为无偿，但合同法并未将赠与确认为实践合同，而是在确认为诺成合同的前提下，通过任意撤回权(合同法第186条)、特别撤销权(合同法第192、193条)、抗辩权(合同法第195条)等规定作出具体安排，这为建立自然人之间无偿借款合同与赠与合同的“统一论”开辟了道路，立法者对两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。参见张谷“借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二百一十条为中心”。
(12)《德国民法》第610条规定，“如果合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”对此，虽有德国学者解释为消费借贷预约，但亦有部分学者认该规定属于诺成消费借贷中贷与人的撤销权。
(13)我国《合同法》第367条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”该条虽明定保管合同为要物合同，但同时亦允许当事人作出背离保管合同要物性的约定。合同法第210条虽未如该条设置但书，但若认合同法第210条为任意性规定，则完全可作出类似解释。我国有学者主张，对自然人之间借款合同的立法规制，应明确其任意性规范属性，参见郑永宽《要物合同之存在现状及其价值反思》，载《现代法学》，2009年，第1期。
(14)在我国台湾地区，由于消费借贷为要物合同，理论上对有无必要承认诺成的消费借贷存在不同观点。通说认为在合同自由原则之下可承认诺成的消费借贷契约，惟邱聪智教授认为，诺成的消费借贷“如可成立，则要物契约于民法上将丧失存在空间；是否无背民法立法政策，不无可议。因之，吾人法律感情虽认同此说，但面对法律解释论，仍感惶恐。”参见邱聪智《债法各论》(上)，台湾：三民书局，1994年，542页。
(15)不少立法承认消费借贷预约，并对消费借贷预约失效或撤销事由作出特别规定，如“台湾地区民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其它报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第四百六十五条之一之规定。”《日本民法》第589条规定，消费借贷预约，因当事人一方受破产宣告而失其效力。《意大利民法》第1822条规定，消费借贷预约之贷与人，于他方当事人财产状况显有返还困难，且不提出相当担保者，得拒绝预约债务之履行。反面言之，若不具备这些撤销或时效事由，则消费借贷预约可发生效力。
(16)一些立法明确规定了准消费借贷。如修正前的《德国民法典》第607条第2款规定，“因其他原因对金钱或者其他可替代物负有债务的人，可以与人约定，将金钱或者物作为贷款所负的债务。”《日本民法典》第588条规定，“非因消费借贷而负金钱或其他物的义务时，如当事人相约以该金钱或物为消费借贷标的，则消费借贷视为成立。”我国“台湾地区民法”第474条第2款规定，“当事人之一方对他方负金钱或其它代替物之给付义务而约定以之作为消费借贷之标的者，亦成立消费借贷。”
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