大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,民事诉讼论文,证据论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
证据排除规则是证据制度中涉及证据能力的重要规则。所谓证据能力，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及有关的司法解释中，关于民事诉讼证据排除规则的规定较少，这种状况难以适应我国民事审判方式改革发展的需要。随着民事审判方式改革的深入开展，我国调查收集证据实现了由“法院主导”模式向“当事人主导”模式的转变。这一转变客观上要求对证据能力设立必要的规则，以引导当事人的取证和举证行为，规范法官对证据的判断和取舍。究竟应当如何完善我国的民事诉讼证据排除规则呢？有些学者认为我国现行的证据排除规则深受大陆法系的影响，从而导致证据排除的规定残缺不全，缺乏系统性和完整性。（注：参见房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》2002年第4期；刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第529页。）在此基础上，不少学者主张借鉴英美法制的经验，建立传闻证据规则和意见证据规则等。（注：参见罗玉珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第565-566页；何家弘主编：《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第83页；刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第529页；金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第191页；程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第197-199页；齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第198-199页；何家弘主编：《证据学论坛》第3卷，中国检察出版社2001年版，第112页；王利明等：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2001年版，第361-362页；叶久根：《民事诉讼证据能力研究》，《法律适用》1999年第7期。）笔者就此产生了几点疑问：其一，我国民事诉讼中关于证据排除的规定与大陆法系民事诉讼证据排除规则在多大程度上具有一致性，是否存在差距？其二，大陆法系民事诉讼证据排除规则是否有可供我国借鉴之处？其三，如果借鉴英美的法制经验，建立传闻证据规则和意见规则等，有无可能产生与我国既有法制传统的“排斥”反应？其四，如何根据我国国情，完善我国的民事诉讼证据排除规则？有鉴于此，笔者拟针对上述诸问题进行研究，在此基础上结合我国国情对完善我国民事诉讼证据排除规则提出具体构想。
一、大陆法系民事诉讼证据排除规则及其价值取向
认真审视我国学界关于民事诉讼证据排除规则的研究成果，我们不难发现其中存在着一个明显的不足，那就是对英美法系国家的证据排除规则关注过多而对大陆法系国家的证据排除规则关注甚少。由于对大陆法系国家的证据排除规则研究较少，因此，学界对大陆法系证据排除规则的认识似乎不太准确，如有些学者将我国证据排除规则的缺失归因于受大陆法系的影响，并基于这一不太准确的认识而得出我国应借鉴英美法系证据排除规则的结论。为了澄清上述错误认识，笔者在下文中首先就大陆法系国家的民事诉讼证据排除规则作一具体介绍。
（一）关联性规则
根据关联性规则的要求，与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力，能够以之证明案件事实；反之，与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力，不能用来证明案件事实。关联性规则在大陆法系国家有着悠久的历史传统。早在13世纪早期，在大陆法系国家的民事诉讼中，就已经有了关联性规则的法律规定。当时为了避免在证据的展示和评价过程中发生错误和曲解，就已经制定了无关联证据的排除规则，其内容包括以下证据的排除：多余的证据（有关的事实已经查清）、无关的证据（对于本案事实没有证明效果）、含混和不确定的证据（从中无法作出明晰的推论）、过于笼统的证据（它们会导致模糊不清）以及与事物的本性相矛盾的证据（它们令人无法相信）。法官的职责是保障辩论的规则，尤其是相关性和实质性的规则不被违反。（注：参见［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第187-188页。）这一时期的关联性规则主要表现为法定主义的立法模式。15世纪末以后，欧洲大多数国家抛弃了这种表明法律的“人为理性”（“artificial reason”）的关联性规则，取代它的是在民事诉讼法引导下的由法官依职权判断并确定无关联证据排除的规则。例如，在《德意志联邦共和国民事诉讼法》中，虽然没有明确规定排除无关联证据，但是，它规定调查证据必须根据法院的证据裁定进行。证据裁定限定了哪些问题应调查证据以及证人和鉴定人的姓名。（注：参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第88页。）在德国，法官的职能之一就是限制调查证据的范围。诉讼开始后，法官就能同双方律师探讨争议的范围，试图把争议的焦点限于那些能解决案件的各点之上。德国法院正是通过使用证据裁定来排除与争执点无关的证据的。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法》（上册），中信出版社1991年版，第168页；沈达明：《比较民事诉讼法》（下册），中信出版社1991年版，第104页。）在德国的证据理论中，讲求“证明的必要性(Beweisbedürftigkit)”，理论上认为，“证明标的不是所有被主张的事实，而只是对裁判显著的(entscheidungserheblich)以及有证明必要的事实(beweisbedtürftig)”。（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第265页。）具体而言，如果一项事实对裁判具有决定性意义，那么该事实对裁判是显著的。“如果应当作出正式证据裁定，则法院宁可倾向于做那些任何证据规则从法律方面必须规定的但并不总是发生的事情：法院应在命进行证据调查前审查：是否证明对象对裁判具有显著性并需要证明；只有两者都具备，才允许收集证据。”（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第276-277页。）反之，如果法院认为应予证明的事实对裁判不显著或不需证明或者应获得的证据已被举出，那么证据调查就被认为是多余的，法院可以拒绝证据调查申请。在同为大陆法传统的其他国家也有类似的规定，例如，《日本新民事诉讼法》第181条第1款、《法国民事诉讼法典》第147条和第222条以及《俄罗斯联邦民事诉讼法》第53条等。这种关联性规则立法模式体现了法定与裁量二者的有机结合，它更有利于适应形形色色的民事案件的审判需要。总之，在欧洲大陆法系国家，关于关联性规则的立法经历了由立法直接明确规定无关联证据的排除范围向民事诉讼法引导下的法官依职权确定排除范围的演变。在这种演变过程中，尽管排除无关联证据的依据发生了变化，但无关联证据在诉讼中被法官排除且不能进入证据调查和辩论程序这一实质要求则没有变化。
从价值论上进行分析，大陆法系国家民事诉讼中的关联性规则体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。一方面，通过关联性规则将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内，反映了对证明案件事实的证据在质量上的要求。在诉讼活动中，当事人提交的证据有的与案件事实存在关联，有的与案件事实毫无联系。只有与案件具有关联性的证据才可能正确引导裁判者去发现案件真实，而无关的、多余的证据将会误导裁判者的判断。因此，在大陆法系国家的民事诉讼中，只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要，才能进入法庭调查程序，这就在一定程度上保障了诉讼证明中单个证据的可靠性，避免了不具关联性的证据进入诉讼程序影响裁判者的判断，从而有利于发现真实。另一方面，在大陆法系国家的民事诉讼中，不具关联性的证据通过法院的证据裁定而被排除，也体现了节约司法资源，提高司法效率的价值追求。因此，促进发现真实与提高诉讼效率二者的有机结合在大陆法系国家的民事诉讼关联性规则中得到了极好的体现。
（二）证人资格规则
所谓证人资格，又称证人能力或证人的适格性，是指依据法律规定可以成为诉讼中证人的法律资格。在欧洲大陆法系国家，有关证人作证资格的规定也发生了较大的变化。早在中世纪末教会诉讼实行法定证据的时期，大陆法系国家民事诉讼中已经实行具有形式主义特征的证人资格规则。（注：我国有学者认为，欧洲大陆法系国家在“纠问式”诉讼制度下形成了法定证据制度，在法定证据制度下，任何东西都可以被采用为证据，但是只有固定的证明价值［参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上册），人民法院出版社2000年版，第18页］。笔者认为，如果从法定证据时期大陆法系国家对证人作证资格的严格限制看，该观点似乎有失准确。）当时的证据排除规则对证人作证资格进行了严格限制，完全取消了诉讼当事人及其亲属和有利害关系的第三人作证的资格。他们的证据被认为是虚伪的，因而完全被排斥。例如，在法兰西王国，依据习惯法，当事人的子女、亲属或其他有牵连的人都不能充当证人；被判过刑的人也不能充当证人；农奴既不能对自由人提起诉讼，也不能充当反对自由人的证人。（注：参见陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1987年版，第102页。）由于证人作证具有不可替代性，对证人作证资格的限制过于严格，必然对发现真实造成障碍，这就预示着其必将遭受抛弃的命运。18世纪末到19世纪初，随着大陆法系程序改革运动的推行，象征着自由和理性的自由心证制度取代了形式主义的法定证据制度，人们普遍认识到对证人作证资格的严格限制是先验的、形式主义的做法，不利于案件事实的查明，因而大陆法系国家普遍废除了对证人作证资格的严格限制。在德国现代民事诉讼中，原则上任何人都可以是证人，当事人的孩子、配偶、职员等都具备证人资格，可以充当证人。年龄、精神状态、对争议结果的利益等就证人资格而言都无关紧要，这些情形只在证据评价或者法官心证时才被考虑。《日本新民事诉讼法》第190条、《法国新民事诉讼法》第205条等都明确了凡是对争议事实有所了解的人原则上都可以充当证人。由此可见，在大陆法系国家现代民事诉讼制度中，摆脱了历史上对证人资格进行严格限制的做法，凡对争讼事实的一部或全部曾经有所感知的人，不问其性别、年龄、与系争案件结果是否存在利害关系等，一般都具备证人资格，应当履行作证的义务。
大陆法系国家民事诉讼证人资格规则的历史演变，体现了对证明案件事实的证据在数量上的要求。在民事诉讼中，提高正确判断案件事实可能性的基本条件，就在于把尽可能多的有关联性的信息交给裁判者。因此，“近代之证据制度，关于证据之容许性有两大原理。一为须有合理立证价值之事实，方予容许。一为除别有特定之法则外，凡有合理立证价值之事实，均得予以容许。”（注：李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第439页。）为了保障实体结果的正当性，大陆法系国家废除了历史上形式主义的做法，对于证人资格很少进行限制，扩大了可利用证据资源的范围，为发现真实创造了条件。
（三）书证优先规则
在大陆法系证据理论中，普遍重视书证在证明案件事实中的作用，而对于证人证言则在一定程度上持不信任态度。例如，德国从事民事诉讼法研究的学者认为：“书证是对过去事件的最保险的证据”，（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第295页。）“以书面文件提交的证据被认为是最重要和可靠的证据”；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第298页。）反之，“人证是最经常的证据并且——除了讯问当事人外——是最差的证据。证人的错误观察、坏记性以及——主要是——证人的无意识影响提醒人们格外小心。证人据称看到或听到的东西，太经常是基于其对在这一情况原本可能或一定看到或听到的东西的事后想像。这在当事人的孩子、家人、有利益的证人证言中大量发生。”（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第287页。）在其他属于大陆法传统的国家和地区，也与德国类似，对于书证相当重视，而对于证人证言的凭信力则不无怀疑。这种理论上的认识反映在大陆法系国家的立法上，就形成了两种不同的立法模式：一种是德国法模式，表现为试图兼采包括证人证言在内的所有证据手段，至于证人证言的证明力则委之于法官的自由心证；另一种是法国法模式，实行书证优先规则，对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
法国的书证优先规则是在实体法中规定的。《法国民法典》第1341条规定：“凡是超过法令确定之数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书，或者经各方签名作成私证书；并且在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，也不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之，即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之。”（注：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第322页。）该规定体现了书证优于人证的原则，即在法律规定的限制范围内，只要做成了书证，就排斥对同一案件事实以证人加以证明的可能性。法国的书证优先规则，不仅为意大利、比利时等法国法系国家所采用，而且也曾为德、奥等德国法系国家所施行。但后来也许是因为书证优先规则限制了当事人证明所主张事实的权利，因而德、奥两国的民事诉讼法相继否定了这种法则，而规定证人证言可以作为各种法律关系及事实的证明方法。在现在实行德国法传统的大陆法系国家和地区，较之法国法传统，对于证人证言的限制较少。不过，基于种种考虑，立法仍就证人证言的使用进行了一定的限制。例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第165条第1款规定，关于是否遵守为言词辩论所规定的方式，只能用记录来证明。又如，关于证书和票据诉讼，依据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第592-605条的规定，除书证外排除其他一切证据方式，等等。
是实行书证优先规则还是试图兼采包括证人证言在内的所有证据手段，其最终目的是相同的，都在于发现案件真实，作出合理的事实判断，但二者在达成目的之手段上则明显不同，这在一定程度上反映了大陆法系不同国家在面对证据数量与证据质量相冲突时的不同选择。从证据排除规则原理来看，由于证据直接决定和影响着裁判者的判断，因此，就证据的质量要求而言，证据排除规则的立法有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内，以保障事实裁判的合理性；就证据的数量要求而言，证据排除规则的立法又要致力于尽可能地将能够影响裁判者作出判断的具有合理立证价值的证据纳入诉讼程序之中，其目的也在于保障事实裁判的合理性。但在证人证言凭信力相对较低的情况下，注重证据的质量就要求排除证人证言的使用，而偏重证据的数量则不能排除证人证言，因而在一定程度上就造成了使用证人证言问题上的证据质量与数量要求的冲突。面对这一冲突，以德国为代表的国家更偏重于在证据数量上的追求，对于证据的质量则主要委之于法官的自由判断；而以法国为代表的国家显然更倾向于强调证据的质量，为此不惜牺牲一些虽然具有证明价值但却容易混淆法官判断的证据。当然，由于法国在立法上明确了书证优先规则的例外，德国也规定了在某些情况下排斥证人证言证明的情形，因此，两种截然不同做法的对立由于各自立法上例外情形的规定而得到了极大的缓和，其各自立法上的弊端在一定范围内也得到了较好的控制。
（四）违法收集的证据的排除规则
笔者查阅了大陆法系多个国家的民事诉讼法典，发现对于采用违法方式收集的证据的证据能力，立法上并未直接予以规定，但在有关判例和证据理论中，则存在着肯定证据能力和否定证据能力两种不同的判断，显示了这个问题的复杂性。以德国为例，自20世纪中期开始，随着基本的宪法保障和程序公正观念日益受到重视，在民事诉讼领域排除违法收集的证据的趋势日渐强烈。不论是公共机构非法获取的证据还是个人非法获取的证据，只要收集证据的手段侵犯了宪法所赋予的基本自由，法院一般不予采纳。鉴于证据排除规则存在适用过度的可能性，德国法院制订了相应的完善措施。在非常例外及非常特殊的情形下，如果采纳违宪获取的证据是保护他人利益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量是保护更为紧要的基本价值的唯一而合理的方式，那么，法院有权采纳违宪获取的证据。不过，关于违法取得的证据是否应当排除，例如，是否允许秘密潜入夫妻住宅的间谍作为离婚诉讼的证人？安装窃听器窃听了电话谈话的人能否作为证人而被讯问？因谈话参与人的策划而秘密偷听了商业领域内的机密谈话的人可否作为证人被讯问？这些问题在理论上仍存有分歧，没有统一的答案。（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第277-278页。）但是，依照《欧洲人权和基本权公约》的规定，原则上不排除使用违法方式取得的证据手段。（注：参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第278页。）再如日本，关于违法收集的证据是否具有证据能力、是否允许当事人提出，同样存在着肯定和否定其证据能力的两类判例，学说上围绕允许或不允许当事人提出这种证据的基准或界限问题也有争论。（注：转引自王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第182页。）作为代表性的判例之一，东京高等裁判所1977年7月15日作出的判决承认了当事人在说话者不知情的情况下悄悄录下的录音磁带具有证据能力，能够作为证据提出。该判决认为：“如果这种录音是以明显反社会的方法，例如对人进行了肉体上精神上的强制等侵犯人格的手段而录制，则必须否定其证据能力。但是在本案中成为问题的磁带，不过是对案外人在酒席上的谈话以说话人不知情的方式而实施的录音，还不能说该行为具有明显的反社会性质，也谈不上造成了对人格的严重侵害。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准，应承认本案的录音磁带具有证据能力”。（注：转引自王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第182-183页。）不过对具有类似情况的录音磁带，日本大分地方裁判所曾于1971年11月8日作出判决，否定了其证据能力。该判决称：“也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下，通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题，但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机，很可能诱发更多的侵权行为，再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑，不得不禁止这种证据的提出、否定其证据能力”。（注：转引自王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第183页。）综上，在大陆法系国家的民事诉讼中，关于违法收集的证据的证据能力视法官综合权衡全案的具体情节和违法程度而定，立法上并没有就其是否具有证据能力作出统一的规定。
大陆法系国家对待违法收集的证据的证据能力的灵活态度，反映了在发现真实与兼顾法律保护的其他社会利益之间寻求一种平衡。在大陆法系国家的民事诉讼中，发现案件真实、保障实体结果的正当性是其证据制度首要的甚至也是非常重要的目的，但并非唯一目的。大陆法系国家证据制度在实现司法公正的同时还兼顾着保护其他社会利益的使命。在有些情况下，在发现真实与保护人权、诉讼文明以及其他更为重大的社会价值之间存在冲突。两者权衡的结果，与发现真实的目标相比，其他社会价值更应当加以确认和保护，那么，就不得不放弃对发现真实的追求。也就是说，只能牺牲有用的证据，而维护其他社会价值，大陆法系国家的经验可以说明这一点。例如，德国最高法院在审理民事案件和刑事案件时，就排除秘密获取的录音带，禁止其在法庭使用。该法院主张：“如果考虑到技术发展，人们不得不承认，他们的谈话可能被窃听，可能通过录音装置记录下来，那么，获得技术进步……将付出高昂的代价，牺牲人际关系中的坦诚，妨碍人格的发展。法律秩序必须保护上述人格的价值，它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。（注：［意］莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。）需要注意的是，只有在以采用违法收集的证据获取的司法利益小于因使用这些证据可能造成的危害时，才能以牺牲发现真实为代价，换取更值得法律保护的其他利益的实现。
（五）证据失权规则
司法公正是司法权能够实现自身正当化的根本基础所在，但是，“权利的配置必然需要交易成本，问题的关键在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置方式和实施程序”。（注：［美］波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第23页。）正所谓“迟来的正义等于非正义”。民事诉讼证据排除规则在追求司法公正的同时，也要对司法效率给予必要的关注，把当事人获得司法公正的诉讼成本限定在合理的范围之内。大陆法系国家民事诉讼中的证据失权规则就体现了追求司法效率的立法宗旨。在大陆法系国家的民事诉讼制度中，为了提高诉讼效率，规定证据因导致诉讼迟延的原因而被排除，这在学术上被称之为证据失权规则。例如，根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条第1款、第2款、第525条、第530条、第531条第2款的规定，当事人提出的证据申请可因的诉讼迟延的原因被驳回。如果当事人未能及时提交新证据，而等待当事人提交新证据将延误案件的审判，在此种情况下法院可以拒绝接受提交。但是如果当事人迟延提交证据不会延误案件的审判，或当事人能够证明其未能及时提交是有理由的，法院也可以接受。再如，《日本新民事诉讼法》第157条第1款也规定，对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以作出裁定驳回。上述规定表明，法官对当事人提交的证据进行审查，如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延，那么该证据就可能被排除，这也体现了在追求司法公正的同时兼顾司法效率的立法思想。因为发现案件事实必须依靠证据，证据的提供需要一个时间过程，而法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上，相对稳定的证据体系则是限定于一定期间范围内所提供的证据。如果对当事人提供证据不加以时间上的限定，个案的证据体系就处于不确定状态，法院将无法判定事实，诉讼就可能遥遥无期。对当事人提交证据的时间进行限定，使当事人提供证据集中于一段时间，可以避免因随时提供证据而导致重复开庭的诉讼成本投入，有利于加快诉讼，降低当事人与国家的诉讼成本。
（六）直接审理原则
直接审理原则又被称为“直接”原则，它包括形式的直接性与实质的直接性两项内涵。前者要求裁判者必须亲自践行审理程序，尤其是调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据；后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法，也就是使用原始的而非派生的证据方法，可简称为“证据替代品之禁止”。（注：参见黄启洲：《证人审判外陈述之证据能力问题》，台湾《法学丛刊》2002年第188期。）直接审理原则的目的主要在于建立裁判者与证据之间的直接关联，以杜绝书面审理和间接审理的弊端。自19世纪大陆法系国家纷纷开展程序改革运动以后，在大陆法系各国的民事诉讼制度中普遍确立了直接审理原则。只有在特殊情况下，为了兼顾诉讼经济以及考虑到现实的困难，法律作出特别规定时，才能实行间接审理。按照直接审理原则，只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被采纳；凡是未经作出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。因此，从证据排除的角度看，可以说直接审理原则是大陆法系国家的一项重要的证据排除规则。采用直接审理原则，作出判决的法官可获得直接、新鲜的关于案件事实的印象，更有利于法官准确把握证据的价值及认定事实。
在分析了大陆法系国家民事诉讼证据排除规则及其价值取向的基础上，我们可以将其与我国现行民事诉讼证据排除规则进行比较，以便于我们判断我国学界通说认为的导致我国民事诉讼证据排除规则缺失的原因就在于受到了大陆法系国家民事诉讼证据排除规则的影响这一主张能否成立。我国民事诉讼法没有关于证据排除规则的明确规定，一般认为，我国有些法律条文和司法解释可视为对民事诉讼证据排除规则的规定：其一，关于证人证据能力。根据《民事诉讼法》第70条的规定，在民事诉讼中，凡是不能正确表达意志的人，在诉讼中排除其充当证人就案件待证事实作证的资格；其二，关于非法证据的排除。最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。除此之外，《证据规定》第34条关于举证期限及其法律效力的规定也可视为对证据失权规则的规定。根据该规定，当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料的，视为放弃举证权利，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。
对比我国与大陆法系国家民事诉讼证据排除规则，可以发现二者之间存在诸多不同之处：第一，证据排除规则的立法模式不同。关于证据排除规则的立法模式，大陆法系国家采用的是法定与裁量相结合、以裁量为主法定为辅的模式。在大陆法系国家的民事诉讼中，通过立法与判例相结合的模式，明确了法官在证据排除问题上应当适用的规则和享有的自由裁量权的范围，因而不适格证据得以及时排除。《民事诉讼法》以及有关司法解释中虽有少量关于证据排除的规定，但是在立法上并没有明确规定法官在证据排除问题上享有自由裁量权，因此，也就谈不上明确法官享有的自由裁量权的范围。由于法律对证据排除规则规定很少，也没有肯定法官在证据排除问题上的自由裁量权，审判实践中当事人举证不适格现象较严重，而且当事人在审前收集的所有证据材料几乎都会进入法庭调查阶段，当事人质证也没有范围的明确限定，焦点模糊，法官查证范围宽，既导致了拖延诉讼，又加剧了法官甄别证据不适格现象的困难和法官无法认定案件事实造成的诉讼拖延。第二，证据排除规则的范围不同。大陆法系国家通过立法和判例以及理论上的研究，明确了上述证据排除规则，将我国证据排除规则的范围与之对照，可以发现二者在证据排除规则范围上的差别。例如，关联性规则、直接审理原则等在《民事诉讼法》以及司法解释中尚来予以明确规定。不仅如此，大陆法系国家有关证据排除的范围、证据排除的内容相对来说比较明确，因此，在审判实践中就比较容易统一裁判尺度。而我国长期以来既缺乏明确的证据排除规则，理论上对于什么情况下应当排除也缺乏深入具体的研究，导致法官在判断证据资格时无所适从。在实践中，很容易出现同一法院的不同法官或者是不同级别的法院就同一证据材料是否可采纳为证据往往作出截然相反的判断，以致案件的裁决结果大相径庭，从而影响了司法的权威和尊严。第三，证据排除规则的灵活性不同。大陆法系国家民事诉讼证据排除规则较好地体现了原则性与灵活性相结合。例如，在大陆法系国家的民事诉讼中，对于违法收集的证据的证据能力以及逾期提交的证据的证明能力都没有采取一刀切的方式予以否定。其中，前者是由法官依据判例和个案中违法的具体情形作出判定，而后者则是视逾期提交证据是否有正当理由以及对该证据进行调查是否可能延误对于案件的解决等而决定证据能力，这些都体现了在适用证据排除规则上原则性与灵活性的相结合。与大陆法系国家的上述做法相比，我国民事诉讼证据排除规则原则性有余而灵活性不足，存在过于机械的弊端。例如，关于违法收集证据的证据能力，依《证据规定》第68条的规定，即使当事人有正当理由且利用侵权方式收集证据所获取的利益远远大于因侵权造成的损害，法官也必须排除该证据的使用。显然这一规定过于机械，可能妨碍发现真实，进而不利于保护权利人的利益。再如《证据规定》第34条关于证据失权的规定，只考虑了对方当事人是否同意进行质证这一个例外情形，而全然不考虑当事人逾期提交证据是否有正当理由，是否有可能因此而导致诉讼的延期，就一概规定对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。这一规定对于证据失权的例外情形没有给予充分考虑，在实践中极易损害诉讼结果的公正，而且也无法保障双方当事人在诉讼机会上的平等。
通过上述对比，可以得出以下结论：其一，我国民事诉讼证据排除规则与大陆法系国家民事诉讼证据排除规则有较大差距。其二，不少学者所认为的我国民事诉讼证据排除规则的缺失是由于受到大陆法系国家的影响的观点是不成立的。相反，我国民事诉讼证据排除规则的缺失正好说明我国没有充分吸取大陆法系国家的有益经验。
二、借鉴大陆法系国家的经验，完善我国的民事诉讼证据排除规则
为了规范当事人举证、质证和法官认定证据的行为，以促使当事人提供适格的证据材料，限制当事人举证和辩论的范围，减小法官鉴别证据资格的工作强度和难度，应当进一步完善我国民事诉讼证据排除规则，这一点在理论上已经基本达成共识。现在的问题在于究竟应当如何完善我国的民事诉讼证据排除规则。现阶段，也许是因为我国存在法官整体素质相对较低、有关证据制度的立法过于粗疏、法官在事实认定中事实上的自由裁量权过大等弊端，所以我国有相当一部分学者主张大量吸收和借鉴英美法系国家的证据排除规则，希望凭借证据排除规则的约束以达到控制法官行为的目的。笔者认为，证据排除规则与一国的法律传统、立法模式等息息相关，这些因素决定了我国并不具备实施英美法系国家证据排除规则的“土壤”和“气候”，而我国在这些方面与大陆法系国家有更多的相似之处。因此，笔者主张主要借鉴大陆法系国家的经验以完善我国的民事诉讼证据排除规则，主要理由如下：
第一，我国注重追求实体结果公平的法律文化传统与英美法系国家的证据排除规则在很大程度上存在紧张关系，从这一角度看，实行类似英美法系国家的证据排除规则在观念上容易产生激烈的冲突。从客观后果看，英美法系国家的证据排除规则的实施确实导致了大量具有证明价值的信息资源被排除在诉讼之外，这就在很大程度上增加了当事人证明其诉讼主张的难度。正如一位学者所说：“英美国家和大陆国家在证据制度上的区别，实际上是一个人为的证据制度和自然的证据制度之间的区别，一个富于技术性的证据制度和一个通常生活中所形成的证据制度之间的区别。区别的结果，英美法证据制度降低了它的达成正确裁判的功能。”（注：何家弘主编：《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年版，第236页。）不仅如此，其实即使是在英美法系国家，其证据排除规则的合理性也是广受质疑的。有学者指出：“审判中证据的可采纳性也许是程序中最令全体民众感到棘手的问题。这一问题产生了诸多阻碍正义实现的技术问题……毫无疑问，就全体民众而言，最让他们反感的证据规则是排除规则。”（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第63-64页。）因此，在英美法系国家有不少学者主张废除他们的某些证据排除规则。（注：参见刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第40-41页。）事实上英美法系国家在民事诉讼中也已经逐步放松了对证据使用的严格限制。以传闻证据规则为例，传闻证据规则是英美法系国家最重要的证据排除规则。与采纳传闻证据相比，由直接感知系争事实的人当庭作证，更容易查明事实真相。但是，如果严格排除一切传闻证据，就有可能导致相当一部分案件的事实真相无法查明或者查明真相的成本过高。因此，“几乎当传闻规则被明确地制定出来时，法官们意识到传闻规则例外存在的必要性，开始创设例外”。（注：Peter Murphy,Murphy on evidence，Blackstone Press Limited，2000，p.198.转引自齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第457页。）英国普通法经过数百年的发展，创设了大量的传闻规则的例外。大量存在的例外已经在一定程度上宣告了传闻证据规则的失效，因此，“传闻证据规则实际上已经成为一个空壳”。（注：江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第189页。）英国《1995年民事证据法》更是彻底废除了传闻规则，而代之以法官对传闻证据证明价值的自由衡量，这标志着英国对待传闻证据强调的重点已经从传闻证据的可采性转向对传闻证据证明价值的衡量。这种变化反映了现代证据制度的基本理念，即“决定采纳证据与否的一般规则，是其是否与争议的事实有关，而非其是否属于传闻性质”。（注：齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第507页。）这些事实充分证明英美法系国家的证据排除规则在保障实现案件实体结果公平方面确实存在着难以克服的弊端，这对于我国这样一个长期重视实体结果公平的国家而言，显然是难以接受的。我国对实质真实和实体结果公平的追求和强调有着悠久的历史传统。我国古代要求裁判者“明镜高悬”、“明察秋毫”、“明断是非”，为此赋予裁判者在诉讼活动中发现案件事实的职责，这一传统直到现在依然有着广泛的影响。即使是今天，我国重视案件的实质真实，强调法官在实现社会正义过程中的积极作用，不论是在民间还是在官方，在观念上与古代都没有多大的区别。由此可见，实行英美法系国家的证据排除规则与我国有着广泛影响的追求实体结果公平的法律文化传统是相抵触的。
我国追求实体结果公平的法律文化传统决定了我国如果主要借鉴大陆法系国家的民事诉讼证据排除规则来完善自己的民事诉讼证据排除规则，将更容易在实践中得到贯彻实施。关于证据排除范围，虽然大陆法系各个国家的规定未必一致，但与英美法系国家的规定相比，大陆法系民事诉讼证据排除范围很小，有关证据排除的规则简略、灵活。对于两大法系在此方面的差异，有学者认为，诸如“最佳证据”、“最佳证人”和排除传闻证据等普通法规则全不为大陆法系所知。（注：参见［美］H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第147页。）尽管传闻在使用上明显地易于失实，但是把传闻作为证据供法官自由判断，仍是欧洲大陆法的特点。由于不存在限制传闻证据的规则，这些国家的法院可以利用英、美等国法院所不接受的许多书面证据。例如，一个嗣后不出庭作证的人所作未经宣誓的书面陈述、鉴定人的书面意见，等等，尽管法院并不轻信这些证据。（注：参见黄道主编：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第26页。）如果将大陆法系国家与英美法系国家的民事诉讼证据排除规则进行比较，可以发现前者更少形式主义色彩，更有利于当事人实现其利用证据证明案件事实的权利，而这与我国的法律文化传统更加契合。
第二，在立法模式上我国与英美法系国家存在较大差异，不具备实施英美法系国家证据排除规则的条件；相反，我国与大陆法系国家的立法模式更具兼容性和同构性。现代英美法系国家民事诉讼证据排除规则的雏形形成于十七八世纪，在当时的英国普通法法官的判决中形成了关于证人能力、排除最佳证据之外的所有证据、排除传闻证据、排除意见证据规则等现代英美法系国家证据排除规则的雏形。但是，在19世纪以前，英国证据法的内容还非常简单，以至于“一只鹦鹉可以在半小时内学会证据规则并在5分钟之内复述完毕。”（注：何家弘主编：《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2002年版，第495页。）然而，进入19世纪之后，伴随着对判例法态度的改变，法官的判决也被视为法律的组成部分，在证据法学者、法律判例汇编和法官的共同作用下，英国发展了细密、繁杂的证据排除规则体系。英美法系国家民事诉讼证据排除规则采取原则性排除和例外情况不排除的模式，受判例法传统影响，例外情况不断扩大。证据排除例外范围的扩大减轻了实行证据排除规则可能造成的弊端。我国采成文法传统，判例制度至今尚未确立。如果通过成文法方式确立英美法系国家的证据排除规则，成文法固有的缺陷将导致无法就证据排除的例外作出明确的规定；即使作出了规定也有挂一漏万之嫌，如此势必导致证据排除规则的弊端在实践中不断加剧甚至最终成为摆设。从立法传统来看，我国与大陆法系国家都有重视成文法的传统。这种法律渊源上的共同性决定了我国如果主要借鉴大陆法系国家的经验来完善自己的民事诉讼证据排除规则，将更容易在实践中得到贯彻实施。
第三，从法官的权威和地位来看，我国与英美法系国家有很大差异，因此，在我国实行英美法系国家的证据排除规则也不现实。在英美法系国家，由于普通法法官具有的权威和地位，当法官遇到具有关联性、有证明价值但按照证据排除规则必须予以排除的证据时，法官可以对证据排除规则作扩大解释或者重新阐述或者重新制定甚至最后简单地不予考虑。（注：See I·H·Dennis,Law of Evidence,p.64(London Sweet & Maxwell,1999).）而我国并不承认法官“造法”的权力，我国法官所具有的权威和地位显然不足以发展像英美法系国家那样的证据排除规则及其例外。但是借鉴大陆法系国家的经验就不一样了，我国与大陆法系国家一样，都有着立法权与司法权明确分工的法律传统，因而更具借鉴的有利条件。
综上，由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式、法官的权威与地位等因素的影响，我国民事诉讼证据排除规则的构建不应以英美法制经验为主要参照物（当然并不排除适当借鉴吸收英美法系国家证据排除规则中适合我国国情的部分）。我国民事诉讼证据排除规则的完善与大陆法系有更大的同构性和兼容性，应当主要借鉴大陆法系国家的经验，在综合考虑保障当事人使用证据的权利、规范和引导当事人诉讼行为与法官审判行为的基础上，完善我国的民事诉讼证据排除规则。
第一，关于我国民事诉讼证据排除规则的立法模式，应当采用法定主义与裁量主义相结合的模式。具体地说，需要注意以下三个方面的问题：其一，由于我国法官的整体素质相对偏低、法官制度和程序制度欠完备、各种监督和制约机制有待建立和健全，在这种背景下，我国采用的法定与裁量相结合的模式不是大陆法系国家经验的简单照搬，它同时也需要适度借鉴英美法系国家的经验，以指导、规范当事人的举证、质证和法官认定证据的行为。其二，受立法模式、法官角色定位以及追求实质真实的法律传统等方面因素的影响，我国民事诉讼证据排除规则的范围不宜太广，诸如违法收集证据的排除、证据失权等规则应当保持必要的弹性。其三，我国民事诉讼证据排除规则的完善，不能忽视法官在证据排除中的自由裁量权这一非常重要的组成部分。不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都很重视法官在决定是否排除证据上的自由裁量权。这不仅仅是因为法官肩负着实现社会正义的司法使命，而且抽象规则的实施不可能脱离法官在个案中的具体的判断。虽然有很多学者认为我国现阶段制定证据排除规则的主要目的在于制约法官的自由裁量权，但不容否认的事实是，即使我国制定了较完备的证据排除规则，规则的实施还是要依赖法官的自由裁量权，要依赖法官的具体判断。那种认为通过制定“完备”的证据排除规则就能够控制法官的行为的观点其实是没有多大说服力的，因为这些技术性的问题在实务中可以很容易地通过技术性的手段加以规避。在对证据资格排除的问题上应赋予法官一定的自由裁量权是诉讼证明本质的一项客观要求。当然，法官的自由裁量权必须受到程序制度和法官制度的有效约束。
第二，我国民事诉讼证据排除规则除了已经受到学界关注的违背直接审理原则的证据应当排除以外，大体上还包括以下内容：
1.限制辩论范围的非关联性排除。对此可以借鉴大陆法系国家和地区的立法经验，在今后修改《民事诉讼法》时，明确规定法官在诉讼中应当依职权排除一切与争执点无关的证据。在实践中，法官在审理前阶段，要结合实体法的规定和当事人提出的诉讼请求，指导当事人提供对证明争议事实具有证明价值的、符合关联性要求的证据。如果当事人提交的证据与待证事实间欠缺关联性及证明的必要性，法官应将其排除在诉讼程序之外。
2.不具备证人资格的人所作证言的排除。应继续保留《民事诉讼法》关于不能正确表达意志的人不具备证人资格的规定以及《证据规定》第53条第2款关于待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力的人和限制民事行为能力人可以作为证人的规定。需要注意的是，对于“不能正确表达意志的人”的理解不宜简单地、机械地以年龄段为依据，而应当由法官根据个案中待证事实的复杂程度、待证事实对证人认识能力的要求以及未成年人的辨识能力和表达能力等因素综合考虑并作出判断。有人以《中华人民共和国民法通则》规定不满10周岁的未成年人是无民事行为能力的人，因其无民事行为能力而导致无民事诉讼行为能力，进而推导出无民事行为能力的人无作证能力的结论。笔者认为这种推理缺乏必要的立法根据和司法经验，是难以让人信服的。
3.违法收集证据的排除。鉴于实践中采用违法方式收集证据的情节和程度千差万别，因此，不宜通过立法方式一律排除，而应当保持一定的灵活性。对于利用违法手段收集的证据，最好是通过判例明确肯定其证据能力和否定其证据能力的各自的要件，以达到在保证诉讼的公正性与保障人格尊严和隐私权等诸价值间的平衡。一般来说，法官对于采用违法手段收集的证据，应当在综合权衡收集证据的行为是否侵犯宪法赋予的基本自由、是否严重侵害人格权、当事人有无正当理由、对双方当事人利益的权衡等基础上作出判断。
4.损害公共利益的证据的排除。即根据公共利益的需要，排除某些证据的使用。如果某些证据的出示、采纳会导致损害公共利益，法官对使用该证据而获得的司法利益与造成损害的公共利益进行权衡，认为在该案中公共利益大于司法利益的，可以排除该证据的使用。
5.导致诉讼迟延的证据的排除。借鉴大陆法系国家的经验，在修改后的《民事诉讼法》中采用原则性和灵活性相结合的方式，明确法官对于可能导致诉讼迟延的证据不予以调查和使用的职权。依据《证据规定》第34条第1-2款的规定，当事人在举证期限内不向人民法院提交证据材料的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。这一规定在实质上排除了当事人逾期提交的证据。同大陆法系国家的民事诉讼法相比较，这一规定没有考虑当事人逾期提交证据是否存在正当理由、当事人是否存在严重疏忽或过失、对当事人逾期提交的证据的调查是否将延误案件的裁决等因素，而是简单地予以排除。这一缺陷正是其广受诟病的缘由。为此需要借鉴德国等大陆法系国家的规定，根据逾期提交证据的不同情形分别对待，以保障双方当事人在诉讼机会上的平等和实现诉讼结果的公正。
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