实体法：请慎入程序法之域——以民事责任竞合为例，本文主要内容关键词为：实体法论文,民事责任论文,为例论文,慎入论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)03-0030-(010)
学界很少从微观层面探讨实体法与程序法的关系。实体规范可否直接转换为程序规范，在程序法中应如何适用实体法，诸如此类的问题在我们看来远没有实体正义和程序正义的关系那般宏大和重要。但从民事司法的实际状况观之，它们并非如我们想象的那样简单和无关宏旨。因为我们在这些问题上已出现严重的错误，并已实质性地危及当事人的诉讼权利和实体权利，而且错误还有扩散到其他法律的创制活动中的危险。本文的主旨就是要分析和排解此类错误，揭示其背后的原因，进一步厘清实体法和程序法的关系。由于目前这些错误主要集中在与责任竞合有关的程序问题上，所以本文的论述将以责任竞合为视角而展开。
一、实体法对程序法的入侵
众所周知，我国合同法是承认侵权责任与违约责任竞合的。与此相关的一个问题是：当事人可以在一个程序中就同一纠纷同时提起侵权之诉和合同之诉吗？
许多人会毫不犹豫地给出否定的回答，甚至有人会认为根本就不应该提出这样的问题。
首先，法官们在遇到这种起诉时通常会要求原告在两个诉之间作出选择。最高法院的态度大致也是如此，其发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。①”法官们排斥这种起诉方式的主要理由是《合同法》第122条，即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”②《合同法解释》第30条依据的也是此条文。
其次，实体法学界对这种起诉方式也普遍持排斥态度。例如，有学者称“按照《合同法》第122条受害人有权选择违约或侵权责任，意味着在发生责任竞合的情况下受害人只能选择一项请求权，而不能同时基于违约责任与侵权责任进行请求……在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分补救的。”[1]有人更直白地宣称：“我国《合同法》第122条规定在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，受害人一方可选择提起违约之诉或侵权之诉。”[2]显然，他们否定侵权之诉和合同之诉并行的依据也是《合同法》第122条。
令人担忧的是，这种排斥有被推广到侵权行为法，推广到其它责任竞合情形的危险③。因为《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第12条(下文简称为“建议稿第12条”)称：“既构成侵权责任又违反当事人之间的合同债务的，受害人或者死者的近亲属可以选择侵权责任或者违约责任作为根据提出诉讼请求。既构成侵权责任又构成返还不当得利请求权或支付无因管理费用请求权的，受害人可以选择侵权责任或者返还不当得利、支付无因管理费用的请求权提出诉讼请求。既构成侵权责任又符合物权保护请求权行使要件的，受害人可以选择根据侵权责任或者物权保护请求权提出诉讼请求。”④《民法典·侵权行为编草案建议稿》中也有类似的条文(第21条)。[3]
然而，民事诉讼法学是认可这种起诉方式的，并且视不同情况，分别称之为重叠合并、选择合并或者预备合并⑤。但较为常见的是重叠合并(为简便起见，本文主要论及重叠合并)⑥。它们都是诉之客体(观)合并中的重要类型⑦。所谓重叠合并是指诉讼标的不同而诉之声明相同的客体合并。例如，原告诉称自己乘坐公交车时受伤，主张公交公司侵权且(或)违约，即在一个程序中同时提起侵权之诉与合同之诉，但仅提出一个诉的声明：请求法院判令被告赔偿损失X元。显然，此处的诉讼标的是指原告主张的实体权利或实体法律关系，是所谓旧标的说(旧说或旧实体法说)下的诉讼标的⑧。而所谓诉的声明则相当于《民事诉讼法》第110条中的“诉讼请求”，即原告在起诉时声明的请求法院判决的事项。
是仅提出侵权之诉还是一并提起合同之诉，这是个起诉方式的问题，是如何设定诉讼标的的问题。但在这个主要属于程序法的具体领域里，实体法如入无人之境，程序原理完全被抛在了一边。我们已然将实体法(《合同法》第122条)直接引入程序，并用以限制起诉方式。这种做法实可谓是对程序法领地的入侵。这种入侵引发的不是实体法和程序法的领地之争，而是现实的危害。
危害之一：强迫当事人作两难选择
如果原告认为案件涉及侵权与违约的竞合，并要求被告赔偿损失，那么他在诉讼中的主要任务就是向法院证明侵权或违约责任的诸要件已具备，除非某要件(事实)的证明责任应由对方承担。但证明侵权责任相对较困难，就此而言，原告可能更愿意提起合同之诉。但就可能获得的赔偿数额而言，原告则可能更愿意提起侵权之诉，因为二种责任的赔偿范围不同⑨。因此，要求原告在二个诉之间作出选择，实在是强其所难：若选择侵权之诉，则面临较高的诉讼风险，可能最终一无所获；若选择合同之诉，即使胜诉也只能获得较少的赔偿。而究竟哪一种诉可能会成功，往往很难预料。当事人在判决前要了解或预测法官的心证通常是很困难的，多数法官仍然视心证开示为雷区，尤其在中国更是如此⑩。在此现实的情境之下，强制原告选择单一之诉，可能无异于迫其赌博。
危害之二：妨碍当事人实体权利的实现或引发重复诉讼
如果原告本想同时提起侵权之诉和合同之诉却被法院阻止，那么他很可能在侵权之诉败诉后再提起合同之诉。这就给我们出了难题：要不要受理这样的后诉？
这个问题在现行法下并无明确的答案，实务上对此也并未形成共识。我们或许可以“一事不再理”为由拒绝受理(11)。但问题是，“一事不再理”本身就是很模糊的，民事诉讼法也根本没有对所谓的“事”作出界定(12)。相比之下，认为应该受理的理由似乎更能站得住脚。其一，在前案中，原告提起的是侵权之诉，双方围绕侵权之诉进行攻防，法院也是围绕它进行审理。因此合同之诉是一个新诉，如何能否定其合法性？或许有人会说，这种解释只是旧说的观点。笔者也不否认。但这种观点何尝不正契合我们的实务？多数法院何尝不是仅就原告提起的诉进行审理，何尝不都是如此“心无旁骛”的(13)？多数法官不就是将诉讼标的界定为实体法律关系的吗？其二，实践中存在准许此类后诉的案件，甚至即使不涉及责任竞合，有些法院也愿意接受基于另一种实体法理由提起的后诉。例如，某原告在前案中以合同法上的理由起诉，败诉后再以不当得利为由起诉，前后诉都是要求被告返还同一款项，法院支持了后诉的请求(14)。再如，前案中原告以合同应被宣告无效为由要求返还某一款项，败诉后再以合同应予撤销为由要求返还同一款项，法院也支持了后诉请求。[4]
但是，无论是受理还是不受理，都有明显的弊端。如果拒绝受理，则意味着那些本可赢得合同之诉的原告的实体权利，仅因法院对起诉方式的限制而无法实现。如果受理，那就意味着被告要就同一事件再次应诉，法院要对同一事件再次进行审理，甚至不同的法官还会对相同事项做出不同的判断(15)。这是背离诉讼经济原则的，也不符合防止矛盾裁判的程序政策。
二、实体法是排斥重叠合并的依据吗？
我们在实体上虽然是承认责任竞合的，但在诉讼之路上却与不承认竞合的法国取得了一致：都只准许原告提起一种诉(16)。但是，我们应该拷问自己：实体法真的可以作为排斥重叠合并的依据吗？
(一)《合同法》第122条之被误用
之所以依据《合同法》第122条否定重叠合并，无非是基于这样的思维：既然受害人不能要求加害人既承担侵权责任又承担违约责任，那么在诉讼中受害人就不能同时提起侵权之诉和违约之诉。我们不妨称之为实体思维。其特点是：将相关的实体法条文照搬于诉讼程序，用于规制起诉方式。但这种照搬有着严重的逻辑缺陷。
如法理学所言，法律规范的基本结构是：事实构成与法律后果(17)。[5]63《合同法》第122条的事实构成是“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”，法律后果则是“受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任”。因此，如果我们希望适用该条文，要求当事人做出选择，我们就必须首先确认该条文所规定的要件或事实构成已经具备。但问题是，依据《合同法》第122条排斥重叠合并的裁判者是何时适用该条文的？他们在起诉(立案)阶段或稍后阶段就适用了，而不是在经实体审理已能确认被告的行为既构成违约又构成侵权之时才适用。简言之，他们在适用实体法条文时并没有确认其要件已经具备。这便是其所犯的错误。
《合同法解释》第30条是最高法院解释或适用《合同法》第122条的结果，但也犯了同样的错误。因为它也明确要求原告在起诉时就在侵权之诉和合同之诉间作出选择(只不过为表示对原告的宽容，又准许其在一审开庭前变更选择)。或许有人会说它是要求“债权人”而非“原告”作选择。这种辩护似乎是有道理的。但是，我们除了认为它要求原告在起诉时就作出选择外，还能对它作别样的理解吗？除了原告之外，我们在起诉时还能要求谁作选择？在这类案件中，在诉讼的前期阶段，我们通常到哪里去找已被确认是“债权人”的原告？除非被告明确承认原告或者有生效裁判作此确认。
(二)建议稿第12条之误
《合同法》第122条本身并不排斥重叠合并(18)，只是被我们误解和误用了(19)。但建议稿第12条却是明确排斥重叠合并的。因为它使用了“诉讼请求”这样的程序用语，我们有理由认为它所谓“选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求”就是指选择侵权之诉或合同之诉。由此可见，该条文并非纯粹的实体规范，而是一个兼有程序内容的混合规范，且有明确的规制起诉方式之意。
但是我们需要探究一下它的来源，它是如何被拟就的？笔者认为起草者在拟订该条文前头脑里是有明确的关于责任竞合的实体法观念的，并且与《合同法》第122条之意相似，即承认竞合。但是，起草者是太性急了，直接将此实体观念转换成了规制起诉方式的规范。问题恰恰就出在这种转换上。这种转换就如同《合同法解释》第30条对《合同法》第122条的转换一样，同样犯了不顾实体要件是否具备而直接适用实体法的错误。本文第一部分所引的排斥重叠合并的表述也都包含有这种转换，都是在从实体角度讨论责任竞合时不经意地转换到了对程序问题的讨论。在竞合问题上，我们常常就是这样很轻松地完成了从实体到程序的跨越。但需要检讨的正是这种跨越。
单独分析该条文的内在构成，也可看出它的问题。它的程序性部分是规制起诉方式的，这就决定了它只能适用于诉讼的前期阶段；而它的实体性部分却规定了适用它的实体性条件，该条件是否具备通常只能在实体审理后才能确认。简言之，它的实体部分与程序部分是相冲突的，它是一个自相矛盾的条文，是一个无法适用的条文。
(三)我们通常如何适用实体法
可能有人会提出质疑：难道在诉讼中仅在确认实体要件已具备的情况下才可适用实体法吗(20)？只可以作如此严格的适用吗？这确实是个有攻击力的质疑，因为在我们的印象中似乎是有对实体法作模糊性适用的情形的。但这种印象是真实的吗？或者这种印象如果是真实的，它就能为前述的错误适用作辩护吗？要解开这方面的疑问，需要对实体法在程序中的适用作较全面的分析。
就广义而言，在诉讼中对实体法的适用大概有三种类型。
第一种是肯定性适用。这种适用方法是我们最熟悉的，是指法官认为某实体规范的诸要件都已经具备，从而认为它所规定的法律后果已发生或应予认可。显然，法院在支持原告的诉讼请求或支持被告的实体性抗辩时通常就是这样适用实体法的。这种适用都以实体审理为前提。
第二种是否定性适用。它是指法官认为某实体规范的部分或全部要件不具备，从而认定该实体规范并不能被肯定性地适用于本案，从而不肯认它所指示的法律后果(21)。否定性适用不太为我们所关注，但其实并不少见。例如，法官经过实体审理认定构成侵权的过错要件不具备，从而判决驳回原告要求被告承担侵权责任的请求。这种否定性适用的最终结果是实体判决。再如，某法院通过审理认定双方当事人签订的合同不符合实体法对联营的界定，案件所涉的合同并非如原告所主张的那样是联营合同，而是借款合同，本院对借款合同纠纷并无管辖权，从而裁定将案件移送至有管辖权的法院(22)。这种否定性适用的最终结果是程序性裁判。
第三种是假定性适用。这是指法官考虑到相关实体法有可能被肯定性适用于本案，从而决定启动诉讼程序或启动某项审理活动。例如，原告声称与被告签订合同时受到了欺诈，因此根据合同法的相关规定要求撤销合同。对这样的起诉，法官认为若原告所述为真，依据实体法他是有可能胜诉的，所以，只要该诉在合法性上没有问题(23)，法官就应决定对其进行实体审理以审查诉是否有理由。法官在决定对当事人的请求进行实体审理之前也可谓是适用了相关实体规范的。但和肯定性适用、否定性适用不同的是，假定性适用对实体法的适用仅仅是对实体法的一种简略考量，是将当事人的主张与有关实体规范作简单对照，考察其是否有成立的可能，从而决定是否对其作实体审理。在这一过程中，法官对实体要件既不作肯定性认定也不作否定性认定。所以，它只是对实体法的一种广义上的适用(这也正是前文使用“广义”一词的原因)。
但是，我们在排斥重叠合并时试图采用的是哪一种适用方法？显而易见，是肯定性使用。以《合同法》第122条为据的法官们是如此，最高法院在制定《合同法解释》第30条时也是如此。而肯定性适用是应以确认实体要件已具备为前提的，但我们在排斥重叠合并时偏偏没有作此确认。所以，尽管在诉讼中可能有多种适用实体法的方法，但这并不能为排斥重叠合并的错误提供辩护。
三、为什么应认可重叠合并？
(一)重叠合并的合理性
其一，重叠合并是一种合乎逻辑的论证方法。从论证的角度看，重叠合并不过是原告为其同一结论(诉的声明)提供了多个法律理由而已。原告就同一事件同时提起侵权之诉和合同之诉，只是既从侵权法的角度论证被告应赔偿X元，又从合同法的角度论证被告应赔偿X元。即使法官认为二种责任的赔偿额不可能一样，那也只是其在作实体裁判时所要回应的，而不是否定这种起诉方式的理由(24)。同样，如果原告(诉称被告在借用合同到期后拒不交还借用物)同时基于所有物返还请求权和契约上的返还请求权，要求被告交付同一物，那也不过是原告为同一诉的声明同时提供了物权法和合同法上的理由而已，不应强迫其删除一种理由。简言之，重叠合并只是原告为确保其结论的可靠性而为的多角度强化论证。从逻辑上看，是很合理的，且毫无新奇之处。
其二，当事人不是法律专家。我国民事诉讼并未实行强制律师代理制，大量的案件都是当事人本人进行诉讼，而他们绝大多数又不是法律专业人员，往往难以准确把握案件的性质。例如，案件到底是侵权还是不当得利，还是二者的竞合，可能在他们看来是很模糊的。因此，对他们来说，以重叠合并方式起诉往往是不得已而为之。
其三，法律的不确定性加大了确定诉因的难度。后现代主义哲学已经向我们揭示了文本的不确定性，与之不无关系的现实主义法学运动更使我们认识到了法律的不确定性和司法裁决的难以预测性。这种不确定性会困扰原告和他的律师，会导致他们在选择诉因时举棋不定。就法官而言，法律的不确定性何尝不也常折磨着他们？如果我们不是过于自大的话，就应承认疑难案件的存在，总有一些法律问题目前尚难有定论，也总会出现一些立法者根本未曾料及的新型案件。某些案件，法官可能只是在最终不得不裁判之时才无奈地给出一个他自己也并不确信的结论。具体就责任竞合而言，究竟哪些情形构成竞合，竞合的条件到底有哪些，这些问题法官们也未见得敢保证能说得很清楚。既如此，裁判者就应对原告设定诉因之难感同身受，不应强迫其作单一选择。
其四，原告有权设定诉讼标的。处分原则是民事诉讼法上的一项基本原则，传统学理认为它是意思自治原则在民事诉讼中的延伸(邱联恭教授给出的一种更新的解释是，确立处分原则的目标是要给当事人有平衡追求实体利益和程序利益的机会)。[6]338而处分原则的含义之一便是原告有权设定诉讼标的。即诉讼及审理的对象通常应由原告确定(25)，只要原告对诉讼标的的设定不违背禁止性规定，在逻辑上并无缺陷，通常就应予尊重。具体而言，如果案件可能涉及侵权与违约的竞合，原告有权将侵权法律关系和合同法律关系均设定为诉讼标的。原告这样设定诉讼标的并不会使被告无从防御，被告只是有二个防御对象而已；也不会使法院无所适从，法院只需分别按照侵权责任和合同责任各自的构成要件进行审理即可(26)。如果裁判者不是将自己的便利放在第一位，而是能充分尊重当事人的处分权，他就更能接受重叠合并。当然，毋庸讳言，法官的审理负担和被告的防御负担确是因重叠合并而加重了。但是，主要的证明负担通常仍是落在原告身上的。更何况，一次性解决纠纷对于被告和法院来说何尝不也是一件幸事(27)？
其五，化解新旧标的说之争。诉讼标的的争论多年不绝。实体法学者也曾卷入其中，所谓新实体法说就是他们的主张(28)。在此问题上如前所述，国内多数法院采用的是旧说，但最高法院在个案(例如美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案(29)中却有采新说之意。而现行法在这方面可谓是空白。在尚无定论的情况下，重叠合并实际是有化解争议之功效的。因为，如果原告主动将可能竞合的数个实体请求权一并提出，被告就其存否进行充分的争讼，法院也予以充分审理，那么在判决生效后，原告或被告自然无从再就这些请求权进行诉讼。因此，至少对这些案件而言，新说和旧说之争就失去了实际意义。而如果大多数责任竞合的案件，当事人都能以此种方式诉讼，那么标的之争也就基本可划上句号了(30)。
此外，从本文第一部分的阐述可见，重叠合并还有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则，并且能够防止矛盾裁判的发生。总之，重叠合并是有其充足的合理性的，我们应该以包容的态度去接纳它。应该将建议稿第12条修改成《合同法》第122条那样的纯实体法规范，以使它至少不排斥重叠合并(31)。
(二)“一案一诉”说及其翻版
在国内的实务上，排斥重叠合并的法院除了以《合同法》第122条为据外，还给出了一些程序上的理由。
理由之一是“一案一诉”。此说在国内的裁判书中比较常见(32)。法官们写的文章里也有所表述，例如有法官声称(根据)“诉因选择的单一性原则。原告必须作出单项选择，不能同时选择两项或两项以上的诉因提起诉讼”。[7]但所谓“一案一诉”既无法律根据，也不见诸于诉讼学理。它只不过是较普遍地存在于国内裁判者头脑里的一种观念而已，它源自于传承多年而被视为自然之理的司法习惯。相反，在美、德、日等国及我国台湾地区，客体合并是一项重要的原理或制度，而客体合并往往就意味着一案多诉(33)。“一案一诉”之说显然违背诉讼经济原则，不利于纠纷的一次性解决，也有违赋予原告标的设定权的处分原则。我们甚至还可以作一点横向比较：刑事诉讼中也实行“一案一罪”或“一罪一诉”吗(34)？如此，也可看出“一案一诉”说之悖谬。
另一种排斥理由是：不同的法律关系不能合并审理。例如有法院称“起诉的四个合同，是四个完全不同法律关系的合同……应该个案受理”(35)。有法官称“增加或者变更诉讼请求只能是基于先前提出的民事法律关系或者民事行为。”[8]此种理由实际是“一案一诉”说的翻版，因为“一案一诉”之“诉”在实务上常被理解为或对应于实体法律关系。它同样没有实在法上的依据和法理上的支撑。即使从常识的角度来看，它也是不合理的。例如，曾有某银行就其与被告之间的两笔贷款起诉，要求偿还本金和利息，这种很平常的起诉方式，竟然也受到质疑，而质疑的理由大致就是两笔贷款代表两个不同法律关系，不能合并审理(36)。我们有必要在如此简单的问题上背离常识吗(37)？
(三)被忽略的实在法依据
我们甚至可以说重叠合并是有法律依据的。
主要的依据是《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》(以下简称《经济审判规定》)第2条，即“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理”。如果原告基于同一事实先以侵权之诉向M法院起诉，然后再以合同之诉向N法院起诉同一被告。按照该条文就应进行移送，这就会在M法院形成侵权之诉与合同之诉的合并。若二个诉的声明一致，则形成的是重叠合并。若二个诉的声明不一致，法院应要求原告说明二诉之间的关系，如果原告为二诉设定先后顺序，则形成的是预备合并(即原告请求法院责令被告承担侵权责任赔偿损失X元，若侵权责任不成立，则请求责令其承担违约责任赔偿Y元)；若不设定顺序，则是选择性合并(即要求被告承担侵权责任赔偿X元，或者承担违约责任赔偿Y元)(38)。但我们多数人没有认识到该条文在重叠合并等方面的意义，甚至它的制定者可能也是如此。该条文之所以长期以来“养在深闺无人识”，一方面可能是因为我们对重叠合并有本能的排斥，或潜意识里认为那很荒谬。另一方面是因为我们忽略了“诉讼请求”的多义性。实际上，“诉讼请求”至少有二种含义(有二种含义不同的“诉讼请求”)，一是诉的声明，二是实体请求权或实体法律关系(诉讼标的)。《合同法解释》第30条中的“诉讼请求”就属于后一种(下段将要述及的条文也是如此)，因为，如果只是变更诉的声明怎么会引起被告的(地域)管辖异议且该异议可能被法院认可？
还有一个潜在的依据，即《最高法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第6条：“侵权与违约竞合的期货纠纷案件，依当事人选择的诉由确定管辖。当事人既以违约又以侵权起诉的，以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖。”可能我们当中大多数人会这样理解该条文：如果原告既以违约又以侵权起诉，则法院根据在先的诉讼请求确定管辖，并仅审理该诉讼请求。它的制定者大致也是这样理解的。[9]132但实际上，对它还可以作另一种理解：当事人既以违约又以侵权起诉的，由对在先的诉讼请求有管辖权的法院对违约之诉和侵权之诉一并进行审理。我们甚至可以说这后一种理解更为恰当。其一，此条文并未声称对在后的请求不予审理。其二，如果其制定者本意就是要否定重叠合并，他完全可规定“当事人既以违约又以侵权起诉的，仅审理起诉状中在先的诉讼请求”。这样既可消除歧义，又可使管辖问题不言自明。其三，后一种解释更合乎客体合并的原理，也合乎牵连管辖的原理。
(四)实践片段
稍可令我们欣慰的是，实践中已出现准许就竞合的请求权一并起诉的个案(39)。例如，史泰博商贸有限公司与祁连峰商标侵权及不正当竞争纠纷案(40)，以及南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案(41)，两个案件的原告都主张被告的行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争，要求被告停止侵权和不正当竞争行为，法院都未否定原告的起诉方式。后一案件(该案的客体合并是通过诉的追加而形成的)的受诉法院还明确宣称原告“有权增加诉讼请求，有权请求法院对两个不同性质的法律关系分别作出认定”。
还有其他法院持相同态度。在2004年11月召开的全国知识产权审判工作座谈会上，浙江省高级法院所提交的材料称：“由于有的案件中被告的行为在进入实体审理以前，难以判断是不正当竞争行为还是商标侵权或其他侵权行为，则应当允许当事人在一个案件中以两个案由起诉……审理时应当按照各自的构成要件分别进行审查。”[10]该法院(或者该材料的起草者)对于就数个请求权的并行起诉有了更深刻的认识，有了理论上的“自觉”，已比较充分地认识到原告这样起诉的合理性。
四、入侵的背后
在重叠合并广受排斥的背后有更值得我们关注的问题。
(一)实体与程序的混同
1.主体身份的混同
民事实体法和民事诉讼法自然是有很多差异的，差异之一是法律关系主体的身份不同。这是一种基础性的差异，是逻辑起点上的差异。在程序的空间里，较常见的场景是某一实体地位不明者向法院提交了一个诉，叩开了程序之门。法院不知道起诉者是否是真的权利人，但基于司法之责他不得不接受该诉，并可能进而迫使另一个实体地位不明者(被告)应诉。法官如果认为诉的合法性没有问题，则应进行实体审理，让当事人双方充分进行攻击防御。诉讼的过程就是一个努力使事实真相逐步得以再现，使系争的实体法律关系渐趋明朗的过程，民事诉讼法所规制的就是这一过程中各程序主体的诉讼活动。而民事实体法则不然。它通常不必为谁是权利人、义务人所苦，不必为事实真相究竟是什么所苦，它通常要做的是为各种私法关系定性，为民事主体合理配置实体权利和义务。换言之，民事诉讼法律关系中的非职权主体是原告与被告、上诉人与被上诉人，法官往往只是在判决时才不得不确认当事人的实体身份。而民事实体法律关系的主体则通常是债权人、债务人等实体地位明确者。但自以为已经充分认识到实体法与程序法差异的我们，偏偏有时会忘记这种基础性的差异。在将实体法观念直接转换为限制起诉方式的侵权责任法建议稿第12条时是如此，直接将《合同法》第122条照搬进诉讼早期阶段时也是如此，根据《合同法》第122条制定《合同法解释》第30条时还是如此。当然，前二例的错误或许可以因被告在诉讼开始时就承认原告是受害人或受损害方而消除。但《合同法》解释第30条所包含的错误通常是无法弥补的，因为被告不太可能在诉讼开始或开庭前就承认对方是债权人，承认了这一点就等于承认自己负有法律责任(而承认对方是受害人则并非如此)，这与承认原告的诉讼请求已经相差不远了(或许在赔偿数额上尚有分歧)。
2.将选择诉的类型混同于选择责任类型
伴随着将债权人或受害人混同于原告的是，我们还将要求原告在侵权之诉和合同之诉间作出选择，混同于要求受害人在侵权责任和违约责任之间作选择，却没有意识到二者间的差异，没有意识到这种混同对原告来说可能是致命的。如果当事人双方的实体地位已经明确，已确定侵权责任和违约责任都成立，此时，让受损害方在二种责任之间作出选择，通常对其没有什么损害(只是赔偿数额有所不同而已)。但是，要求尚未被认定是赔偿权利人的原告作出选择则不同，那样可能会使其最终完全败诉。
3.实体请求与诉讼请求的混同
我们在排斥重叠合并时还可能存在一种误解：认为同时提起二个诉就是要求被告承担双重责任。实际上，就同时提起侵权之诉与合同之诉的多数原告而言，他们并不奢望被告既承担侵权责任又承担违约责任，他们提出的赔偿额往往只是两种责任中的较大值(42)。就当事人的攻防和法院的审理来说，原告提起的是何种诉，当然很重要。但就原告的最终目标而言，他更看重的是能获得多少赔偿或是否能收回特定物。在重叠合并中，原告关注的是实现诉的声明——它往往是不作实体定性的、纯粹的诉讼上的请求(例如请求判令被告赔偿10万元)(43)——而不是被告所承担的责任的性质(侵权责任还是违约责任)。侵权之诉和合同之诉不过是原告追求其最终利益的工具。多个诉指向同一个诉的声明，这正是重叠合并的鲜明特点。认识到这一点，我们就能发现另一种实体和程序的混同。我们指称某诉为侵权之诉或合同之诉，实际是指该诉背后的实体法律关系或实体请求权，即认为原告提出的是基于侵权法或合同法的实体请求权，是要求被告承担侵权责任或违约责任的实体请求。但诉的声明却可能是纯粹的诉讼上的请求。显然这是二种性质的请求，一为实体性的，一为程序性的。二者不无关系，但绝非同一概念。在重叠合并中二者是二(多)对一的关系。但我们在排斥重叠合并时偏偏把它们混同了，偏偏认为它们是一对一的关系，从而认为同时提出侵权之诉和合同之诉就是要求被告既承担侵权责任又承担违约责任(44)。
(二)对程序原理的陌生
固然我们很难要求某一部门法的研究者对其他领域也有精到的把握，但如果我们试图跨入另一部门法的领域，我们就应接受这样的要求。遗憾的是，在讨论程序中应如何处理责任竞合时，我们并没有达到这样的要求。在这方面，或许是由于“重实体轻程序”的传统，实务界及实体法学界对民事诉讼法的相关原理似乎相当陌生。
首先，最缺乏的是对诉的客体合并的了解(45)。我们可能很少听说重叠合并、预备合并和选择合并，更不用说有较深入的了解。“一案一诉”在实务上的广受认同也正反衬了这种遗憾的现实。实务上还常有法院称“诉因必须固定”，并据此排斥诉的追加或合并(46)。诉因确实应相对固定，但如何能将其等同于诉因必须单一？
其次，对诉讼标的原理了解较少。有学者在评论某观点时说它“不符合民事诉讼法关于诉讼标的与既判力的通说。因为，尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个，不能就一个纠纷两次交由法院解决”。而所谓“尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个，不能就一个纠纷两次交由法院解决”——其实只是诉讼法说的观点。但即使是在大陆法系，它也并没有成为通说，充其量只是德国的通说。日本和我国台湾地区实务上主要采用的仍是旧说(即准许败诉的原告就竞合的请求权再次诉讼)。美国多数司法区采用的则是事件说或交易说(47)，我国实务上主要采用的也不是诉讼法说。与标的说之纷繁大致对应的是，在既判力问题上各国也有较大差异，也很难有所谓通说之存在。
我们同样缺乏了解的还有相关的比较法信息。虽然各国实体法对请求权竞合的态度差异较大，但在具体的程序处理上，许多国家却有着惊人的一致。在大陆法系承认竞合的国家中，在同一程序中同时提起侵权之诉和合同之诉这样的起诉方式是被广泛认可的。在希腊、德国、奥地利和葡萄牙，在请求权竞合时，权利人可以不同的基础为依据进行诉讼，“原告不必对其权利基础做出陈述”。[11]178德国没有重叠合并的概念(因为他们采诉讼法说，把侵权之诉和合同之诉仅看成两种攻击方法，而非两个诉讼标的)，但德国学理和实务都准许就同一诉的声明同时主张侵权法和合同法上的理由，这种起诉方式被称为诉讼理由的复数(聚合)。他们认为“从合同、不当得利或侵权行为中要求某一数额。根据民法应当作为一个请求权还是多个请求权，在诉讼上无关紧要”。[12]706当今美国的大多数司法区允许选择性诉辩文书，只要权利主张系善意提出，基于假定作出的、选择性或相互不一致的权利主张均可获得准许。[13]251例如美国联邦民事诉讼规则规定“当事人可以就一项请求或抗辩以替代性或假定性方式提出二个或多个主张，不论是一个还是多个诉因或防御方法”(48)。实际上，在美国，由于多数司法区采请求排除规则(claim preclusion)，所以，若某请求有多种法律理由(49)，原告不但可以而且必须一并提出，否则以后就不能再提出(失权)。即所谓“要么现在就说，要么永远闭嘴”。[14]762在英国，许多律师愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出，有判例声称，“只要原告不提出双份的请求，他就有权以他选择的任何(诉因)请求赔偿损失。”[15]522而且，“英格兰自1875年起，民事诉讼当事人就不再有将其请求或防御与某种法律规则或原理联系起来的义务。”[16]187
五、结语
归结而言，基于对当事人处分权的尊重，基于切实保障当事人实体权利的需要，我们应该认可重叠合并这种起诉方式。基于诉讼经济和防止矛盾裁判方面的考虑，我们甚至应该鼓励重叠合并。实体法与程序法的界分在当今似乎已不是一个需认真对待的问题，但我们在处理责任竞合时出现的种种错误，说明我们仍会不自觉地混同实体与程序，我们仍会下意识地走回实体与程序不分的年代。因此，我们仍应重视实体法与程序法的关系，并且这种重视不能如过去那样只局限于实体正义与程序正义的层面，还应“屈尊”重视二者在具体适用上的关系。我们务必要认清二者之间的差异，认识到它们各有自己的思维空间和适用对象，在处理程序问题时应远离实体思维。如果我们需要在实体法中就相关的程序问题设立规范，应首先确保自己对有关的程序原理已有充分了解，否则我们就无法担当起为该问题立法的重任，亦可能僭越程序法。
注释：
①另有一个文件也常被认为持相同态度，即《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(1988年)。但实际上，它并没有明确否定在一个程序中提出二个诉因的做法。另外，它仅是“纪要”，并非严格意义上的司法解释，其适用对象也仅是涉外案件；而且它未被1991年《民事诉讼法》所吸收。
②例如，有法官称“我国《合同法》第122条确立了合同责任与侵权责任竞合下选择之诉的制度。”林智明：《复合诉讼的案由该如何厘定》，http://www.chinaweblaw.com/news/n60233c52.html，2009年6月28日访问。
③以下这篇文章也有此意，参见于海涌：《侵权赔偿与不当得利请求权竞合》，载《法学》2002年第2期。
④《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33077，2008年12月10日访问。该条文虽未被已颁布的侵权责任法所吸纳，但考虑到它所包含的错误有可能会以其它形式再次出现，所以本文仍对其加以分析。二份专家建议稿中出现了类似的错误，也正说明了有予以分析的必要。
⑤选择合并是指原告主张数个不同的请求，由法院择一作出支持性判决的客观合并。例如，请求责令被告或者交付租金或者迁出房屋。而所谓预备合并是指原告将主请求与预备请求以特定顺序一并提出，若主请求成立，法院就不必就预备请求作出判决。例如，请求法院责令被告交付标的物，如法院认为买卖合同无效，则请求责令被告返还已支付的价款。
⑥传统上，涉及请求权竞合的合并一般仅被作为重叠合并。但是，也不妨允许以选择合并或预备合并的方式起诉。但笔者认为最好采重叠合并，因为其诉讼请求(诉的声明)的表述显然最为简便，且可避免被人指诉讼请求不明确(尽管此指责并无道理)。
⑦关于客体合并的分类、用语并不统一。例如，台湾地区的学者有的认为重叠合并就是竞合合并，有的则不以为然(例如邱联恭)。在日本，有人将竞合合并归入选择合并，也有人将它列入预备合并。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚译，法律出版社2001年版，第125-126页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第522页。当然，我们不应为这些分歧所困扰，重要的是认识到它们都认同侵权之诉和合同之诉的并行。
⑧关于诉讼标的主要有旧说(旧实体法说)、新实体法说和诉讼法说三种学说。新实体法说认为侵权与违约的竞合仅是规范的竞合，实体请求权只有一个，这个请求权便是诉讼标的。诉讼法说认为(给付之诉和形成之诉)诉讼标的是原告主张的法律地位，原告所主张的实体权利或实体法律关系仅为法律观点或攻击防御方法。国内法院通常将诉讼标的理解为实体法律关系，大致可归入旧说，但实际上与旧说尚有距离。下面这段话有助于理解其间的差异：“罗马法仅许以私法上之请求，为民事诉讼之诉讼标的。德国民事诉讼法沿其普通法之观念，亦着重在给付之诉而设规定。故应称诉讼标的者，类多称曰请求。近世民诉法除给付之诉外，尚有确认或形成之诉之规定，故于称诉讼标的时，亦有称法律关系者，以期包含确认或形成之诉之诉讼标的也。”邵勋、邵锋：《中国民事诉讼法论》(上)，中国方正出版社2004年版，第184页。
⑨有些国家例外时准许交叉。例如美国有的法院考虑违约的性质，并在违约行为有可非难性时，判予原告精神损害赔偿。参见[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第782页。
⑩在判前的心证开示方面，国内的规则和实践较为混乱。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第11条第2款与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之间有冲突，前者禁止开示，而后者则准许。目前部分法院(例如，河南的各级法院)实行了“判前释法”。参见张少春等：《河南省法院实施判前释法 法官把丑话先说前头》，http://news3.xinhuanet.com/local/2006-12/14/content_5485796.htm，2008年7月1日访问。但“判前释法”仍有待完善。德国司图加特法院1967年首创心证开示。参见邱联恭：《突袭性裁判》，载台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(一)，台湾三民书局公司1986年版。值得注意的是，即使一审法官开示心证，也不能就此认为更有理由排斥重叠合并，因为一审法官的判断可能会被二审推翻。
(11)当然，还会有人以《合同法》第122条为由拒绝受理。但这是对该条文的误解，因为，侵权之诉败诉就意味着无法断定侵权责任成立，也就无法断定这是个责任竞合的案件。既如此，如何能适用《合同法》第122条？另外，侵权之诉败诉后再提起合同之诉，并不会使被告承担双重责任。
(12)《民事诉讼法》中唯一相关的条文是第111条，但其含义很模糊。实务对“一事不再理”的理解也非常混乱。参见应秀良：《一事不再理原则构成要素的实证分析》，http://www.jhcourt.cn/wenhua/kanwuart_detail.asp?id=423，2008年7月1日访问。
(13)例如有法官称“原告选定诉因后，人民法院审理案件的范围也就确定了，法院只能在原告的诉因范围内”就事论事“地对案件作出裁决。”参见邬文辉：《浅谈对当事人诉因选择权的限制》，http://www.ttshopping.net/Article/82/225/show/352122826937.html，2008年6月28日访问。当然，这不是绝对的。法官也可能试图让当事人改变诉因，如果他对法律关系有不同的认定。
(14)(2003)沪一中民四(商)终字第446号判决。
(15)虽然从现行法关于判决的预决效力的规定看不可能发生此种矛盾，但此规定本身有严重缺陷。事实上，并非所有法院都在严格执行该规定。参见欧海鸥：《依据生效判决认定的事实免除证明责任探究》，载《人民法院报》2006年5月24日。
(16)但即使在法国，也有人对此限制提出异议，认为从技术角度讲，契约诉讼和侵权诉讼的竞合是一种正常的诉讼秩序制度，个人有权使用法律规定的一切手段来维护自己的利益，这是符合正义要求的。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第30页。
(17)国内的二要素说多认为法律规范包括行为模式和法律后果二个要素。
(18)至于其制定者原本是否有此意，则当别论。但笔者以为至少立法者不应将条文本身无法容纳的含义强加于公众或司法者。如果所谓的立法原意在条文中无法读出，按照合理的解释方法无法“解出”，则立法者应该检讨自己的立法技术，而不是要求公众接受所谓原意。
(19)或许从实体角度看《合同法》第122条是可质疑的，例如可能有人会认为应采法条竞合说，甚至认为应采规范竞合说。但从程序法的角度看，它本身没有什么问题。
(20)这里的“实体法”指仅规定实体权利义务的法律规范，不包括那些兼有程序法因素的混合型规范。
(21)如果仅将法律规范中的行为模式与法律后果之间的关系看成是p→q的关系(蕴涵)，那么就无法进行这样的推理。但如果法院经审理认为能够适用于该案的法律规范仅此一个，则行为模式与法律后果之间的关系就实际变成了p
q的关系(当且仅当)，此时作这种否定性推论则是可以的。
(22)关于审查管辖权异议时应进行实质审查还是形式审查，有争议。但最高法院有关官员要求在特殊情况下进行必要的实质审查。参见郭士辉：《苏泽林在民商事审判管辖实务研讨会上要求进一步提高管辖司法水平》，载《人民法院报》2006年5月25日。
(23)即诉讼要件都具备。例如，案件属于民事法庭主管，属于受诉法院管辖，原、被告均有当事人能力，当事人均适格，有诉的利益，未曾诉讼，案件未曾被发生既判力地裁判等。与之相对的是本案要件。
(24)正如即使原告提出某一极不合理的赔偿数额，法官也只能在审理后按合法、合理的数额进行判决，而不能强迫其变更请求，更不能就此驳回起诉。
(25)作为例外，在涉及公益时，允许法院在标的外裁判，但仍应注意防止裁判突袭。
(26)有法官称“原告在提出一个具有违约责任之诉和侵权损害赔偿之诉的双重诉因的诉讼时，法院对于本案是应适用合同法或是侵权行为法，绝无可能作出决定。”邬文辉：《浅谈对当事人诉因选择权的限制》，http://www.ttshopping.net/Article/82/225/show/352122826937.html，2008年6月28日访问。此说显然不能成立。
(27)就一般而言，被告的防御负担通常不都是原告所施加的吗？法院的审理负担不也是源于原告的起诉吗？
(28)新实体法说大致契合于请求权规范竞合说，其响应度极低。从字面看，新说应包括新实体法说，但往往仅指诉讼法说。
(29)(2003)民四终字第2号裁定。
(30)有人还曾提及另一理由：由于某些现实的原因，某些证据往往为被告所控制，原告无法在诉前取得。参见[美]杰克·H·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第251页。
(31)本文对实体上应否禁止竞合不予评论，因为这是个纯粹的实体法问题。
(32)例如(2004)粤高法民四终字第53号判决，(2005)昆民四初字214号判决。
(33)虽然，基于同一法律关系的多种请求也常被归入客体合并。但客体合并并非仅此一种，更有讨论意义的是同一事件下的多个法律关系(诉)的合并，以及基于多个事件的多个请求的合并。
(34)当然，刑事法上有数罪并罚制度，它使得刑事诉讼必须实行强制合并。但没有此强制合并必要的民事诉讼，难道就应走向另一极端，不准合并吗？
(35)(2001)民四终字第41号裁定。
(36)参见(1999)经终字第347号民事判决。该案中两笔贷款的当事人完全相同。
(37)此外，还可能有其他理由。例如，准许合并将使法院少收取诉讼费。即使有些许道理，那也只是调整诉讼收费办法的理由。实务上还有不少法院认为无牵连关系的法律关系不能合并审理，这种观点也是值得商榷的，限于篇幅本文不作讨论。
(38)这个条文的意义还在于牵连管辖。即特许M法院对二个诉一并行使管辖权(即便它原本对合同之诉无管辖权)。德国有相似的做法：如果原告就同一事实，既主张侵权又主张违约，则依侵权而有管辖权的法院对合同案由存在“总括性管辖权”。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第27页。
(39)严格来说，这2个案件与传统的重叠合并尚有距离。因为，被合并提起的2个诉的目标不完全一致。但2个受诉法院都准许就被告的同一行为同时设定2个标的，这是关键所在。
(40)(2006)沪二中民五(知)初字第298号判决。
(41)《南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第5期。
(42)当然，他们也可以选择较低的数额。如果原告真的提出双份赔偿请求，法官审理后发现二诉均成立，则可按照合同法第122条阐明，要求其选择，然后裁判；若不选择，法院可直接按二种责任中的最高赔偿额判其胜诉。
(43)类似于法国有人对标的的界定：标的是被请求的经济或社会性质的结果。参见[法]雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第536页。
(44)如果原告是以选择合并或预备合并的方式同时提起侵权之诉和合同之诉，则从其诉讼请求(诉的声明)看，他显然只是要求被告承担一种责任，而非二种责任。
(45)在国内判决书里很难见到“诉的客体合并”一词，笔者见到的唯一一例是(2004)粤高法民四终字第100号判决。
(46)例如，(2004)粤高法民四终字第53号判决。
(47)大陆法系在讨论诉讼标的时只提及旧说、新实体法说和诉讼法说(有人也会提及诉讼标的相对论)。实际上，考虑到美国多数司法区的立法及实践状况，至少还有事件说，即以“事件”或“交易”为标准界定诉因。此说也不准就竞合的请求权多次诉讼，因为“仅仅在法律理由上的变更不会创造新的诉因。”亚历山大案，773F.2d854，转引自[美]斯蒂文·N·苏本，等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林译，中国政法大学出版社2004年版，第767页。但其遮断范围比诉讼法说的要宽。
(48)FRCP.Rule8(e)(2)条文中的“alternately”大致对应于大陆法系的选择合并或竞合合并；“hypothetically”则大致对应于大陆法系的预备合并。
(49)在美国，某一行为也可能同时构成违约与侵权。参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文译，中国人民大学出版社2004年版，第2页。