摘要：恢弘壮丽的法治建设不应存在真空。当法治的燎原之火点燃凉山大地，曾经存在、乃至延续到今日的彝区纠纷解决机制当何去何从。是要潜移默化地褪去凉山社会的传统纠纷解决机制，还是要快刀斩乱麻地拔除陈规陋习，或者是取其精华而进行一场区域化的有机结合？
关键词：纠纷解决；家支；德古；习惯法
1.民主改革后的凉山彝族社会
1950年，凉山地区获得了解放。可是直到1956年民主改革之前，凉山地区的奴隶制度并无松动。改革意在废除旧制度，将土地的所有权从旧贵族手中夺走。民主改革后凉山社会的确发生了重大变化，可是，没有任何社会能在一夜之间改头换面，凉山地区并未彻底摆脱贫瘠，例如教育落后，师资奇缺，入学率低，尤其是边远地区。
彝族特有的“家支”曾在文革期间被破坏得七零八落，改革开放以来，社会控制大大放松，家支“复兴”尤其明显，彝族同胞又兴起了大规模的“认家支”活动。重续家谱，制定家支法规，喝血酒发誓按家规办事。从法治观念来看，家支包揽民事纠纷，尚可甄别认可，但家支干预刑事案件，却是公权力的禁区。
此处的民族认识分歧，主要体现在如下三个方面：
一、罪与非罪的标准不同。彝族习惯法认为，本族内部或本族与外族的械斗中，打死人不构成犯罪。
二、审判方式不同。彝族无论遇见什么纠纷，都通过彝族的“德古”调解。
三、刑罚方式不同。彝族刑罚方式主要有罚款、驱逐、偿命、肉刑、赔命价等，这是国家绝对禁止的私刑。
2.凉山彝族传统纠纷解决方式
2.1械斗
群体间的械斗，彝族称为“打冤家”。械斗之所以存在，是因为这些散落的群体各不统属，在凉山地区没有一个最高的权威，没有公共权力机构。“一人、一户之仇就是全家支之仇”。如果两人产生纠纷，各寻家支，由两个家支解决。最原始的方式，就是械斗。械斗的结果可能有如下三种：一、通过械斗，双方各有损失，不愿意损失扩大，开始讲和，互相商定利益界限，纠纷得以解决；二、特定的人主动出面调解，导致械斗停止，根据调解结果解决纠纷；三、械斗极其惨烈，其中一方无力承担，请求停止械斗，并提出其他的解决方式（做出让步）。
彝族同胞采用这种方式对待纠纷，彼因家支意识根植于灵魂深处，当面对纠纷时，“兄弟阋于墙，外御其侮”，当然是“一致对外”。这是当代司法未及之处，彝族同胞既然有家支“撑腰”，何必通过司法路径解决呢？况且，司法并不是太熟悉的东西。
说到械斗，不得不提个体复仇。首先是精神复仇，比如诅咒，诅咒在当代科学看来是无稽之谈，但可以从心理上对“受害者”产生救济。诅咒渐渐发展为一种仪式，在某种程度上控制了械斗对物质利益的破坏。其次是肉体复仇，除了通常的同态复仇，还有“死给”。“死给”是指纠纷中的一方不堪屈辱、为证清白等原因（“死给”发生的情况不一定是重大冤情，往往只是可以调和的小事），自杀身亡。这种自杀的责任归于纠纷的另一方。在“死给”已经发生后，“死给”方的家支会组织许多人到被“死给”的一方家中，要求承担责任。要么被“死给”的一方也自杀，或者通过协商赔给钱财等，纠纷得以解决。
2.2神判
各个民族都有过神判的历史。比如，水审，将人缚石沉江，根据沉浮闷水等情况判断是非；火审，在热水热油中捞物，看是否被灼伤；另外还有发誓、赌咒等等。
2.3调解
历史上的凉山彝族，部落首领被称为“头人”，通常会被封建中央政府敕封为土司，土司的调解，可以算作纠纷解决机制之一。但在彝区，最具权威的调解并非土司调解。
双方械斗，久战不下，妇女可以对械斗进行调停。保护妇女是械斗双方的基本共识，妇女象征着人口来源。若妇女调停之后不停战，妇女可能会在阵前自杀，或者脱下裙子，表示被两军所辱。这样妇女所属的家支就可以不问青红皂白介入械斗，帮助攻击不愿停战的一方。因此，妇女的调停通常是有效的，有利于中止械斗，通过谈判的方式解决纠纷。
最具权威的凉山彝族纠纷调解者，应属“德古”。德古的主要功能相当于法官，也可能是械斗中的指挥官和谈判者。他们不是由选举产生，而是在纠纷解决中能够服众，自然产生，如果两次处事不公，自然失去德古地位，因此德古身份是不可以继承的。德古不受阶级限制，黒彝白彝家奴均可成为德古，其产生的条件是知识渊博、熟知彝族习惯法、能言善辩。彝族老话说：“最没有名望的人调解成功的纠纷，最有名望的人也不能重新进行调解。”对德古的调解不是畏服，而是敬服。因为纠纷往往介于家支之间，所以德古的权威是超过家支头人的。
德古能调解的案件非常广泛，比如婚姻、债务、田地、赌博、甚至盗窃、伤害、强奸、命案、“天菩萨”案件等等，但凡能产生于彝族社会的纠纷，德古均能调解。德古调解的公信力很高，有家支作为德古调解的执行保障，履行率很高，方式灵活，不拘一格。
通过当代司法的眼光来看，德古调解是有好有坏的，优点在于成本低，且在彝区基本形成了权威，能得到广泛认可；它没有阶级限制，意味着德古的调解标准倾向于朴素的正义观，或者长远利益，不单独代表着剥削阶级的利益，的确有利于定纷止争。缺点在于许多价值观念与当代法治相悖，且德古的权力太大，有的情况下会一定程度架空司法。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆比如强奸、伤害、杀害等案件，彝族内部相信德古的调解，并不上报国家机关，致使某些地方成为国家法律的真空。近些年德古的影响力已大幅度降低，但依然存在，彝民对德古的信赖根基很牢固。
2.4诉讼
在西南少数民族历史上，有过许多地方性政权，比如夜郎国、滇国、南诏国、大理国等，这样的地方政权具有相对完善的司法制度。如前文所述，凉山彝族地区从未有过统一的政权结构，全是以散居村寨为主，各不统属，解决纠纷通过械斗、谈判、德古调解。若一定要论一论诉讼纠纷解决机制，只能将关注点放在中央政权在凉山地区设置的流官政府、敕封的土司。流官政府的司法功用，通常体现在汉族纠纷上，越是接近凉山彝区核心，越是流官的权力盲区。汉彝在过去关系相当僵化，本能避免接触，一旦发生纠纷，中央政权将非常重视，当作影响统治的地方性群体事件来处理，会由中央司法机关亲自审理或派特使到地方审理。这种审理通常以安抚为主，在帝制中央的眼里，只要西部贫瘠之地不要闹出大乱子就好，安抚纠纷大不了“出钱买平安”。
从这个意义上来讲，历史上中央政权对凉山彝族地区的态度一向是听之任之的，兼之凉山地域封闭，只要不危及统治，中央都不太管。这种政治环境，造就了今天凉山彝族地区的生疏的法治观念。
3.当代司法诉讼与彝族习惯法
3.1对待彝族习惯法的态度
德古调解依然存在，甚至在有的地方德古坐在法院门口定纷止争，“坎下法庭”的奇观让国家司法工作者哭笑不得。习惯法很多时候被视为违背国家法，但并未被严厉纠正，它以一种模糊的态度和国家法胶着并存。国家资源有限，即便触及到边远地区，也不能如城市中那样展开深度的普法工作。
司法的底线是国家法，这并不意味需要耗费巨大的资源去遏制习惯法。我们需要一个稳健的发展的社会。因此，对于习惯法的态度，皆在于甄别界限，这个界限的标准就是国家法。有的地方是国家法的未及之处，也可以说法律并没有规范的领域，那么德古的调解不违背强制性规定和公序良俗的情况下，是可以允许甚至鼓励的。在这里，习惯法起到了弥补国家法的作用。
但若有法律禁止的，比如“赔命价”，“赔血价”，“赔奸价”，国家法当然不能缺位。杀人、伤害、强奸等，本身就是公诉案件，禁止私了，如果诸番罪行都可赔钱了事，那么有钱人岂非为所欲为。对于这种明显与法律基本原则相冲突的彝族习惯法，一方面应当普法，说理，另一方面应该严厉打击，令行禁止，尽可能消除这种观念。
3.2凉山彝族习惯法参与诉讼的可能性构想
对于刑事诉讼而言，证据中包含物证、书证、证人证言等。既然在一起歃血为盟，按家规行事，并且彝族有自己的语言和文字，自然应该有书面的章程。那么这种民约能否作为一种证据参与诉讼呢？
习惯法作为证据参与诉讼应有多重限制。诉讼之旨在于定纷止争，恢复被破坏的社会关系，打击犯罪，维护公平正义。因此，这种习惯法首先应是符合普遍正义的，不能与法律基本原则相违背。比如前文所说的赔命价，便绝不能作为证据参与诉讼。但是，对轻微刑事案件，若按诉讼程序处置，被告可能因此获刑。可原告并不想使被告获刑，只想获得赔偿，然后和解，这可以视为原告的谅解，作为酌定情节。熟人社会的礼治秩序，如果让邻里坐牢，关系可能从此破裂，乡土社会出现裂痕。破坏了礼治秩序，不能立刻以法治秩序全然取代，就会产生社会乱象。
其次，这种习惯法应具有被选择性。换言之，当满足上述条件后，还需由当事人自行选择。如果纠纷双方都是彝族同胞，那么他们可以选择将这种民族内部的习惯法作为证据参与诉讼。但若有一方拒绝使用这种证据（比如受害人拒绝，那么公诉人不得援引），就完全依照国家法律裁决。诉讼过程中，当事人应承担该习惯法的举证责任，法官承担释明义务。若当事人拒绝适用习惯法，应当获得司法救济的权利。譬如，除诉讼裁决外，被告不必承担其他义务，有权拒绝基于彝族习惯法额外要求的赔偿。这体现了对国家司法的认可。若是汉彝纠纷，彝族习惯法有无可能作为证据被采用？笔者认为可能性不大。没有汉族会将彝族的规则用于约束自己，除非这于他有利。但当彝族习惯法对汉族有利的时候，司法诉讼不应“纵容”汉族。
最后，被采用的习惯法应写入司法文书。论理部分加强对习惯法作为证据的说明，不是在大前提，而是在小前提。
3.3诉讼以外的纠纷解决方式
除了诉讼，还有调解、仲裁等方式解决纠纷。凉山地区的民间调解，必然绕不开德古。从目前国家的政策来看，机关也在拉拢德古，矫正德古的调解方式。德古多是年事已高的人，他们的思想观念根深蒂固，难以接受现代法治，公权应当限制他们能够调解的纠纷范围。对于接受现代法治的德古们，应加以扶持与合作，从而改造彝区纠纷解决固有观念。甚至可以通过国家法学教育，培养当代的德古。
4.结语
费孝通先生曾说，礼治秩序遭到了破坏，法治秩序却没有及时介入，社会就会形成制度真空。许多学者都侧重表达对习惯法的尊重，强调其他社会规范与法律的关系。笔者并不全然认同，法律当然需要符合国情，但面对腐朽落后，当代任何国家都不会认可的价值观念，则应当坚决摒弃。诚然司法不能纯粹依靠强制力，法律不可能无处不在，诉讼不可能一应皆准，然而诉讼的权威和保障机能必须强化。
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作者简介：何昌展（1995.10-），男，四川省德昌人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学）专业，硕士研究生。
论文作者:何昌展
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月51期
论文发表时间:2019/12/6
标签：彝族论文; 习惯法论文; 纠纷论文; 司法论文; 社会论文; 方式论文; 山地论文; 《知识-力量》2019年11月51期论文;