美术作品著作权与商标权的冲突及其对策，本文主要内容关键词为：商标权论文,美术作品论文,对策论文,著作权论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文所议知识产权法领域内的冲突，是发生在一国知识产权法领域相对独立单元之间的冲突，而不是涉外知识产权在法律适用上的冲突。以下，笔者试就美术作品著作权与商标权的冲突成因、模式以及相应对策略陈管见。
一、美术作品著作权与商标权冲突之成因
（一）同一美术作品受著作权法和商标法双重保护引起的冲突
有学者认为，商标的作用主要是用来区别不同商品的标志，不在其“有审美意义”，所以商标即使作为美术作品，一般而言，也不属于著作权法上“有审美意义”的作品。此说难以成立。美术界一般将美术分为纯艺术的美术和实用美术。油画、中国画、版画、壁画等追求的是技法、意境，属前者；室内装饰设计、服装设计、商标及其它商业标记的设计等，注重的是艺术和实用的结合，属后者。作为商标的美术作品（以下称商标作品），虽注重实用性，旨在追求工业上的价值，传递、指示某种商业信息，但从构成要素上来看。与一般美术作品并无二致，即使单纯的文字商标、数字商标，其表现形式仍为“视觉”艺术，只不过侧重平面视觉效果。商标作品在视觉和思考力上令人惊奇地混杂交织和互相依赖、补充。一件成功的商标作品只要映入眼帘，便久而难忘。这绝非作品的怪诞引起的好奇心，而是精巧、简捷的图案中，饱含着设计者的独具匠心。丧失“有审美意义”的商标作品必定在激烈商战中被淘汰。商标作品是美术作品的高度升华，线条、色彩的排列、变形不仅须造就一刹那的视觉效果，而且还要寓意深刻。此外，设计者必须摆脱自我情感的痕迹，而这对艺术家来说是较为困难的。总之，商标作品的审美意义是抽象而又丰富的，不仅包含着艺术效果，还须使商标载有广告宣传功能、区分功能、起源功能、质量功能。商标作品应作为美术作品受著作权法的当然保护。笔者认为，在作品原创性的保护条件上，商标作品比一般美术作品更有独创水平。
于是，一件商标作品同时受著作权法和商标法的双重保护，出现了两种权利的竞合：商标权和著作权。有学者认为，作品在取得商标注册的同时，原有的著作权即被自然否定，并存存在本质和技术上不可能的障碍。从现行法上看，我国著作权法、商标法均未明文规定在同一对象上一种权利获得的同时，另一种权利即丧失。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》及各国普遍立法中均难以找到类似的规定。著作权既是财产权，又是人身权，著作权被自然否定，著作权中的人身权不也随之被否定了吗？凭空剥夺著作权，也是有悖于民法上诚实信用、公平原则的。
商标作品上两种权利的交叉重叠，往往使权利主体处于受法律充分保护的有利地位。需要指出，笔者所说的商标权，主要指注册商标专用权，也包括未注册商标使用权。未注册商标使用权对抗他人侵权行为无能为力，知名商品可求救于我国《反不正当竞争法》第5条第2款的假名冒牌行为的禁止，而一般商品则无法抵御侵权。这时，只能以著作权维护自身利益。
著作权和商标权的竞合在两种权利均归属于同一主体时，才发生以上有利情况。但是，如果商标权人和著作权人分系两人，即两种权利主体不同一，两种法律重叠保护同一对象的和谐性便被破坏了，冲突由此而生。商标权人委托他人创作，又未约定著作权属于委托人固然使权利主体不同一。即使双方约定著作权属于委托人（商标权人），商标权人享有的著作权是有范围的，人身权中不可移转的部分仍属受托人，权利主体亦不同一。
在权利竞合前提下，商标权与著作权的冲突是两种完整权利（不包括未注册商标使用权）独立行使产生的排斥。不能把商标权人越权侵犯著作权和它混为一语，如，商标作品的汇编权是著作权人财产权中的一项，商标权人行使商标权许可他人将商标编入某商标图案大全，就侵犯了著作权人的汇编权，因为在法律上，商标权本无汇编权的内容。
（二）商标对他人著作权构成侵权引起的冲突
此处冲突，是指商标权人注册或使用的商标来源有瑕疵，侵犯了他人在先权利，从而导致因商标权产生原因违法，引起他人著作权与之对抗。冲突背后有两层侵权责任关系：一是向商标权人提供作品申请商标注册或直接使用的非真正享有作品著作权的第三人与著作权人之间；一是商标权人与著作权人之间。这里，暂不研究第一层关系，侧重于对后一层关系的考察。如果商标作品并非来源于第三人，是自己设计的作品或本单位职工的职务作品，则后一层关系吸收前一层。
毫无疑问，上文所谈的冲突是互动的、双向的，这里的冲突是否仅是单向的？商标权人除可以行使主张免责事由的抗辩权外，在侵权事实得到确认时就束手无策了？试想，商标权人对其注册商标长期使用，并通过卓越经营使其成为驰名商标。这时，著作权人向其主张权利，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。如果商标权人是“二次侵权”人，在主观上并无故意，裁定撤销其驰名商标未免显失公平。退一步，即使间接侵权在主观上存在故意，驰名商标作为企业一项无形资产，实际价值远大于当初注册的商标作品可能的财产价值，撤销该驰名商标从经济效益的角度如何理解。法律应该赋予商标权一定的对抗力，在保留商标权的前提下，补偿著作权人因此受到的损失。
二、权利竞合的冲突模式
商标专用权虽是在著作权基础上通过申请行为被国家工商行政管理部门审查批准而获得的新权利，但其为排他垄断权，包括使用权和禁止权两个方面。商标权人有权禁止包括著作权人（即使是设计者）在内的任何第三人将有关美术作品在商业中非法使用、印刷。著作权人一旦转让或许可他人以其美术作品申请商标注册，著作权就受到不同强度的限制，即原始权利受新权利的合理制约。著作权人不能以本人的名义或再许可第三人在相同或类似商品上使用该作品，否则对商标专用权构成侵权。鉴于此，著作权人一般不能与商标权人签订非独占许可合同。不过，虽著作权人行使有限专有权受到商标专用权的限制，著作权的存在亦是客观的，它的实现不仅可能，在某些场合下还为必然。所以，一定情况下，著作权又对抗着商标专用权。对于非注册商标，商标权人只依法享有使用权，它既不专用，也不排他。著作权对抗它较容易。
（一）非独占许可使用的情形
这类许可合同只能由著作权人与非注册商标使用权人签订。在非注册商标中，使用只是一种事实上的权利，而对注册商标来说，使用才是一种充分、完全、独立的权利。从法律的观点来看，权利优于事实。当著作权与商标使用权发生冲突，如著作权人看到商标权人经营越来越好，与第三人不断签订大量的权利许可合同，牟取不正当利益；此时，法律只保护前者。商标使用人只得转而依靠债权对抗许可方。因此，一般来说，商标使用权人最好不与许可方签订普通许可合同，以免束手无策。
（二）独占许可使用的情形
著作权人地位不变，仍享有著作权，仅受到被许可人（商标权人）一定程度的限制。他有权不经商标权人同意许可第三人在不同种类商品上重复使用有关商标作品。由于我国未对驰名商标实行特别保护，《反不正当竞争法》对假冒商标亦规定得十分笼统，这种对第三人的许可，极可能产生第三人的假名冒牌行为，使驰名商标权人遭受巨大经济损失。解决或缓和冲突的现实途径是：应参照《巴黎公约》和各国立法通例，尽早在我国商标法中设立驰名商标特别保护条款，合理限制著作权。
商标权人为担保其债务的履行在设定权利质时，可能与著作权发生冲突。商标权人对商标权有当然的处分权，但其因债务履行不能将商标权移转于质权人后，依著作权独占许可使用合同，仍保有被许可人地位。由于商标权和著作权在商标作品同时成立，单纯移转商标权，质权人一旦行使商标权势必构成对著作权人的侵权，如批量印制商标侵犯了著作权人的复制权。这时，商标权人若擅自许可质权人行使著作权，商标权人和质权人对著作权构成共同侵权。如果著作权人承认商标权人的再许可行为或同意质权人取代商标权人，冲突自然消释。反之，不承认或附苛刻负担的承认，质权人行使商标权便受到不合理又无法摆脱的限制，使商标权的转移成为句空话。为此，债权人接受商标权人在商标权上设质前，应查明其是否与他人订有商标作品著作权许可合同，商标权人亦须主动在设质前协调好三方关系。一旦发生了权利冲突，著作权人应遵循诚实信用的原则，在合理条件下承认善意质权人取代商标权人的被许可人地位，不得无故限制或乘机漫天要价。
（三）“卖绝版权”的情形
著作权能否转让，一直有争议。我国著作权法虽没有明文规定著作的转让问题，但从《民法通则》和国家版权局的有关文件规定及人民法院的审判实践来看，它是有法律依据和实践基础的。一般而言，著作权中财产权的转让较好理解。人身权能否转让，回答则莫衷一是。依法理分析，著作权中的人身权非民法中人身权可简单等同，除作者身份权──署名权不可让与，诸如发表权等项权利可得让与。著作权法有关职务作品、委托作品著作权归属的规定暗示了作者的著作权（署名权除外）可以全部无限期地转让给作者所在单位或委托人。尤其是委托作品作为合同之债的标的，其可转让性为合同有效成立的前提必要。由上，笔者认为“卖绝版权”的内涵为全部财产权和可转让人身权的卖断。
在著作权人“卖绝版权”（若无时间限制）的情形下，受让人（商标权人）未经原著作权人同意再转让或许可他人使用商标作品或组织他人修改商标图案均不构成侵权。商标权达到对著作权的最大限制度。这时，著作权就无所作为了吗？问题关键在于，著作权人仍保有署名权，他可否以之对抗商标权，或者商标权人可否对之予以限制。我们先分析署名权的权利性质。署名权，即“作者在其作品以各种方式被使用时，决定以何种方式署名的权利。”①从理论上讲，作者对这种权利的行使一般不应受到限制和妨碍。但从科学利用注册商标角度看，如果作者坚持在商标作品复制过程中标示自己的姓名，可能破坏注册商标或商品装璜的外部整体布局和艺术效果，影响商品的正常营销。解决两权抵触的途径是在著作权转让过程中约定著作权人得到合理的经济补偿并放弃复制品上的署名。如果双方在合同订立时未作约定，商标权人在批量复制商标作品时，可以不“标示创作者的姓名，并且应推断作者已同意不署其姓名。”②这种法律推定应视为“公共秩序保留”的延伸。即作者在合同订立时应已知他有项权利，他以默认的态度容忍商标权人的行为。
著作权是一种“准物权”，殊于一般物权。一般物权转让是“权随物转”，不存在权利经过一段时间“返回”的问题。法律上，著作权卖绝实质上仍可以是有期限的转移所有权。目的在于能够使作者因误签永久性转让合同无法取回正当权利的行为得到法律救济。至于人身权转让绝大多数更为有期限的转让，这为“精神权利部分穷竭”原则确认。但以上又往往使商标权处于不稳定状态。如果当初商标权人与原著作权人签订的合同期限正好与注册商标的有效期限重合，合同期满，著作权人可能迫使商标权人为显失公平的给付，或将作品转让给另一企业以售其奸。当然，实际著作权贸易中几无该现象。不过，权利可“返回”确实客观上给著作权人留下了空间这样做或那样做。建议创新追续权的概念，在商标财产价值不断增大的同时，向著作权人追加转让金。
三、侵权责任中的冲突模式
权利竞合前提下的冲突是横向的冲突模式，权利同时产生，又部分排斥；而侵权责任中的冲突是纵向的冲突模式，是商标权与在先权利的矛盾。横向冲突是合法权利行使中产生的动态冲突，解决的是两种权利如何协调的关系问题；纵向冲突，解决的是商标权是否有效，和对抗在先权利的静态冲突问题，即在对著作权构成侵权时商标权“破”与“立”的问题。
（一）直接侵权的情形
未经设计者或其他著作权人许可而将商标作品复制或改编后，申请商标注册或直接使用的行为构成直接侵权。对于非法复制行业，著作权人可以依照我国《商标法实施细则》第25条第1项将其列为以欺骗的不正当手段取得注册的行为，向商标评审委员会申请撤销该注册商标。
事实上，直接侵权表现为原封不动的复制行为远比改编行为出现得少，在侵权认定上简单得多。“把自己的演绎作品标示为原作，在许多国家被视为抄袭”。③如何认定商标作品是否抄袭了原作，是个比文字作品更令人倍感头痛的问题。商标作品在思想表现形式上与一般美术作品迥然有别。一般美术作品刻意于纯艺术意境，讲求色彩、明暗、空间感，强调笔触效果，带有偶然性。商标作品则注重实用性，讲求图案的引申含义，目的在于吸引公众以起广告宣传作用。商标识别功能决定技法大异于一般美术创作，图案须简捷、抽象。商标设计中复制原作，一般仅限于原作为商标作品。对于一般美术作品，抄袭形式上只能是未经许可的改编行为。商标设计讲究“渐变”手法，直接临摹原作在技术上是不合格的，无法作为商标使用或申请商标注册。对于原作，侵权改编者需要只是一个轮廓（或称“形”）。对轮廓进行变形设计，可能创造出具有独创性的新作品。这时，抄袭与借鉴二者的界线开始模糊不清了。通过多次变形，侵权改编者至多会承认是受原作的启发而产生的创作灵感。即使照搬轮廓，抄袭与巧合也难以区分。如何处理这一问题，笔者认为：除速写、国画工笔、素描、抽象画外，其他美术作品除非任何第三人均可以判断商标图案由此而来，不应认定侵权。商标权不得被视为以不正当手段取得，维持其效力。速写、国画工笔、素描、抽象画是否被认定为商标作品的原作来源，判断的标准：美术界大部分人士或有关权威美术评论家是否认为其来源于该作品。
（二）间接侵权的情形
实施“二次侵权”行为的商标权人，有赖于直接侵权的第三人活动。商标权人应否对其“二次侵权”负责，即著作权作为在先权是否能上升至优先权地位彻底否认商标权，须从商标权人主观心理状况来判断。商标权人不知或不应知第三人侵权，不视商标权人为共同侵权人，不得令其承担连带责任，商标权与著作权同时共存。对于“不应知”的标准，应以从事美术工作以外的任何人能否判断第三人所拥有的权利是否存在瑕疵为准，而不能以美术工作者应有的眼光来要求商标权人，否则可能使其有动辄得咎的重负感。由于我国著作权制度建立时间较短，著作权法律意识淡漠，商标权人因过失至“二次侵权”较为常见。如果该商标已注册并长期使用，作为企业无形资产绝对量值较大，一概撤销注册商标，宣布其自始不存在，一来显失公平，二来对立了法律价值追求和社会经济效益。建议：由商标权人向著作权人赔礼道赚，赔偿损失；著作权人向其转让或许可使用商标作品。
注释：
①焦广田：《试论作者身份权和署名权》，载《全国著作权理论与实践研讨会论文集》，湖北教育出版社1991年版，第87页。
②③郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第149页，第108页。
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