完善食品安全刑事责任立法的思考，本文主要内容关键词为：食品安全论文,刑事责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2007)05-0186-04
目前，我国食品安全问题严峻，大量的不安全食品严重威胁着广大消费者的身体健康与生命安全，而刑法并没有充分发挥其对食品安全的保护功能。特别是在全球重视食品安全问题的形势下，各国纷纷出台各项制度和措施来保护食品安全，有些制度和措施是值得我们借鉴的，然而如何建立与完善和这些制度、措施相适应的刑法保护措施，则是值得我们探讨和研究的问题。
一、建立与缺陷食品召回制度相应的刑事规制
缺陷食品召回是发达国家保护食品安全的一项较为成熟的法律制度。缺陷食品召回制度是指食品生产者、经营者发现不安全食品、食品安全事故隐患或者发生食品安全事故时，负有停止生产、召回缺陷食品的义务。对于缺陷食品的召回制度，虽然我国没有明确的立法予以确认，但相关规定中对这一制度是采取肯定态度的，而且随着《缺陷汽车产品召回管理规定》在我国首次确认了缺陷产品的召回制度后，缺陷食品的召回制度必将很快予以确立。这必然涉及生产者、经营者如违背缺陷食品召回义务构成犯罪的，应如何承担刑事责任的问题。
根据不作为犯罪的刑法理论，当行为人的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人就负有以采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。若不履行而发生严重危害结果，就构成不作为犯罪。在司法实践中，将发生食品安全事故后，食品生产者、经营者及时销毁、停止销售和召回可疑食品的积极行为，曾作为刑罚裁量时酌定从轻处罚的情节，这在一定程度上对防止危害结果进一步扩大起到积极的控制作用。但是，根据不作为犯罪的刑法理论，食品生产者、经营者违反缺陷食品召回义务规定的行为本身就已构成犯罪，采取相应的有效措施排除危险或防止危害结果的发生（扩大），是生产者、经营者应履行的义务，不应属从宽处罚的情节，若不履行该项义务应追究其不作为犯罪的刑事责任。应区别具体情况作如下规定：
第一，当食品生产经营者发现不安全食品、食物中毒事故隐患、食品安全事故隐患时（可以是自己发现的，也可能是接到有关部门的通报，即先行行为还没有构成犯罪），未立即停止生产销售，未采取措施召回不安全食品，由此造成人员伤亡或其他严重后果的，应以相关的罪名定罪处罚（生产、销售不符合卫生标准食品罪或销售有毒有害食品罪）。因为，行为人在明明发现了不安全食品、食品中毒事故隐患、食品安全事故隐患后，对其所能产生的危害结果已经预见，却不采取相应防止措施，放任危害结果的发生，其主观上已具备了犯罪故意心理；客观上因其不采取积极的救助措施而导致食品中毒事故、食品安全事故的危害结果发生，已具备了构成犯罪的主、客观要件。
第二，当食品的生产者、经营者所生产或经营的不安全食品，已发生了食物中毒事故或食源性疾患时，而未采取相应措施召回不安全食品或因未及时召回而使危害结果进一步扩大的，因其先行行为已构成犯罪，未履行召回义务行为，可作为从重处罚的情节；如因未召回缺陷食品而使危害结果进一步扩大的，可以结果加重犯处罚。这样，既坚持了罪刑相适应的原则，又强化了生产经营者召回义务，有利于对食品安全的保护。
二、完善与食品安全预警制度相适应的刑事责任
发达国家保护食品安全的一个重要经验是建立食品安全风险的监测、预警制度。即由相关的政府职能部门负责组织和实施的，对食源性疾患、食品污染以及食品中有害人体健康的其他因素进行监测，一旦发现食品安全事故隐患或食品安全事故时，应及时发出预警信息，并及时采取预防和控制措施。此项制度的有效实施，需要各政府职能部门及工作人员恪尽职守，积极履行相应的职责，因而，与此项制度相适应，刑法也应对各政府职能部门及工作人员，在风险监测、预警和控制过程中因玩忽职守、行政不作为而造成严重危害后果时所应承担的刑事责任做出明确规定。
刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪，构成本罪的前提条件是：国家机关工作人员负有履行某种作为义务的职责；构成本罪的实质性条件是：因不履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。如果我国建立了食品安全预警制度，各地方政府及相关职能部门就负有了履行相应作为义务的法定职责，如果地方人民政府接到国务院卫生主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府发出的食品安全风险预警后，未能采取相应的预防和控制措施，造成重大人员伤亡或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应以玩忽职守罪追究刑事责任。同样，县级以上地方人民政府负责食品监督管理的部门未履行监督管理职责，发现食品安全事故隐患未及时采取救治控制措施的；未设立专门部门人员负责信息管理工作的；未及时对食品安全信息报告进行核实、分析的；未及时向食品生产经营者和医疗机构通报食品安全信息的；接到重大食品安全事故报告未及时报告当地人民政府和上级部门的；如果因此造成重大人员伤亡或者其他严重后果，也应当追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员玩忽职守的刑事责任。但问题是：刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪具有通用性，可适用于所有的国家机关工作人员失职犯罪行为，而食品安全监控失职犯罪行为的社会危害性具有一定的特殊性，刑法第三百九十七的规定并不能完全适用于食品安全监控失职的犯罪行为。如玩忽职守罪的立案标准是：造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的等。而由食品安全监控的失职行为引发的食品安全事故或食源性疾患，未必一定立即发生人员伤亡后果，特别是食源性疾患对人体的危害具有长期性，或有一定的潜伏期，可能会在未来某一时期致使受害者死亡或者伤残。此外，将构成犯罪的标准仅限于造成人员伤亡或经济上的损失也不完全适合食品安全监控失职犯罪行为，相关的国家机关工作人员在食品安全的风险监测、预警和控制过程中因玩忽职守而导致食物中毒事故未及时得到有效控制而使事故范围扩大，中毒人数众多，使人们产生恐慌心理，对人们的工作或生活秩序会产生严重的影响，其社会危害性并不亚于经济损失。因此，鉴于食品安全监控失职行为社会危害的特殊性，在刑事立法中有必要将其规定为独立的罪名，并根据食品安全监控失职行为社会危害性的特点，制定出符合实际的立案标准，即：造成人员死亡或残疾的，不局限于重伤3人以上，轻伤10人以上；造成严重的食物中毒事故或严重的食源性疾患的；并将严重影响人们的正常生产、生活秩序的也作为构成犯罪的条件之一。
三、完善与食品许可证制度相适应的刑事责任
国家为保证食品质量与安全，已对食品的生产和经营采取了准入制度，即必须持有生产许可证、卫生许可证才能进入市场。实践中，有的生产者或经营者出于某种私利而出卖、出租或出借食品生产许可证、食品卫生许可证给无生产经营主体资格的人使用，上述行为为不安全食品的生产提供了合法的庇护手段，对有害食品犯罪起到推波助澜的作用，严重干扰了政府职能部门对食品质量的监督、管理秩序，情节严重的应追究其刑事责任。
刑法第二百二十五条规定了非法经营罪，该罪的本质特征是：违反国家法律、行政法规的禁止性或限制性规定而非法经营，严重扰乱市场经营管理秩序的行为。其中第二项规定：“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”，即规定的是因破坏经营许可证管理秩序而构成犯罪的行为。经营许可证制度是由政府部门根据国家法律规定，批准允许经营主体从事某种经营行为的制度，通常采取向被批准主体颁发许可证的形式，以实现国家对市场的宏观调控，并规范市场经营行为，据此形成了正常的市场经营管理秩序。对依法取得的许可证是严禁买卖的，因买卖经营许可证的行为，显然是对正常的市场经营管理秩序的破坏。食品生产许可证、食品卫生许可证属于“其他法律、行政法规定的经营许可证”范围，所以，因出卖食品生产许可证或食品卫生许可证，而使购买者利用其证件生产、销售不安全食品而造成严重后果的，出卖者无疑构成非法经营罪。但是，从行为方式上看，对合法取得经营许可证的主体来说，刑法第二百二十五条只规定了出卖行为，对于出租、出借许可证的行为是否构成犯罪却不无疑问。对此，笔者认为出卖、出租、出借虽然在当事人是否获利以及获利多少上存在差别，但从行为的危害结果上来看，生产经营者无论通过哪种非法手段转让其许可证，都是对国家的市场经营管理秩序的破坏，其违法行为对社会危害性程度并没有本质的区别，对上述行为人的行为是否构成犯罪，判断的依据是其行为后果是否给消费者的身体健康和生命安全带来严重威胁；而非法出租、出借的行为对社会经济秩序的干扰、对消费者生命健康的威胁，与非法出卖行为的危害性质是相同的；如果对出卖行为规定为犯罪，对于出租和出借行为不定为犯罪的话，立法本身就失去了公平性；并且，也势必为法律的适用、证据采集不可避免地带来操作困难，为有效地适用法律设置了障碍，生产经营者可以借口出租、出借而非出卖来逃避刑事处罚。因此，为弥补刑事立法的疏漏，建议在食品安全法中，应将出租、出借行为与出卖行为并列，并明确规定：因出卖、出租、出借食品生产许可证、食品卫生许可证，并由此造成严重后果的行为，构成犯罪，以非法经营罪追究其刑事责任。
四、婴幼儿食品未执行国家标准的刑事责任
震惊全国的阜阳奶粉案在处理过程中，一个争议最大的问题是：蛋白质含量不足的奶粉是否属于不符合卫生标准的食品？我国刑法只明确规定了两种有关食品安全的犯罪：一是刑法第一百四十三条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，即生产经营者所生产、销售的食品因被污染或腐败变质而含有害物质，并足以造成严重食物中毒或者食源性疾患的行为；二是刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，即在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的行为。而阜阳奶粉案，虽然媒体习惯将其称为“阜阳毒奶粉案”，但事实上涉案奶粉只是蛋白质含量严重不足，婴幼儿长期食用后，出现了脸肿、头大、肚子大、腿细站不稳等营养不良综合征，严重者出现呼吸循环衰竭或多脏器功能衰竭而死亡。涉案奶粉显然不属于有毒有害食品；但将其归入不符合卫生标准的食品也有违立法原意。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第四条规定：“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患’。”根据这一司法解释，不符合卫生标准食品是指食品中含有超标准的有害细菌或其他污染物，从而足以导致食物中毒事故或食源性疾患的食品。而阜阳奶粉案中的奶粉只是所含蛋白质严重不足，国家标准规定婴儿奶粉中蛋白质的含量为12%-18%，而劣质奶粉的蛋白质含量仅有1.96%（阳光贝贝）、2.56%（绿元）、3.76%（圣品），最高不足4%。严格地说，阜阳奶粉案件中的奶粉应属于质量不合格的劣质产品，如果说要追究生产经营者的刑事责任，可考虑以刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪，但构成该罪需要销售金额达到五万元以上。阜阳奶粉案件中，除少数生产者的销售金额可达五万元以上能定罪外，大多数销售者是个体食杂店，销售金额远远不足五万元而无法定罪。该案主审法官也许正是基于这样的考虑，认为本案社会影响极大，如按生产、销售伪劣产品罪定罪势必放纵大多数违法行为人，而最终仍然以生产、销售不符合卫生标准的食品罪做出了判决。对于这样的判决，虽然平息了民怨，但却是为了个案公正而牺牲程序正义，并且与罪刑法定原则背道而驰。
为了避免这样的困境再一次发生，立法上应及时予以调整和反应。笔者认为对婴幼儿这一特殊弱势群体，法律应给予特别保护，在食品安全法中对专供婴幼儿食用的主、辅食品，应制定强制性的国家标准，因食品不符合国家规定的质量标准，并足以引起婴幼儿疾患，危及其身体健康、生命安全的，构成犯罪；造成婴幼儿死亡或重伤的，以结果加重犯从重处罚。之所以这样规定，是因为刑法规定生产、销售不符合卫生标准食品罪，其立法宗旨是根据一般人群的身体抗菌能力，因食用了含有有害性病菌或有害污染物而足以给人体健康造成严重危害而入罪的，对于婴幼儿这一特殊弱势群体，如维持其生命和健康成长的主、辅食品质量不符合标准而导致的营养不良，同样会给他们的身体健康甚至生命造成严重的危害，从社会危害性的视角出发，二者的客观危害结果是相同的，甚至后者的危害性比前者更为严重。所以，应对生产、销售专供婴幼儿食用的食品而构成犯罪的要件做出特别规定，如同刑法对强奸未满14周岁的幼女构成犯罪的要件做出特别规定一样，体现法律在向弱势群体倾斜，以实现法律的实质公平和正义。
至于立法模式，可考虑独立规定为生产、销售伪劣婴幼儿食品罪；也可在生产销售伪劣产品罪的条款中设专款，将生产、销售伪劣产品是婴幼儿主、辅食品的独立规定构成要件，不以销售金额作为构成犯罪的标准，采取危险犯的构成标准，即以足以造成婴幼儿疾患，危及其身体健康、生命安全为构成犯罪的标准，并以发生婴幼儿死亡或重伤的结果作为从重处罚的加重结果。
收稿日期：2007-04-25