刑法拟制的功能评价与运用规则，本文主要内容关键词为：刑法论文,规则论文,评价论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑法拟制的特点
法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中。①罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。②罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用‘推定’或‘拟制’以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用‘推定’及‘拟制’的机会也比较少。‘推定’或‘拟制’之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”③可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。
对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。④在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标在于“将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)”，⑤可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性、关系统一性)，对不同事物相同处理”，⑥考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。
虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点：
第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实A发生了，就视同刑罚法规规定的事实B发生了，对事实A适用针对事实B规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是B，但当事实A发生的时候，刑法拟制把事实A假定为事实B来接受。正因如此，南非的奥利弗教授(Pierre J.J.Oliver)认为，法律拟制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。⑦法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实A为事实B，而是事实A本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实A发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果”。⑧
第二，有意性。刑法拟制是立法者明知事实A与事实B不同，而将事实A视若事实B，“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然”。⑨之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。⑩有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实A与事实B的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实A推断出事实B的结论时，往往还无法肯定事实B的正确与否，事实B只是一种盖然性较大的可能。
第三，结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实A当作事实B来接受，并适用针对事实B的刑罚法规的法律后果，纵使能证明事实A与事实B的种种不同，也不能改变事实A适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步”的反证。(11)这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证，由事实A推定出事实B的结论，结论往往但并非永远正确，当有证据证明推定错误时，结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知”的推定就是一例。然而，特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性，当证明事实A存在时就可得出事实B存在的结论，即使有证据证明事实B不存在，但在法律上仍然断定事实B。所以，在法律后果上无法区分刑法拟制与不可推翻的刑事推定，二者的区别更多地表现在理论上。(12)
第四，法定性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的，这意味着刑法拟制对明知为不同者的同一拟制是合法的，而且是公开进行拟制的。(13)法定性也要求我们当且仅当刑法明文规定了拟制法条时，才能进行拟制性运用，而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况，即不能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同的事实A视为事实B，而是事实A本身就是事实B的一个事例，所以即使刑法没有特别规定，事实A仍然可以适用针对事实B的刑罚法规。(14)而刑法拟制不能如此，拟制法条只能针对刑法特别规定的事实A才能适用，而不能推而广之适用于事实C。
二、刑法拟制的功能评价
(一)刑法拟制技术的功能
梅因曾经断言，法律拟制的“时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”。(15)然而，时至今日，法律拟制的时代非但没有过去，而且拟制法条无论在民法立法上还是在刑法立法上有增多的趋势。(16)刑法拟制作为刑法立法技术的手段，有何可资利用的积极功能呢？
第一，促进刑法发展。刑法拟制通过将事实A的发生拟制为事实B发生了，从而将原本只适用于事实B的刑罚法规也能适用于事实A，刑罚法规的文字没有改变，但其适用范围却发生了变化，借此，刑法拟制促成了该刑罚法规的发展。在不便于对某刑罚法规作出修改或难以修改的情况下，刑法拟制可以不改变法条的文字外表，使刑法满足社会某种新发展、新现象的需要。例如，对法人犯罪能力的拟制，促成了刑法中“人”的范围的扩展，满足了经济高度发展中法人犯罪现象增多、危害增大而要求惩处法人犯罪的需要。当前，社会逐渐进入了高度工业化、信息化、高科技化的时代，高科技在给人们带来便利的同时，也带来了高风险。在风险社会下，“刑法作为控制风险的政治手段”，必须“适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身”，这一调整包括使立法拟制“在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺”。(17)
第二，实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立法技术，但它同样是“法律观点的表现方式之一”。(18)刑法拟制不是与价值无涉的，而是关切着立法者对某种立法政策或价值的考虑，是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明知事实不同却给予同等法律效果，这种对事实不同的有意忽略，是立法意志的体现，其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现，使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是“在规范目的，亦即立法理由的观点下，可等同视之”，(19)意即这一功能。
第三，决疑定夺。刑法拟制强调意志优于事实，通过有意忽略某些事实的不同而达到同等处理的结果，从而有利于迅速形成结论，解决疑难问题。有时，“立法者自己也不十分肯定到底系争两个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的争辩。”(20)有时，立法者运用刑法拟制还可以解决疑难问题。如实践中常发生这样的案例：行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为，对此类情形的定性存在着很大的争议：只定犯意转化后的抢夺罪，还是抢劫罪的预备犯和抢夺罪的想象竞合，抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪的数罪并罚？我国刑法第267条第2款将携带凶器抢夺的拟制为抢劫罪，就解决了这一司法疑难，即不管行为人是携带凶器抢劫但现场没有使用的，还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需，根据第267条第2款都定为抢劫罪。
第四，简化思维。奥利弗教授非常推崇法律拟制的这一功能，他说：“拟制不仅在法学中，而且几乎在所有的科学中都得到运用，原因在于拟制能使思维过程简化。拟制使我们能够绕过思维过程的障碍，而迅速、容易地到达思维过程的目标。”(21)刑法拟制也具有这一功能，它是建立在上述功能二和功能三的基础上的。基于两个事实间的相似性(尽管两个事实也有不同)，刑法拟制使我们能够同等对待这两种事实，从而实现某种立法政策，同时又提醒着这种类推等置只是权宜之计，而非二者的真正相同。基于此，奥利弗教授甚至认为，法律拟制是促进思考的转化器，是思维的脚手架。(22)
第五，立法简洁。这是刑法拟制的形式功能，相对于其他功能而言，只是附属功能。例如，刑法第269条对事后抢劫的拟制规定，就避免了重复引用抢劫罪的法定刑，具有立法经济性的效果。
(二)刑法拟制技术的风险
刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维，实现某种立法政策或价值，从而促进刑法发展，但它毕竟是对不同事实有意地同等对待之，是在事实之外强调立法意志，是立法意志对事实的胜出。“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”(23)刑法拟制技术具有实质的扩张性，这导致了运用刑法拟制技术时，蕴藏着以下潜在的危险：
首先，刑法拟制技术容易成为无限推行立法意志的工具，导致刑事立法权的不当扩张。形式正义要求相同者同等对待、不同者不同对待，而刑法拟制恰恰相反，它不顾客观事实的不同而对不同者同等对待，目的是为了贯彻某种立法政策或价值，实现实质正义。可以说，刑法拟制完全是立法意志的体现，这种力图实现某种实质正义的立法意志，推至极端，就会带来实质的非正义，可能沦落为立法暴意的帮凶。“二百多年前，精通英国宪法的政论家狄龙(De Lolme)评论道：‘英国议会除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外，可以作一切事情。’二百多年过去，英国议会已经没有这样大的权力了；但是议会仍然可以通过立法规定：在某种情况下，‘将男人视为女人’或者‘将女人视为男人’——这种‘视为’的立法技术就是拟制。”(24)这段形象的描述充分表明了立法权以拟制为工具的无限扩张。正因为拟制为立法者不顾客观事实的不同而刻意推行某种立法政策提供了方便，德国实证法哲学家莱尔歇认为，“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内。”(25)这种过度的拟制往往会侵害人权，它单单着眼于某种立法政策的推行，而将原本无罪的行为拟制为有罪，或原本轻罪的行为拟制为重罪，凸现立法意志，却可能侵害了利益相关人的权利。
其次，在适用上，刑法拟制法条的外延容易被过度扩大，有损刑法拟制所追求的实质正义。“拟制具有如下危险：忽略T2与T1事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。”(26)立法者基于某种立法政策或价值的考虑，通过拟制法条在规范上已将事实A当成被拟制引用之法条所规定的事实B，故拟制法条容易使人忽略事实A与事实B之间实际存在构成要件上的区别，从而将拟制所引用的法条毫无保留地适用于拟制情形，导致拟制性法条外延被不当扩大，超出了立法者所意欲实现的意图或结果，损害了刑法拟制的实质正义。对此，德国约塞夫·埃塞尔教授(Josef Esser)指出：“谁要是把拟制事实看成与被拟制事实完全相同，则存在这样的危险，即可能毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型。”(27)以我国《刑法》第333条第2款为例。该款规定：“有前款行为(非法组织卖血、强迫卖血)，对他人造成伤害的，依照本法第234条(故意伤害罪)的规定定罪处罚。”该款属拟制法条，第234条是被引用法条，第234条故意伤害罪包括轻伤害和重伤害，那么第333条第2款中“对他人造成伤害的”是否也完全包括第234条故意伤害罪中的轻伤害和重伤害呢？有学者认为，第333条第2款中的“对他人造成伤害的”如同第234条的故意伤害罪一样，包括致人轻伤和致人重伤。(28)这里，论者实际上就犯了将被拟制引用的法条毫无保留地适用于拟制情形的错误，不当扩大了拟制法条的适用外延。实际上，故意伤害罪中的伤害虽包括重伤和轻伤，但第333条第2款中的“对他人造成伤害”应当理解为当强迫卖血造成他人重伤时才被拟制为故意伤害罪。
综述之，刑法拟制技术的积极功能，决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法立法的舞台，但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险，使得我们应当对刑法拟制保持足够的警惕和谨慎。“拟制的可能性绝非无限制的”，(29)“法律不能无限制规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。”(30)为了防范拟制的风险，刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用，应当遵循一定的规则。
三、刑法拟制技术的立法规则
为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：
(一)法益侵害相当性原则
这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费舍尔教授(H.A.Fischer)指出，拟制的内在理由在于“构成要件的类似性”(31)。以抢劫罪的两个拟制条款第267条第2款、第269条为例。第267条第2款是关于“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处理的规定，第269条是关于“事后抢劫”的规定。刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢？全国人大法工委人士曾经有一个说明：“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。……行为人往往因携带凶器而有恃无恐，一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”(32)也有学者认为：“之所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别”。(33)
笔者不同意上述分析。诚然，携带凶器抢夺的行为比一般抢夺行为的危害性大，行为人携带凶器抢夺，强化了其犯罪决心，客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了条件，一旦被害人反抗，就会使用凶器，这是立法者考虑到携带凶器抢夺危害较大从而将其拟制为抢劫罪的原因。然而，携带凶器抢夺与抢劫罪在法益侵害的本质和程度上都有显著不同：
首先，抢劫罪既侵害了财产权利，也侵害了人身权利，是一种最严重的财产犯罪；而携带凶器抢夺，客观上只是具有使用凶器、排除被害人反抗或抗拒抓捕的可能性，行为人并没有使用凶器、甚至没有显示凶器，实际上并没有使被害人产生恐惧心理，被害人也没有意识到自己的人身权利可能受到侵害，所以说携带凶器抢夺侵犯的法益只有财产权，二者在法益侵害的本质上并不具有相似性。其次，二者的危害程度也大不相同。携带凶器抢夺虽然比一般抢夺危害更大，但与抢劫罪相比，危害程度却要小得多。携带凶器抢夺，只是行为人在遭遇抗拒或抓捕时非常可能使用凶器，客观上并未对被害人使用甚至是显示凶器(否则，就是普通抢劫)，既如此，使用凶器的可能性怎能在法益侵害程度上与要求使用或至少显示凶器的抢劫罪没有实质区别呢？二者法益侵害的程度显然有很大不同。
可见，携带凶器抢夺与欲拟制的抢劫罪的可罚性并不相当，从而不具备拟制为抢劫罪的事实基础。立法者把携带凶器抢夺拟制为抢劫，把使用暴力的可能性在法律上等同于已经使用了暴力，是过于强调社会安全的提前防卫，导致了对携带凶器抢夺行为人的不相称的重罚。
与携带凶器抢夺欠缺拟制抢劫的事实基础不同，刑法第269条的事后抢劫则具备了拟制的事实基础，这表现在：在侵害的法益上，事后抢劫行为与抢劫罪相同，既侵害了财产权利，又侵害了人身权利，区别仅在于侵害法益的时间点不同。作为事后抢劫前提事实的盗窃、抢夺、诈骗首先侵犯了他人的财产权利，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证又当场使用了暴力或暴力威胁行为，从而侵犯了他人的人身权利。可见，事后抢劫与普通抢劫侵害的法益相同，不同仅在于法益侵害的时间：事后抢劫一般是先侵犯了财产权利，后侵犯了人身权利；普通抢劫是先侵犯人身权利后侵犯财产权利，或者是同时侵犯。在侵害的程度上，事后抢劫与抢劫罪相当，区别也仅在于时间不同。事后抢劫既有取财行为，也有人身侵害行为，抢劫罪也是如此，二者的危害相当，差别仅在于事后抢劫是先取财后暴力，普通抢劫则是先暴力后取财(暴力是手段，取财是目的)。对此，日本学者评价说：“对于盗窃犯在盗得财物之后，为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况，如作实质性评价，则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获取财物，因而应与强盗做同样处断。”(34)事后抢劫既有取财行为，又有人身侵害行为，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利，其法益侵害程度与普通抢劫相当，具备了拟制抢劫的事实基础；而因为使用暴力或暴力威胁的时间不同于普通抢劫，所以需要在法律上拟制为抢劫，而非直接按抢劫罪来处理。
(二)拟制必要性原则
拟制必要性原则要求立法者尽量避免不必要的拟制，当且仅当拟制具有充分必要的理由时，才能运用拟制。刑法拟制毕竟是刑法规范上对不同事实的相同对待，是一种例外，例外过多就会破坏刑法规范体系的系统性、一致性。过多的、不必要的拟制使人们原本熟知的构成要件界限变得模糊，反而增加了人们的思维负担。因此，当能够通过其他方式(另立他罪或设置某一特殊量刑情节)实现立法者的意图时，就不应进行刑法拟制。
还是以抢劫罪的两个拟制条款为例。携带凶器抢夺不具有拟制为抢劫罪的必要性，事后抢劫则具有这种必要性。前述关于携带凶器抢夺的立法说明中提到“携带凶器抢夺的危害程度比一般抢夺大”，“为更好地保护公民的人身权利”，所以将携带凶器抢夺规定按抢劫罪处理。诚然，携带凶器抢夺的危害程度大于普通抢夺，问题是把携带凶器抢夺拟制为抢劫是否解决问题的唯一途径呢？我国台湾地区刑法规定了加重抢夺罪，即把携带凶器抢夺的规定为加重抢夺罪，从而给予不同于一般抢夺的立法评价与处罚。笔者认为，可以借鉴这一思路，把携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，这样可以解决两个问题：一方面，对携带凶器抢夺给予不同于一般抢夺的立法评价，满足了打击此类行为、更好地保护人身权利的需要；另一方面，可以解决对诸如“行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为”此类情形的定性争议。规定了抢夺罪的加重情形后，就无须再将其拟制为抢劫罪。对于事后抢劫而言，它与普通抢劫罪在法益侵害上具有同质性、同等性，将之拟制为抢劫罪具备事实基础。相反，如果不将事后抢劫定为一罪而是将取财行为与后续的暴力行为分别定性，则不能反映出此两种行为的内在关联性。正因如此，在大陆法系和英美法系国家的刑法典中，都能找到类似的拟制抢劫条款。如德国刑法典第252条窃后抢劫、意大利刑法典第628条第2款、日本刑法典第238条、美国模范刑法典第222.1条(1)都有类似于我国刑法第269条的规定。
以刑法拟制技术的法益侵害相当性原则与拟制必要性原则评价刑法第267条第2款的携带凶器抢夺与第269条的事后抢劫，前者不具备拟制为抢劫罪的事实基础与必要性，而后者具有拟制为抢劫罪的事实基础与必要性，所以，我国刑法第267条第2款属不当拟制，刑法第269条的拟制则是合理的。二者立法机理不同，也决定了其适用范围的不同。
四、刑法拟制法条的解释规则
如前所述，事实A与事实B在“法律上的等同平视”，“不需要在每一点上都视为相同”，“其程度上可多少不等”。(35)因此，为防范不当扩大拟制法条适用外延的危险，刑法拟制法条的解释也应当遵循一定的规则。
首先，刑法拟制法条的解释，应能实现立法者规定该拟制法条的价值判断与规范意旨。这是由刑法拟制法条“实现立法者某种意图或政策”的本质功能决定的。刑法拟制作为法律观点的表现方式之一，关切立法者对某种立法政策或价值的考虑，也使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。因此，对于刑法拟制法条的解释，“必须依其规范意旨，通过解释认定”其规范上的意义，即适用的范围究有多大。(36)当对刑法拟制法条的某种解释不能实现立法者规定该法条的规范意旨而使此刑法拟制法条趋于无用时，这种解释就是不可取的。
其次，对刑法拟制法条的解释，不能简单地把引用法条完全适用于拟制法条规定的拟制情形，而应具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。对拟制情形在多大范围内可适用拟制引用的法条，必须考虑立法意旨，针对具体情形，斟酌在何种程度上拟制情形可以适用引用法条。“拟制并非将不同法律事实在实际上的同一化，而只是在规范上对不同事实的相同评价。因此，不应简单地从被拟制引用之法条推导出拟制情形的法律后果，而应根据通常的解释规则，从个案到个案地考察，在多大程度上给予法律上的同等评价是正当的。”(37)
下面运用上述解释规则对抢劫罪拟制条款的适用范围做一解释。抢劫罪拟制条款在适用上涉及三个争议问题：
其一，抢劫罪拟制条款能否适用于已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人？肯定说认为，既然抢劫罪的犯罪主体要件是已满14周岁的自然人，刑法第267条第2款与第269条属拟制的抢劫罪，当然应适用拟制后抢劫罪的构成要件。即，已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺的，也可按照抢劫罪处理；相对刑事责任年龄人盗窃、诈骗、抢夺后，为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的，构成抢劫罪。(38)否定说认为，刑法第267条第2款与第269条均不适用于相对刑事责任年龄人，理由如下：刑法第17条第2款规定的8种情形指的是行为，而第269条中的前提行为(盗窃、抢夺、诈骗)不在这8种情形之内，后续行为(暴力或暴力相威胁)也不在8种情形之内(暴力行为造成死亡或重伤后果的，可按故意杀人罪、故意伤害罪处理)，刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺行为也并非第17条第2款规定的抢劫行为。(39)
按照拟制条款的解释规则，抢劫罪的构成要件是否全部适用于拟制情形，不能简单地一概而论。肯定说认为，既然抢劫罪的主体包括相对刑事责任年龄人，则第267条第2款与第269条被拟制为抢劫罪，自然就应适用抢劫罪的构成要件。肯定说论者犯了埃塞尔教授所说的“毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型”的错误。拟制法条在多大范围内可以适用被拟制引用法条，应结合立法意旨，具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。就刑法第267条第2款而言，携带凶器抢夺毕竟只是携带凶器而非使用凶器甚或显示凶器，在法益侵害的程度上与抢劫行为有相当的差别，更何况相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺的？立法者考虑到携带凶器抢夺的危害性比一般抢夺行为大，为打击这类行为而将其拟制为抢劫罪，实际上是国家惩罚权的向前延伸。然而，如果将第267条第2款的适用外延延伸至已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人，则过度扩张了国家刑罚权，损害了第267条第2款本欲追求的实质正义。无论基于何种立法政策考虑，相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺行为都无法与抢劫罪等同评价。所以，不能将抢劫罪的构成要件完全适用于携带凶器抢夺，而应对第267条第2款持缩小解释，即只能是年满16周岁的完全刑事责任年龄者携带凶器抢夺的，在法律上才可能被评价为抢劫罪。
刑法第269条与第267条第2款虽然都是抢劫罪拟制条款，但第269条规定的拟制情形不同于第267条第2款，事后抢劫在法益侵害程度上与抢劫罪基本相当，即具有取财行为与暴力行为，区别仅在于暴力行为的时间点不同。“准强盗罪虽类似于普通强盗罪之特别犯，然其实质违法性或罪质与一般强盗罪并无二致。”(40)不满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄者事后抢劫的，其危害程度与相对刑事责任年龄人实施普通抢劫行为的相当，将其拟制评价为抢劫罪并无不当。否定说没有考虑到刑法第267条第2款与第269条拟制情形的不同，把相对刑事责任年龄人排除在第269条拟制抢劫之外，不足取。因而，第267条第2款的拟制抢劫不适用于已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人，第269条的拟制抢劫则可适用于相对刑事责任年龄人。
其二，第267条第2款与第269条是否适用于携带凶器抢夺数额不大或者盗窃、抢夺、诈骗数额不大的情形？肯定论者认为，第269条的拟制抢劫适用于数额不大的情况，至于第267条第2款是否包括数额不大的情况，论者虽未明确，但从其论述看，似可推断也持肯定态度。(41)否定说则认为，携带凶器抢夺财物数额不大或盗窃、抢夺、诈骗数额不大的，不适用第267条第2款或第269条，不转化为抢劫罪。(42)
拟制抢劫罪是否包括数额不大的情况，同样需要根据不同情形，具体考察在何种程度上可以给予抢劫罪的相同评价。抢劫罪作为最严重的财产犯罪，刑法对其没有“数额较大”的要求，但这并不意味着拟制抢劫罪也不需要“数额较大”。对于刑法第269条，如前所述，事后抢劫行为在侵害的法益与侵害的程度上，与普通抢劫罪具有同质性，抢劫罪的构成要件可以适用于第269条，第269条规定的事后抢劫既包括盗窃、抢夺、诈骗数额较大的转化，也包括盗窃、抢夺、诈骗数额不大的转化。日本的刑法理论与实践也认为，事后抢劫罪包括盗窃未遂的情况。在日本刑法中，盗窃未遂并不作犯罪处理，但盗窃未遂后为防止被抓捕或为了毁灭罪证而实施暴力或胁迫的，构成抢劫未遂，处罚之。(43)至于第267条第2款规定的携带凶器抢夺，则只限于携带凶器抢夺了数额较大的财物，才能被拟制为抢劫罪。抢夺的财物数额不大的或抢夺未遂的，都不属于第267条第2款的拟制抢劫情形，不适用该拟制条款。理由与上述第一个问题基本相同，即携带凶器抢夺在侵害的法益和程度上与抢劫罪相去甚远，把携带凶器抢夺拟制为抢劫罪是立法过于强调保护社会秩序的表现，因而在适用上应审慎地确定第267条第2款的外延，即能转化为抢劫罪的仅限于携带凶器抢夺行为本身足以构成犯罪的情况。携带凶器抢夺财物数额不大或未遂的，行为本身的危害性尚不足以构成犯罪，若将其转化为更严重的抢劫罪来处理，则评价与事实不免失当。
其三，其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪是否可适用抢劫罪拟制条款？刑法规定了不少特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪，如刑法第127条第1款的抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第438条的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪等。当行为人携带凶器对这些特殊对象实施抢夺时，是否适用第267条第2款，转化为抢劫罪？行为人实行特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为后，为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而采用暴力或暴力威胁的，是否适用第269条，转化为抢劫罪？刑法学界多对特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺能否适用刑法第269条进行讨论，而对刑法第267条第2款讨论得比较少。肯定论者认为，盗伐林木、盗窃、抢夺军用物资、金融诈骗等特殊类型的盗窃、抢夺、诈骗犯罪和普通盗窃、抢夺、诈骗犯罪一样，在具备第269条规定的法定条件下，可以转化为抢劫罪。(44)否定论者认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，刑法第269条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，既然刑法为特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺规定了单独的罪名与法定刑，如果把这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺适用于第269条的转化抢劫，则违反了罪刑法定原则。(45)
诚然，刑法第269条的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪应当限定为侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，立法者基于某种考虑将特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为规定了独立的罪名与法定刑，但这并不等于特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪就不能适用第269条。首先，这些罪名与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系，符合特殊罪名构成要件的行为，一定是先符合普通罪名的构成要件的。(46)不是说将第269条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪扩大到盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪、金融诈骗罪、抢夺军用物资罪等特殊罪名，而是说盗掘、金融诈骗、抢夺军用物资这些特殊类型行为本身就符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的构成要件，因此，当盗掘古人类化石、金融诈骗、抢夺军用物资的行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力威胁时，完全可以将其评价为实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪时为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力威胁，从而适用第269条转化为抢劫罪。另外，抢劫罪属于最严重的财产犯罪，刑法并没有要求“数额较大”的要件，而即使是抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，抢夺、窃取国有档案罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪这样一些针对特殊对象的盗窃、抢夺犯罪，在侵犯特殊关系(如公共安全、社会管理秩序、国防安全)的同时，仍然侵犯了财产所有关系(如国有档案、国家机关公文、证件、印章，虽然难以计算其财产价值或价值较少，但至少表达了一种财产权关系，盗窃、抢夺国有档案的行为侵犯了国家对国有档案的所有权，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为侵犯了国家对公文、证件、印章的所有权)，所以它们也可以转化为抢劫罪。其次，这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪因为在侵犯财产法益之外，还侵犯了其他特殊法益，危害程度往往比普通盗窃、诈骗、抢夺大，危害程度小的普通盗窃、诈骗、抢夺的行为人为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的，尚可以转化为抢劫罪，而危害程度大的特殊盗窃、诈骗、抢夺则更应转化为抢劫罪。所以，特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺也应适用于第269条的拟制抢劫。
就第267条第2款携带凶器抢夺而言，涉及的特殊抢夺罪名有抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪、抢夺国有档案罪、抢夺武器装备、军用物资罪。笔者认为，这些罪名与抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系，携带凶器抢夺这些特殊对象的，原则上都可适用第267条第2款的拟制抢劫，但在转化时应符合抢夺罪“数额较大”的要求。即，携带凶器抢夺这些特殊对象，达到抢夺罪要求的，才属于第267条第2款的适用范围；未能达到抢夺罪要求的，不属于第267条第2款的拟制抢劫。之所以对269条的事后抢劫不作数额上的要求，而对第267条第2款要求抢夺的数额应达到较大才转化为抢劫，是因为前已述携带凶器抢夺在法益侵害相当性上远不及抢劫，刑法第267条第2款将携带凶器抢夺拟制为抢劫属拟制不当，所以在适用上应尽量限制拟制情形的适用范围。携带凶器抢夺本身构成犯罪的，将其拟制为抢劫，尚难称之妥当，更何况携带凶器抢夺数额不大本身不构成犯罪的情况。因此，刑法第267条第2款的适用范围应仅限于携带凶器抢夺数额较大构成犯罪的情形。
注释：
①See Pierre J.J.Olivier,Legal Fictions in Practice and Legal Science,Rotterdam University Press,1975,p.5.
②卢鹏教授认为，一是法律解释的途径，一是立法政策的途径。笔者认为，这里法律解释的途径实际上指司法拟制。参见卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第155页。
③杨兆龙：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第215页。
④[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第16页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。
⑥[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第59页。
⑦See note①，p.61.
⑧同注⑤。
⑨黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第194页。
⑩See note①，p.69.
(11)Ibid.
(12)如刑法拟制属于刑事实体法规则，而不可推翻的刑事推定更多地发生在程序法领域；拟制解决的是不同事实的同等对待问题，推定解决的是证明责任问题；推定的基础事实与待证事实之间具有常态联系，所以能从基础事实推定待证事实存在，而适用拟制的事实A与事实B不存在这种关系，等等。参见劳东燕：《推定研究的认识误区》，载《法律科学》2007年第5期。
(13)See note①，p.73.
(14)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页及以下。
(15)同注④，第16页。
(16)据奥利弗教授的统计，在1967年南非议会通过的105个法令中，拟制性法条达200条之多。参见注①，第97页。我国1997年刑法与1979年刑法相比，拟制法条的数量也增加了。
(17)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
(18)同注⑨，第205页。
(19)同注⑥。
(20)[德]Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5.Aufl.,1983,S.252.转引自注⑨，第195页。
(21)Same as note ①,p.91.
(22)See note ①,p.91.
(23)Patrick Derlin,The Judge 162(1979).转引自卢鹏：《从法律拟制到政治拟制》，复旦大学博士学位论文，2003年，第36页。
(24)陈万金：《拟制有违事实，但自有其道理》，载华律网http://www.66law.cn/channel/post/2009-02-27/11315.aspx,2010年7月4日访问。
(25)[德]彼得·莱尔歇：《法律上的拟制技术》，载P.爱森曼、G.泽格主编：《德国的法律地位——在国内和国际法上》，顾思平译，中国大百科全书出版社1996年版。
(26)同注⑤，第143页。
(27)Josef.Esser,Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen,Vittorio Klostermann,Frankfurt am Main,2 Auf.1969,S.31-32.
(28)参见周少华：《现行刑法中的转化犯之立法检讨——兼论刑法规范的内部协调》，载《法律科学》2000年第5期。
(29)同注⑥，第59页。
(30)林维：《抢劫罪责任年龄研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第9卷)，法律出版社2005年版。
(31)H.A.Fischer,Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft,in:AcP117(1919),S.143 ff.转引自注⑥。
(32)李淳、王尚新：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第326页。
(33)张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第719页。
(34)[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第124页。
(35)同注⑤，第143页。
(36)参见注⑨，第205页。
(37)同注(27)，第32页。
(38)参见注(33)，第263、712页。
(39)参见曲新久：《相对负刑事责任年龄规定的适用》，载《人民检察》2009年第1期。
(40)黄仲夫：《刑法精义》，元照出版公司2006年版，第629页。
(41)参见注(33)，第712页。
(42)参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第112页及以下。
(43)参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第173页。
(44)参见肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载《法律科学》1998年第5期。
(45)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
(46)参见张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》，载《人民检察》2009年第3期。
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