反垄断法实施与消费者保护的协同发展，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,消费者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于2013年4月23日审议了《消费者权益保护法》修正案草案，这是国家从立法层面加强对消费者权益保护的应时应势之举。现行《消费者权益保护法》在过去20年间为维护消费者权益，加强社会监督，促进经济社会发展发挥了重要的法律保障作用，但随着时间的推移，消费者保护领域出现了不少新情况、新问题，促使国家立法机关对该法作出必要修正。这次《消费者权益保护法》修正案草案包括27条，与现行法律55条的篇幅相比，约占现行法律的“半壁江山”，内容上不仅细化充实了消费者权益的规定，强化了经营者的义务与责任，规范了网络购物等新的消费方式，而且进一步强化了消费者协会的作用，明确了行政部门的监管职责，尤其是涉及网络消费者权益保护和个人信息保护的条款，填补了此前的法律制度空白，值得肯定。①但仅靠一部《消费者权益保护法》是否足以保护日益复杂的消费者权益受侵害现象呢？若不行，如何才能实现消费者保护事业的多元推进？当前我国《反垄断法》对消费者利益的维护虽明确写入立法目的，但缺乏具体的操作规范，出现了立法与实施上的较大落差，减损了反垄断法作为社会主义市场经济基本法之应有功能。因此，有必要从反垄断法对消费者保护的非确定性入手，结合现行消费者保护法体系在保护消费者权益方面存在的问题，尤其是针对现行《消费者权益保护法》下消费者权益内涵不明确，宣示性规定较多的现象，来进一步推进多元消费者保护方式的理论探讨。
一、由“奇虎与腾讯之争”引出的问题
(一)案情回顾
“奇虎与腾讯之争”(以下简称“3Q”大战)是我国互联网行业有史以来规模最大的网络大战，数以亿计的网民被迫卷入这场旷日持久的纷争。2010年11月3日，腾讯公司发出的《致广大QQ用户的一封信》中表达“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”这一决定将“3Q”大战推向白热化，数亿QQ用户被迫陷入“二选一”的困扰。事发后，成都市消费者协会发布公告主张，腾讯以终止服务为条件胁迫QQ用户卸载360软件，是以牺牲消费者权益来解决企业商业纠纷的做法，是对消费者的不尊重，违反了《消费者权益保护法》，侵害了消费者的自主选择权。②原以为在工业和信息化部(工信部)、公安部、国务院新闻办公室(国新办)等部门强有力的直接干预下，“3Q”大战会平息，没料想时隔一年多又上演了第二季。在此季中，更多的注意力都放在了两大互联网企业利益与互联网行业整体的创新与发展上。循此观察，有学者主张，《反垄断法》作为一部竞争法，其立法逻辑是以保护竞争为核心，法律所禁止的行为都体现了立法机关对该行为是否排除或限制竞争的权衡。③在该观点引导下，不仅忽略了消费者的诉求，而且仅聚焦于对竞争者利益的维护，这显然与反垄断法的整体立法目的不一致。④但是，从《反垄断法》的具体条款分析可见，虽然都规定了对消费者的保护，但遗憾的是，对于如何具体保护没有规定可操作性的内容，这一点又与在现实操作中所达致的目的相似，即将反垄断法的价值集中在对竞争者或者经营者利益的维护上。
“3Q”大战之初腾讯公司的做法使很多同时装有QQ和360软件的网民由之前的观战转为对腾讯公司的不满，感到其利益受到了侵犯，但是如何维护自身权益并不明确。虽然有学者从《消费者权益保护法》的角度认为腾讯公司的做法侵害了消费者的自主选择权和公平交易权，但如何具体维权也并不明确。⑤有专家表示，“保护消费者利益是《反垄断法》的目标之一，在反垄断规制过程中，消费者利益永远是永恒的话题。在国外的反垄断案件中，消费者利益的考量，也是他们在执法案件中进行考量的关键因素。”还有学者认为，对于不正当竞争中侵害消费者利益的违法现象，通过公益诉讼是解决这一问题的良好途径，有关国家机关可以授权一些社会团体，例如消费者协会作为消费者的诉讼代表，帮助消费者维权，并同时注意防止公益诉讼的滥诉。⑥
事实上，仔细分析《消费者权益保护法》并结合其出台的历史背景和立法要旨，对具体条款予以目的解释、系统解释及历史解释，就会发现运用该法项下的自主选择权和公平交易权条款来为“3Q”大战中的消费者利益辩护略感牵强。为破解此问，笔者假定腾讯公司——虽然，在2013年3月28日广东省高级人民法院就该案作出的一审判决中，认为腾讯公司不构成即时通讯软件及服务相关市场上的支配地位，⑦但是，为了本文讨论的需要，在此仅作假定——其在即时通讯软件及服务相关市场上占有市场支配地位，以此来分析是否存在对消费者利益的滥用行为？若存在滥用，侵害了消费者的何种权益？要回答此问题，尚需要先认真分析以下两个问题。
1.滥用市场支配地位类型辨析。相对于《反垄断法》第17条规定的7种滥用市场支配地位行为而言，学理上的分类更有利于把握滥用市场支配地位违法行为的实质。学理上通常将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种⑧——排他性滥用和剥削性滥用。⑨前者指具有市场支配地位的经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，来减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关的市场结构，⑩并可能在市场上形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或者致使其他竞争者退出该市场。(11)后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会，以掠取其在正常的和充分有效的竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。(12)结合本案，从消费者的立场出发，应关注剥削性滥用的行为，即腾讯公司直接针对普通网民在使用QQ软件及其接受其服务时，是否采取了滥用行为。
2.交易相对人的范围辨析。“交易相对人”作为反垄断法上一个重要的术语直接关涉到市场竞争行为的指向及其价值判断的结果，并以此确定反垄断法调整的范围及其保护的主体及其权利。对此，我国反垄断法却没有明确的规定，且相关学术讨论较少，这不能不说是一种遗憾。相比之下，我国台湾地区“公平交易法”第3条则明文规定了“本法所称交易相对人，是指与事业进行或成立交易之供给者或需求者。”就这一规定作文义解释，同时结合“台湾地区公平交易委会”所处理的滥用市场支配地位案件，如贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及联华电信股份有限公司案等，(13)可知在“公平交易法”上交易相对人的范围包括事业者(14)和消费者两类，均属该法保护的对象。(15)与此同时，该法第1条规定“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法”，可以明确得知无论是在立法目的上，还是在法律实施中，“公平交易法”对消费者利益的维护始终处于中心位置。(16)反观我国反垄断法，更多的是将注意力放在了竞争经营者身上。其中的一个原因可能与竞争法上对交易相对人规定不明不无关系，致使相关竞争立法所规定的行为模式无法明确涵盖消费者作为主体，其权益自然也就无法予以切实维护。
“交易相对人”概念在我国《反垄断法》的第14条和第17条中出现，目前还没有相关法律对其作解释。(17)通过对第14条的解读得知该条款中的“交易相对人”是指与经营者不具有竞争关系的下游经营者，尚不包括消费者。(18)依据法律规范解释的一致性要求，对第17条中“交易相对人”的解释，亦暂不宜扩大到消费者主体。事实上，从目前第17所规定的7种滥用市场支配地位的类型分析，该条第1款第3项、第4项以及第6项规定中均提及了“交易相对人”，且分别规定了“拒绝交易”、“限定交易”以及“差别对待”三种违法交易行为，(19)从此类违法行为的模式设计及其排他性滥用属性分析，(20)可推知其中提及的“交易相对人”应指“经营者”，不包括以私人目的而购买商品或接受服务的消费者。换言之，如果站在消费者的角度欲提起滥用市场支配地位的反垄断诉讼，则不应当以《反垄断法》第17条第1款第2项、第3项、第4项以及第6项之规定为依据。如此一来，在反垄断法下对消费者利益的保护力度，尤其是在滥用市场支配地位的情势下，势必会缩小，这不能不说是现行反垄断立法存在的问题。
(二)以侵害消费者公平交易权为由提起反垄断法诉讼
在“3Q”大战第二季中，如果选择反垄断法上“限定交易”为由，其直接受侵害者不应当是消费者，而是经营者，也就谈不上消费者以腾讯公司的“二选一”困扰为诉由，主张侵害其自由选择权向法院提起诉讼。(21)由此引发了一个值得思考的问题，在我国反垄断法或竞争法上强调的消费者保护，保护的到底是消费者什么样的权利？与包括《消费者权益保护法》在内的广义的消费者保护法所保护的权益是否相同？在“3Q”大战中，既然消费者以其自由选择权受侵害为由提起反垄断诉讼不恰当，那么是否消费者不能选择反垄断法诉讼？关于这一点，需要结合前文谈及的剥削性滥用市场支配地位行为模式予以分析。
根据《反垄断法》第17条第1款对滥用市场支配地位违法行为的列举式规定，其中第1项和第5项所规定的是直接以消费者为目标的剥削性滥用，在这类滥用行为中具备市场支配地位之经营者通过不公平交易的方式压榨、剥削消费者，侵害了消费者的公平交易权。通过此路径可以实现在反垄断法下对消费者的直接保护，所保护的是消费者的公平交易权，而且这种权利能够且应该得到可量化的有效保护，映射为一种消费者福利的形式。这明显与目前我国消费者权益保护法主张的消费者权益的内涵不同，后者还包括了消费者知情权、自由选择权和安全保障权等。事实上，在《反垄断法》下对消费者公平交易权的保护也与现行《消费者权益保护法》第4条、第10条有关消费者公平交易权的规定不尽相同，后者更多体现为宣示性、个体性权利，保护力度有限，并未实现与当下普遍关注的消费者福利间的同步，对于消费者权益内涵的理解及其保护仍然停留在如何就消费者单方面利益实现的认识上，并未走向消费者、生产者以及社会整体福利共存共进视阈下，现代消费者保护的时代，即“社会法时代”下消费者保护的多元路径建设。
此处容易引起争论的是，消费者的自由选择权能否通过反垄断法予以保护？从理论上讲是可以得到保护的，而且在其他立法例和司法域中也有体现，(22)但是，在我国现行法律下却没有为其提供可操作的依据，仅仅通过简单的、宣示性的“保护消费者利益”这样的语言来表述，且在实践中也将有关消费者保护问题习惯性地放在了消费者权益保护法体系下予以处置，已形成了消费者权益保护的路径依赖。在这种情势下，我国欲推动消费者保护的反垄断法理念和机制的树立与运行难度较大。
虽然，在反垄断案件中时常看到当事人一方以消费者之名“怒斥”相对方竞争者(经营者)违法竞争，如在“3Q”案诉状中，指明“被告利用其在相关市场中的支配地位，扼杀互联网安全软件中的竞争者，使得其自身运营的互联网安全软件得以发展。被告通过垄断地位的传导扭曲了在互联网安全软件市场的正常竞争，损害了消费者的利益”，但是，其直接动因乃是为经营者利益考量，或从长远看是为维护自由竞争秩序而努力，然而，现实的消费者保护仍未可知。为此，立基于消费者的立场，通过对“3Q”大战第二季法律关系之辨析，笔者认为，可通过主张以消费者公平交易权为内涵的消费者利益构成单独的反垄断法适用标准，区分其他学者提出的反垄断法是通过保护市场自由公平竞争秩序来间接保护消费者权益的观点，认为应以消费者利益的独立性作为反垄断法或竞争法适用的基本依据，强调反垄断法对消费者利益的直接保护。与此同时，通过个案分析，在我国现行的反垄断法实施机制下，消费者虽然可以独立提起诉讼，但是由于缺乏可操作性规范，使得保护的进路较为狭窄，建议借鉴欧盟或我国台湾地区的经验，在不改变市场结构的情况下，即不以自由竞争秩序被损害为唯一要件，如果出现了不公平交易损害消费者利益的情形，消费者可以径直提起反垄断法诉讼。(23)换言之，当消费者权益受到损害时，应鼓励和支持其通过反垄断法寻求救济，切实推动反垄断法对消费者的保护，拓宽现行消费者保护的法律路径。
二、消费者保护理路的厘清
(一)现行消费者保护理路有待拓宽
目前我国对消费者的保护，在法律上主要依靠以《消费者权益保护法》为统帅，(24)辅以其他单行法规在内的消费者保护法群。虽然这类立法具有一定程度的私法性质，(25)如基于消费合同纠纷而启动的消费者保护及其处理模式构成了消费者保护法的主要内容，(26)但是更倾向行政管理法规。这导致目前的消费者保护法更多地考虑如何方便行政机关管理，而不是对消费者的救济，且这种管制型的消费者保护模式主要侧重于事前监管，以预防型管制为主，对事中和事后监管往往流于形式，只是等到危害出现后才忙于行动，事实上已不利于损失的挽回。实际上，我国现行法律对消费者保护的规定主要源于《消费者权益保护法》关于“消费者的权利”的设计，(27)但是由于该设计过于笼统且操作性不强，所规定的各项权利无法真正落到实处，(28)导致其他法律在参照该法时，对于消费者权益内涵无法明确，致保护往往流于形式，缺乏针对性。此外，由于长期受计划经济体制下政府管制型模式的影响，部门利益和地方利益构成了政府管制时不得不考虑的重要因素，这也导致了目前消费者保护中极易出现的积极冲突(有利益争管之)与消极冲突(有责任互推之)，无法实现消费者保护的“无缝衔接”和有效合作。这类弊端的存在在很大程度上阻碍了现行消费者保护法体系对消费者给予及时、有效的保护，使得消费者保护的理路亟待厘清。
(二)消费者保护的反垄断法理路辨析
在我国，运用反垄断法对消费者予以保护，属于应有之义，符合国际通行做法。(29)自20世纪以来，在全球范围内出现的“消费者运动”所形成的“消费者社会”诉求(30)已经深刻地影响到世界各国经贸发展的主旨，自由竞争与公平贸易的进行与消费者保护的关系趋于一致。(31)申言之，维护有效竞争的反垄断法律制度可以认为是有利于社会整体发展，服务于社会大多数人，具有社会本位品格的规范体系，与纯粹的以社会管理和政府权力配给、规范为目标的行政管理法规有着本质的区别。譬如，反垄断承诺执行制度、宽恕制度等的本质就不同于严格意义上的政府规制，非以矫正违法为单一目的，以制裁违法为唯一效用，其运行的轨迹不是围绕公权与私权间的张力展开，而是以调整社会整体发展与个人经济权利实现的关系而运行，最终达致社会与人的和谐共进。从这一层面讲，反垄断法实施与消费者保护，二者有着共通的理路基础，(32)强调通过社会与个人的共进来实现行动的价值，忽视其中任何一方的做法都会置另一方利益于危险境地，两者都不可避免地受到“社会法时代”的深刻影响，并在这一时代发挥重要的作用。进而言之，在反垄断法实施中，虽然我们一直强调竞争法维护的是竞争秩序，而不是保护竞争者，但是对自由公平竞争秩序的维护，其客观结果应有利于其他遵纪守法的竞争者，因此仅仅强调竞争秩序而忽略竞争者的判断，忽视社会利益而单方面强调竞争者利益，其本身并不符合现实效果。(33)当社会利益遭受损害时，竞争者利益必将受损。与此同时，如果仅仅强调社会利益而忽视竞争者利益，其结果是社会利益必将不复存在，因为没有个人愿意为社会利益而努力。
相似的情况亦出现在消费者保护的理路下，如过分强调消费者利益而忽略社会利益，易导致消费者强势，看似将处于弱势的消费者地位提升可以更好地保护消费者，但是如果失去利益平衡，那么谁为消费者的利益买单？在被忽略的社会利益中自然包括经营者的利益，一旦社会利益被忽略，不仅使整个经济活动受损，而且也会迫使经营者丧失信心，最终使整体市场环境恶化，导致各方利益受损。反之，轻视消费者利益而强调社会利益，其情势在消费者保护中一般不会发生，因为这与消费者保护不一致。但若发生，譬如出于地方利益或部门利益的考虑，以所谓社会利益之名挤压消费者利益，从长远计，也将损害整体的社会利益。
综上分析可知，无论是从目前消费者保护法体系实施存在的困境，还是从反垄断法实施的基本理路与消费者保护理路的同一性上看，我们可以得出如下初步结论：(1)现阶段消费者保护法体系有待调整。(2)反垄断法对消费者的保护有待提升，其可行性毋庸置疑。进一步追问，为何在理论上反垄断法具备有效实现消费者保护的功能，但是在实施中却效果不佳？
三、以消费者保护为中心的反垄断法实施改进
人类行为的发生通常是主观意识在客观世界的一种表达，即一种有意识的行为，或称为社会行为，当然也存在某些无意识的生理行为，这类行为实质上无异于其他生命体的类似行为，只不过人类在达成生理行为实现的目的上，由于社会行为的参与表现出文明的形式，或者有选择的帮助生理行为之目的的实现。在这一过程中，人的生理行为与社会行为往往发生了形式上的混同，致使我们通常认为人的行为都是有意识的。然而，无论有意识还是无意识的行为，足以构成区别人类社会共同体与其他生命共同体的基础。这一区分反映在对法的认识上，呈现出人定法与自然法则的差别，前者适用于整个人类社会，后者适用于世间万物，包括自然界与社会体；前者应时应势而异，可以变化，后者反映万物基本法则，亘古不变；前者以后者为基础，后者效力高于前者。换言之，就调控人类社会的法律渊源而言，既可源自人定法亦可来源于自然法则，法所调控的范围包括人类的所有行为，无论其是否有意识，法构成了人类行为的发生路径与判定标准，由此形成了法治国家。循此思路，观察人类行为与法的关系可以发现，在法治同家里，法构成了人们行为展开的进路，在有法律规定的情况下，无论人们的行为是有意识还是无意识，都会沿着既定的法律规定的模式进行，逐渐形成一种路径依赖。
因此，在分析我国消费者保护状况时，我们可以发现长期以来通过以《消费者权益保护法》为统帅而形成的消费者保护法体系来救济消费者的做法已深入人心，成为社会经济生活不可分割的一部分。正如在每一特定实践的基础上，人类都会获得相应的认识成果，建立相应的文化体系。(34)在此消费者保护文化体系下，主要依靠对各类消费者保护法律法规的认识、理解、运用以及调整来实现对消费者的保护，更多地体现为通过民事救济或行政救济来保护消费者权益，鲜有通过推进市场竞争机制和宣传竞争文化，更谈不上依凭反垄断法实施来保护消费者利益的路径，致使既有的消费者保护文化面临着竞争时代带来的巨大挑战。为应对挑战，可以考虑通过加强对市场竞争文化的培育，努力营造自由公平的市场竞争环境，推进市场竞争机制的良好运行，来充分发挥反垄断法作为市场经济基本法的功能，建立消费者保护的多元方式，调动政府和市场两种资源，完善和拓扩宽消费者保护的进路。
(一)培育竞争文化
有关竞争文化的理解，我国学者大致持两种意见，其一，将竞争文化归纳为一种主观认知，如有学者主张竞争文化是对竞争的态度、观念或评价，属于非正式制度范畴。(35)有学者认为竞争文化指一种对促进和维护竞争之价值的普遍理解与认知。(36)该类理解与1998年12月WTO工作组在年度报告中指出的竞争文化的内涵一致，将其划为主观认识范畴，建议竞争文化的形成可以借助下列方式表达：(1)通过向政府、经营者及消费者、消费者团体提供理解竞争政策的机会。(2)通过执行有关判决，使消费者获利并由此启发消费者。(3)加强政策透明度，促进重要案件的公开化，使公众加深对竞争政策的理解。(37)其二，认为竞争文化包括主观认知和制度构造，如有学者提出可将“竞争文化”概括为关于市场竞争的一系列思想观念、商业规划和法律制度的总称。(38)笔者持第一种认识。但是，考虑到主观认知与客观存在的不可分割的关系，即便将竞争文化仅界定为一种对竞争价值与功能的主观认知，然而在对其进行培育和传播时，也不能离开对竞争制度及其实施状况的评价分析，而且必须透过对后者的真实描述来揭示前者的实质内涵。从这一维度言，竞争文化实可作为对整个竞争现象的总体概定。然而，从现实的角度考虑当下的竞争法治状况，在制度构造和观念认知上出现了基于传统文化和现代制度而造成的鸿沟，一方面竞争制度属于舶来品，是现代法治的产物，另一方面对竞争价值与功能的认知，仍处于较为落后的状态，在此情势下，宜将竞争文化界定为一种主观认识，如此便于我们集中精力，抓住重心，尽快提升各阶层对竞争价值与功能的认识水平。
培育竞争文化，就是要向公众阐述竞争的社会价值及竞争对经济、政治、文化进步的贡献，要揭示垄断的危害，强调保护竞争的重要意义，最终使自由、公平竞争理念深入人心。(39)由此推进社会对竞争价值与功能的理解与支持，将竞争作为一种生活方式，将竞争法治作为一种基本的法治样态，在此环境下大众自然地接受或倾向于通过竞争及其法律制度来保护自己的各项权益。如此一来，竞争及其法律制度作为一种个人利益维护方式，便首先从社会大众的观念上嵌入日常生活，作为其权利救济时惯常的思路，为推动消费者保护的反垄断法实施奠定观念基础。
(二)明确竞争规范
推动反垄断法实施下消费者保护事业的发展，除了营造良好的认知环境外，还要求提供便宜、有效的制度保障，使消费者在运用反垄断法保护自身权益时易操作且效果好。反垄断法作为基本的市场经济法律，应便于公众认知和掌握，体现为公众服务的品性，在承认专业性的同时，更应关注适用的大众性。然而，目前反垄断法律制度普遍具有专业性强，相关规定及其解释不明确，距离民众实际操作较远的特点。(40)为此，推动反垄断法对消费者的保护，其中的第一要务是加快法律法规的具体化和明确化，尤其是在行为模式和权利救济方面的设计上，这类规范直接关系到个体消费者适用反垄断法保护利益的可行性。在明确反垄断法对消费者利益保护的相关规范时，除了明确规定消费者在反垄断法律关系中的定位外，同等重要的是，如何识别反垄断法下的消费者利益与消费者保护法体系下的消费者权益的异同。这一点直接关系到消费者针对不同情势做出有利于自身的选择。虽然现行反垄断法在立法中明确表达了对消费者利益的保护，但是其内涵和外延与现行消费者保护法体系有所不同。譬如，在反垄断法下，对个体消费者利益的保护，(41)更多地体现对一种现实的、财产利益的保护，具备较强的识别性和可操作性。该类利益伴随具体交易而生，可以量化为消费者的具体损失，并以实际损失为限度要求反垄断法提供救济。然而在消费者保护法体系下，有些消费者权益具有宣示性特征，体现为人身属性，如消费者为了保障自身权益而组建社会团体的结社权、消费者批评监督的权利、消费者在购买商品或接受服务过程中获得人格尊重的权利等等，难以量化为消费者的具体损失，该类权益只能通过消费者保护法体系予以保护。
由是观之，其一，在将反垄断法上消费者利益预设为一种个体消费者利益时(现实中反垄断法上消费者利益包括整体消费者利益与个体消费者利益)，消费者保护法体系与之对消费者利益的保护具有可比性。其二，消费者保护法体系上的权益范围大于反垄断法上的范畴。其三，对于具有财产属性的消费者利益，消费者保护法体系与反垄断法均提供保护，可能出现侵权行为在消费者保护法体系与反垄断法上的竞合，消费者可根据利益被侵害的现实场景和法律规定的具体救济方式予以选择。其四，对于具有人身属性的消费者权益，反垄断法难以提供保护。可见，对反垄断法与消费者保护法体系下的消费者利益作区分，有助于明确反垄断法对消费者保护的可操作性。
(三)优化竞争执法
推动反垄断法对消费者利益保护的发展，不仅依赖于消费者权益意识的觉醒，主动寻求反垄断法提供的救济方式，还需要各级竞争执法机构认真履行监管职责，及时发现、矫正、处罚各类侵害行为。基于此，在鼓励消费者主动依照反垄断法寻求救济的同时，也应该要求竞争执法机关积极、高效地做好各项竞争规管工作，切实推进反垄断法对消费者的保护。
在《反垄断法》出台前，我国竞争执法工作主要依靠各级工商行政管理部门，其依据主要是《反不正当竞争法》。此外，国家和地方各级发展与改革委员会(之前称发展计划委员会)也承担市场运行中的价格监管任务，主要的依据是《价格法》。其他行业主管机关也在一定程度上在各自监管的行业内履行监管职责。总体而言，当时的竞争执法存在多头并举、各自为政、部门利益和地方利益大量充斥其中的现象，对消费者保护在竞争执法中的地位尚未有整体认识。竞争执法更多地体现为市场监管与行业利益、地方利益的协调。当然，从竞争执法的客观效果上看，其中也不乏对消费者的保护，但是从竞争执法机关的主观认识上分析，消费者保护乃是消费者保护法体系运行的主要内容，对消费者保护的反垄断法理路尚未形成认识。这种现象在《反垄断法》实施后，虽然有改变，但是在实质上仍需要努力推动观念的转变，进一步明确消费者保护是竞争执法工作的重中之重。
《反垄断法》的出台标志着我国综合性竞争法律体系的形成。虽然竞争执法机关的职权范围得到了明确划分，而且竞争监管的意识、执法能力与影响力都得到了不同程度的提升，但是执法机关在执法目标的认识上却过分强调对自由竞争秩序的维护，忽视了对消费者的直接保护。譬如，目前最为活跃的竞争执法类型当属商务部主管的经营者集中审查，其次涉及国家工商总局负责的滥用市场支配地位的调查，最后是有关国家发展与改革委员会受理的价格协议的规制。在以上竞争执法过程中，主管机关首要考虑的是，基于经营者行为导致的相关市场因素的改变对自由竞争秩序的影响，包括相关市场上的市场份额占有、其他经营者进入市场的难易程度、经营者自主定价的能力、经营者自由创新的能力等，表现为限制或排除竞争的情形，对个体消费者在相关市场上自由公平交易的权利等因素的考量，通常会放在是否存在限制或排除竞争的情形之后予以考察，易导致“若经营者行为不对相关市场产生结构性的影响，不产生限制或排除竞争的情形，则该经营者的行为即不违反反垄断法”的惟竞争利益论，将“是否存在限制或排除竞争”作为反垄断法适用的唯一标准。(42)这类认识的普遍存在势必减损反垄断法对消费者保护的力度，值得执法机关高度重视。为此，竞争执法的展开除了积极转变对反垄断法实施目标的认识外，还需不断优化对竞争执法原则和具体标准的解释，提升竞争执法机关的能力和水平。
综上所述，在消费者保护的反垄断法实施改进上，建议从反垄断法律法规的明确化到具体实施，从消费者自我觉醒到执法机关观念转向，从独立的司法诉讼到多元的行政执法等方面，做到多维度、系统化地推动反垄断法实施对消费者的保护。
四、代结语：反垄断法实施与消费者保护协同发展的法理追问
作为组成人类社会的最重要的团体，消费者群体对社会经济、法律制度和公私权力(利)运行的形塑和影响，随着消费者社会在全球范围内的形成，其作用越来越大，不容忽视。第十二届全国人民代表大会常务委员会对现行《消费者权益保护法》修正案草案的审议，以及近年来不断报道并广为关注的消费者维权事件，尤其是食品安全问题，都显示了消费者主体性及其权益维护在现代社会中的巨大作用力，反映了社会各界已经充分意识到消费者社会到来对社会各项经济法律制度、各级政府权力架构及其运行、各类市场经营活动及其监管的全方位影响。毫不夸张地讲，在现代社会下对消费者权益及时、有效的维护已成为衡量任何一个主权者实施有效的社会治理和管控的重要指标。
在以上智识环境下，从反垄断法实施的层面推进消费者的保护，在我国当下具有特殊的时代意义。两者都面临着来自社会经济转型关键期的巨大挑战，两者的同步推进具有天然的同质性，是一个问题的两个面向——推动反垄断法实施打破经济和行政垄断，实现经济力的民主化，势必有利于消费者权益的维护；要切实维护消费者权益，必要民主化各种经济力，其最优的法律进路就是大力推动反垄断法实施。(43)这一认识事实上也符合当代世界范围内反垄断法设立与实施的宗旨及维护消费者福利之目的。因此，可以说，推动反垄断法实施与有效保护消费者权益具有共同的法理基础和现实需求。
事实上，在我国社会经济转型的关键期，基于国有企业或者地方和行业行政力量参与经营的经营者滥用市场支配地位侵害普通消费者权益的现象比较普遍，(44)而这类维权通过现行的消费者保护法律体系难以奏效，即便可以获得救济，但是面对大型企业集团，尤其是具有“国家队”、“官字头”身份的经营者，维权成本和时间耗费都会使大多数消费者“望而却步”。面对此困境，亟须扩宽新时期消费者权益维护的多元路径，其必要性和现实性不言而喻。
在此之上，需要进一步解决的是，如何使反垄断法实施与消费者保护协调同步发展。不仅要继续推进现行的“反垄断法实施与消费者保护的协调”，而且还要着重强调反垄断法实施与消费者保护的同步，积极营造适宜现代市场经济发展的竞争环境，在竞争中增强经营者的力量，通过扩张规模提升经营者在国内外市场上的竞争力。只有放眼全球市场，通过反垄断法的国内外实施，培育优质的具有国际级的经营者，才能从根本上改变我国消费者权益维护的现状。实际上，在美国、欧盟、日本等发达国家和地区，消费者权益维护的重要力量之一就来自于那些具有国际市场优势地位的经营者，通过它们的行业努力和行业影响力来提升相关商品和服务的标准和质量。
换言之，在协同发展的理念下，要修正以往消极的、简单的协调，转向积极的、多维的协同，统筹各方力量，如消费者团体、经营者行会、产业发展主管部门、市场竞争监管部门、产品质量与食品安全监督部门等，走多维协同之路，建立联席协商机制，充分应对现代市场经济发展中消费者权益受损过程的复杂性和形式的多变性。强调在两者的协同发展中，以消费者保护事业的发展为牵引和归宿，以反垄断法实施为进路，明细消费者权益的内涵，减少宣示性的权利设计，克服现行消费者保护法体系下保护方式过于单一的弊端，引入反垄断法作为公法和私法相结合领域的第三法域部门的特点——在反垄断法下一方面通过私人诉讼，另一方面通过行政执法，即私人实施和国家实施两种方式——来维护消费者权益，以此为基础逐步建立消费者保护的“私法、公法及社会法”的联动模式，走协同发展之路。
注释：
①参见常新：《用好消法修改的机遇》，《上海青年报》2013年4月24日第A02版。
②无独有偶，北京市消费者协会也公开表明自己的态度，认为腾讯公司与360公司之间的争端，应以公众利益为重，在尊重法律和消费者权益的基础上，将企业间的争端解决回归理性的和法律的框架之下，寻求合法途径化解，并进一步指出，应妥善处理好基于两家公司争端对广大网民造成的伤害，主张网络经营者不能限定网络用户的自主选择权。相关报道可参见http://www.tudou.com/programs/view/8LewEVCnJ8s/? fr=recl，2012年7月4日访问。
③参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，《法学》2010年第5期。
④参见我国《反垄断法》第1条之规定。
⑤参见《互联网平台之争 3Q对簿公堂的背后》，http://finance.591hx.com/article/2012-04-18/D000166060s.shtml，2012年7月7日访问。
⑥参见《谁来为3Q之争买单——法律视野下的3Q之争》，http://www.law.ruc.edu.cn/Article/ShowArticle.asp? ArticleID=30350，2012年7月3日访问。
⑦参见“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司”案，(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front! content.action? lmdm=LM43&gjid=20130328040159946185，2013年6月24日访问。
⑧除了两分法外，意大利卡梅里诺大学欧盟法教授佩斯还提出了第三种分类，即“歧视性滥用市场支配地位”类型(See Lorenzo Federico Pace,European Antitrust Law:Prohibitions,Merger Control and Procedures,Cheltenham:Edward Elgar,2007,pp.152-153)。但是，欧委会(the Commission)认为这种分类并不很重要，因为各类违法滥用行为之间存在密切关联，有时甚至可以联合使用。
⑨See D.G.Goyder,EC Competition Law 4th,Oxford University Press,2003,p.283.在我国台湾地区，学者们将“滥用市场支配地位”(在台湾被称为“独占事业滥用市场支配”，参见“公平交易法”第5条或“公平交易法实施细则”第3条)划分为封锁竞争式的滥用(其行为目的在于封锁竞争，使竞争的机制无法运作)和榨取式的滥用(利用独占力量榨取他人)两大类型(参见刘孔中：《公平交易法》，元照出版有限公司2005年版，第53页)。前者指排他性滥用，后者对应剥削性滥用。
⑩See Hoffmann-La Roche et Co.AG v.Commission,Case 85/76[1979] E.C.R.461,§38.
(11)同前注⑧，Lorenzo Federico Pace书，第125页。
(12)See United Brands v.Commission,Case 27/76[1978] E.C.R.207,§249.
(13)以上台湾地区案件编号，分别为(89)公处字第021号、(89)公处字第164号、(90)公处字第087号、(88)公处字第057号。有关案情的简介可参见何之迈：《公平交易法实论》修订版，三民书局2002年版，第387～391页。
(14)台湾地区“公平交易法”上的事业者，即是我国大陆《反垄断法》上的经营者。根据“公平交易法”第2条的规定，事业者包括公司、独资或合伙之工商行号、同业公会、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。具体的解说可参见赖源河编审：《公平交易法新论》，元照出版有限公司2005年版，第88～92页。
(15)台湾地区“公平交易法”所称之交易相对人，不以成立契约关系之当事人为限。“公平交易法”系以经济交易行为为规范对象，因此基于该交易之供给方或需求方均为交易行为之主体，均受该法保护或规制。参见汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第24页。
(16)参见徐火明：《公平交易法论——不正竞争防止法》，三民书局1997年版，第6～7页。
(17)作为我国主要的竞争法律《反垄断法》和《反不正当竞争法》，除《反垄断法》有简单提及外，《反不正当竞争法》则只字未提，对其规制的不公平竞争问题，主要关涉的主体是经营者，其权利也是经营者之利益，虽然其立法目的上明确提到了保护消费者合法权益。这一点与我国台湾地区“公平交易法”上对不公平竞争问题的规制，看似从立法文本上都予以了规定，但是其内涵和意义不可相提并论。这不得不说是内地竞争法立法的一种缺失，这在很大程度上影响了竞争法对消费者权益保护的实效。
(18)《反垄断法》第14条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第13条规定了与经营者具有竞争关系的经营者之间的垄断协议，学理上称为横向垄断协议，前者称为纵向垄断协议。
(19)参见《反垄断法》第17条第3款、第4款、第6款之规定。
(20)前文中提及滥用市场支配地位违法类型的两种分类，其一为排他性滥用，其二是剥削性滥用，从对《反垄断法》第17条滥用市场支配地位违法行为的规定看，除了第1款第3项、第4项、第6项规定了排他性滥用行为外，第2项“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”也是排除或限制其他竞争力量的行为，属于排他性滥用。只是在第2项下，没有指明具体的相对人。事实上，也无需指明，因为“低于成本的价格销售”行为不可能侵害消费者，或许从长远看，将侵害消费者，比如掠夺性定价行为——波斯纳则主张，低于成本价销售，以此来驱赶竞争者是无益的，这类行为不可能达成行为人的目的(See Richard A.Posner,The Chicago School of Antitrust Analysis,127 The University of Pennsylvania Law Review 925,1979,p.927)——但就行为发生时，不会损害消费者利益，只可能是对竞争对手产生损害，那么该款项下的相对人也应该是“经营者”。剩下的第1项“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”和第5项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”——均没有规定“交易相对人”字样——都是直接以消费者为目标的，属于剥削性滥用。参见陈兵：《我国〈反垄断法〉“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期；孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，《中国政法大学学报》2008年第4期。
(21)需要进一步解释的是，虽然腾讯公司“二选一”的“绝杀令”客观上会导致对作为QQ通讯软件用户及服务接受者的普通消费者选择交易权的损害，但是从“限定交易”的构成要件看，消费者并不成为其直接侵害的对象，只是该行为的间接受侵害者，也就是说能以“限定交易”为由提起滥用市场支配地位之诉的是，基于该行为受到排除或限制竞争损害的经营者，即奇虎360公司。换言之，消费者不具备以“限定交易”为案由提起反垄断诉讼之资格。这一认识与丁茂中先生所主张的“QQ滥用市场支配地位中的限定交易行为不仅直接损害了交易相对人的自由选择权”的观点不同，有待进一步商榷。参见丁茂中：《“360与QQ事件”凸显我国竞争文化的缺失》，《法学》2011年第1期。
(22)如我国台湾地区“公平交易法”第10条、第19条之规定及前注(13)之案例；欧盟《〈欧盟条约〉和〈欧盟运行条约〉综合文本》(Consolidated Versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union)第102条之规定；Also See Merc
Convenzonali Porto di Genova v.Siderurgica Gabrielli,Case C-179/90,E.C.R.1991; Volvo V.Veng,Case 283/87,E.C.R.1988.
(23)相关案例，欧盟有：United Brands v.Commission,Case 27/76[1978] E.C.R.207; Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc.v.Commission Case 6/72[1973] E.C.R.215; 1998 Football World Cup O.J.L.5/55,2000；我国台湾地区有：贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、联华电信股份有限公司案等。
(24)有学者认为，虽然我国的《消费者权益保护法》被赞为是深得民心的立法，但该法制定于1993年，囿于当时的社会经济条件、认识缺陷和法律意识水平，其还存在诸多的问题。首先，其基本上属于“宣示性”法律，属于“软法”的范畴。其次，对于立法需要解决的基本法律概念界定不明，致使法律的执行和适用存在不少歧义。最后，其对政府部门的职责规定比较笼统。具体评价可参见罗晋京：《论我国消费者保护立法体例的完善》，载张守文主编：《经济法研究》第10卷，北京大学出版社2012年版，第215～216页。
(25)参见邵华：《私力救济对弱者权利的实现——以消费者权益保护为视角》，《甘肃社会科学》2009年第6期。
(26)有关消费者权益保护法的民法理路之评述，参见赵红梅：《经营者义务：对谁负担的义务——〈中华人民共和国消费者权益保护法〉修订的社会法理路》，《法商研究》2010年第4期。事实上，在现实生活中，人民法院受理消费者权益纠纷的案由是基于合同，所依据的思路和处理方式的解释都未突破民法体系。
(27)参见《消费者权益保护法》第二章“消费者的权利”第7条至第15条之规定。
(28)同前注(24)，罗晋京文，第215页。
(29)参见吴建国：《中外反垄断法如何保护消费者权益》，《湖南社会科学》2008年第4期。
(30)See P.Steams,Stages of Consumerism:Recent Work on the Issues of Periodization,Journal of Modern History,69(1),1997,pp.102-117.
(31)See Michael Furmston,Jason Chuah,Commercial and Consumer Law,England:Pearson Education Limited,2010,pp.376-377.
(32)我国已有学者论证了消费者保护的社会法理路，从社会本位维度观察消费者保护法律制度建构与运行的理论基础和现实进路(参见前注(26)，赵红梅文)。在此，笔者亦认为从社会本位出发重新检视消费者保护法制定的基础，突破传统民法体系或者经济法系统下对消费者保护的定位，将有助于避免目前消费者保护法群，要么表现出的“宣示性”倾向，如《消费者权益保护法》，而实质上仍然寻求民法系统所提供的救济，要么呈现为简单地以行政管理法规为依据，重在便利政府部门管理，而忽视消费者权利救济及其救济过程中社会团体的参与。这两种理路都不利于为消费者提供全面、及时、有效的保护。鉴于此，结合竞争法实施的社会本位需求，笔者提出从社会本位维度出发，搭建消费者权益保护与竞争法实施互动的通道，进而为消费者保护的竞争法路径之构造与运行奠基理论前提。
(33)参见吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不是保护竞争者？——对主流反垄断法观点的审视》，《北方法学》2013年第4期。
(34)参见熊汉富、袁丹洁：《消费文化是消费的知识化和理论化形态》，《湖南师范大学社会科学学报》2000年第1期。
(35)参见郑鹏程：《〈反垄断法〉私人实施之难题及其克服：一个前瞻性的探讨》，《法学家》2010年第3期。
(36)See Salil K.Mehra,Meng Yanbei,Against Antitrust Functionalism:Reconsidering China's Antimonopoly Law,49 Va.J.Int'l L.379,2009,p.383; Alden F.Abbott,Competition Policy and Its Convergence as Key Drivers of Economic Development,28 Miss.C.L.Rev.37,2009,pp.37-41.
(37)See Hiroshi Iyorj,Competition Culture and the Aims of Competition Law,in R.Zach,ed.,Towards WTO Competition Rules:Key Issues and Comments on the WTO Report(1998) on Trade and Competition,The Hague:Kluwer Law International,1999,p.127.
(38)参见徐士英等：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版，第288页；黄勇、江山：《反垄断法实施的文化维度论纲——以竞争文化、诉讼文化与权利文化为中心》，《江西社会科学》2008年第7期；李长健、徐海萍：《论析竞争文化与反不正当竞争法律制度》，《北方论丛》2007年第4期。
(39)同前注(35)，郑鹏程文。
(40)同前注(20)，陈兵文。
(41)这里使用“个体消费者利益”一语，主要是为了对应消费者保护法体系上有关消费者权益的界定，避免在有些语境下，反垄断法上的消费者利益指向一种整体消费者利益。站在整体消费者利益的角度，理解反垄断法所保护的消费者利益，主要是基于自由竞争秩序的有效发生而产生的一种竞争利益的反射利益，与从个体消费者利益之维，解释反垄断法所保护的消费者利益不同，个体消费者利益与消费者保护法体系上的消费者权益属于同一类型，都是个体消费者所直接具有的，并非一种反射利益。
(42)同前注③，郑文通文。
(43)通过对现代反垄断法鼻祖的美国反托拉斯法的生成与早期发展历史的考察，已经清晰地展现了反垄断法诞生的社会需求和现实价值，反对经济上的垄断，遏制政治上的垄断，通过经济力的民主化，维护政治权威民主。
(44)同前注(20)，陈兵文。
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