论清末的《商法调查案理由书》，本文主要内容关键词为：商法论文,清末论文,理由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。之所以出现这种情况，有其深刻的社会经济根源。从经济根源上看，中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达；从法律制度上看，中国古代法制的特点是“诸法合体，民刑不分”，“重刑轻民”，民法的地位如此，商法的地位自不待言。鸦片战争后，中国出现了一些新式工商企业，清政府商事立法的缺失成为中国近代资本主义工商业发展的窒碍，因此，清政府在新政时期制定和颁布了一系列商法法规，但不尽人意处颇多。1907年，预备立宪公会、上海商务总会和上海商学公会共同发起了商人自订商法活动，得到全国各地商会的响应，先后于1907年11月、1909年12月召开两次商法大会，编纂成《公司律草案》与《商法总则》两编并附《理由书》，合称《商法调查案理由书》（以下简称《调查案理由书》）。本文拟对其出台背景、主要内容及其意义和影响作一探讨。
一 《调查案理由书》的出台背景
鸦片战争后，中国社会经济结构发生了巨大变化，一方面外国资本主义工商企业在华发展迅速，另一方面在外国资本的刺激和影响下，国人商事组织开始突破传统简单合伙规模，一批新式工商企业越过工场手工业阶段，“仿西国公司之例”而建立起来。这批新式企业面对十分复杂的内外关系，要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》“成于三百年前，主为刑法之规定，而户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等，亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼，官无可援之例，其判决例案，多出于任意”[1]。各种公司“所资以维护而监督之规范，最初不过有交涉之约款，磋订之合同，试办之奏咨，批准之招股章程，内部之办事细则，从未有统一各种公司之国定法律”[2](叙例，84页)。各企业在经营活动中无法可依，“华商与华商贸易，彼此无一定之法律规则，故常有不公平之结果，致失信用而妨经济”[3](284页)。同时，由于公司的法律地位不明确，也给官方排挤压制、敲诈勒索提供了机会。再则，“华商与洋商贸易，洋商有法律保护，而华商无之，故动受洋商之欺抑”[3](284页)，从而加剧了华商在与外国资本竞争中的劣势。在世界为一大市场、“商战”正酣之时，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益，而清政府立法的缺失对中国资本主义工商业的发展极为不利。
清末“新政”为商法的产生提供了直接的动力和环境。光绪廿九年（1903）三月，清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等“先订商律，作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部”[4](总第5013—5014页)。旋即于当年七月设立商部，成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一。并于廿九年十二月即1904年1月，颁布《钦定大清商律》，包括《商人通例》9条和《公司律》一百三十一条。从领旨着手修律到最后成文上呈御览，前后所用时间不足九个月，实乃仓促之作。但这是中国法制史上“我国有商法法典之始”[5](74页)，在中国商法立法史上可谓是开篇之作。但是，由于种种原因，《钦定大清商律》疏漏及不合国情之处颇多，在立法技术上也存在诸多缺陷。正如该《公司律》第131条所云：“此系初定之本，于保护商人、推广商务各事宜，未能详尽，仍当随时酌增。”（注：1904年《公司律》的主要载体有商务印书馆编译所编《大清光绪新法令》（上海商务印书馆宣统二年版）第16册，第十类，实业，第1—11页；伍廷芳编《大清新编法典》（《近代中国史料丛刊三编》270，台湾文海出版社）商律，第1—26页；《东方杂志》第1年第1期[光绪三十年（1904）正月二十五日出版）]等等。） 此外，清政府还颁布实施《商会简明章程》、《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》等一系列商事法规。1906年4月，又颁布《破产律》，补续《钦定大清商律》，但因与实际国情不合，难于施行，遂于1907年12月宣布废除。此时，清政府颁布的各项商事法律，其实际作用十分有限。
当时民族资本主义已得到初步发展。1903年，《商会简明章程》颁布后，各地普遍成立了商会组织。为了维护自身的利益，商会和商人积极参与编辑商事习惯，代商申诉，解决中外商事纠纷等活动，进而逐渐发展为对清政府商事立法的批评。为克服清政府商事立法上的弊端，预备立宪公会、上海商务总会和上海商学公会共同发起了商人自订商法活动，并得到全国各地商会的响应。1907年7月，由上海立宪公会发起商法起草委员会，“由各埠商会分任调查，以本国之惯习，参各国之法典，成一中国商法”[3](284页)。他们延聘通晓法律之士，调查各国法律，证以中国的商事习惯，历二年之久，分别在1907年11月、1909年12月召开两次全国商会商法讨论会。1907年11月19—21日，在上海愚园召开了第一次全国商法讨论大会。与会代表来自全国各地及海外华人商会，共85个商会143名代表。会议期间， 代表们共同商议制定商法草案的一些重要问题，还共同确定了商法编订的主要部分以及编订次序，即第一编为公司法，第二编为契约法，第三编为破产法，第四编为商行为，第五编为手形法即票据法，第六编为海商法[3](285页)。之后，预备立宪公会商法编辑所指派秦瑞玠、孟昭常等五人任编订员，分任商法各编的起草工作。至1908年12月，编制完成《公司律草案》一编。商法编辑所将此草案附理由书及浅说约40余万字，分送各地商会征求意见，并邀请各地商会派代表到上海开会讨论[6]。1909年12月，《商法总则》又告编成，因商法第二次大会召开在即，也一并公告讨论，其理由书约10余万字。1909年12月19日，第二次商法大会在上海召开，在会上各商会代表对于商法编辑所编定的草案进行了讨论和修改。最后，大会公推秦瑞玠、孟昭常二人为代表，在完成草案修改后，赴京将商法草案呈请清政府施行，并附《公司律调查案理由书》与《商法总则调查案理由书》，此即本文研究对象《商法调查案理由书》的来历。
二 《调查案理由书》的主要内容
《调查案理由书》的主要内容包括两大部分。一是具体条文，其中《商法总则》84条，《公司律》334条，两编共达418条，它们是在对《钦定大清商律》进行修正和补充基础上编订而成的。二是新制定条文的“理由”。其核心内容是立法的“理由”，即对每一条文背后法意的说明。《调查案理由书》所订条文理由主要是参酌各国立法例，并参照全国主要商埠的商业习惯。正如该案《公司律》叙例明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则。
（一）关于“比较各国”
在《调查案理由书》中，各法律条文后面均附有对该条文法意的说明，其中体现的一个基本原则就是“比较各国”，即对英、法、德、奥、意、瑞士、匈牙利、西班牙、智利、泰国等十几个国家商事法律规则进行比较，在斟酌利弊得失的基础上，确定选择最适合于中国者。综观《调查案理由书》内容，采择日本商法的条文最多，这是因为“日本与我地近，且生计程度差等，其商法修正后不过十年。既合现势，且较完备。又其新、旧法之删存沿革，更可循迹以资考镜”，“英、德两国，于官厅干涉公司之程度过高，不若日本纯采准则主义，于法为便”，“故自与各国逐一比较之后，始觉日本法可采处实多”[2](叙例，86页)。在《调查案理由书》中，采用日本新商法的条文不胜枚举，特别在一些带有原则性的问题上，该案的规定大多与日本新商法同，如关于公司的法律地位，各国皆认公司为法人，唯合名及合资公司（即两合公司和无限公司），德国不认其为法人。日本旧商法同德，新商法改从意、比等国例，明确规定公司皆为法人。《调查案理由书》公司编第三条规定：“公司于法律上为有人格者”，与日本新商法同。该案取自德国新商法者也较多，因“德国法为日本法之母，其美备而可采者亦甚多”[2](叙例，86页)。如《调查案》第一百四十三条、二百一十三条、二百四十五条、二百六十七条等，俱采择自德国法。
总之，《调查案理由书》在参考外国商法条文时，充分运用了“比较各国”的原则，在对他国商法条文进行比较、分析其利弊得失、历史沿革等基础上，详细说明了参酌他国法律条文的理由；并根据我国当时社会经济发展的实际情况，从中采择最适合于我国工商业发展状况的条文。做到既不能“仅拘本国之旧制”，“且亦不能偏信外国一二国之立法”[2](叙例，86页)，开创了中国近代商事立法运用比较方法的实践先例。
（二）关于“参酌习惯”
《商法调查案理由书》是在调查各地商业习惯的基础上编订而成，因而该案的条文及所引证的“理由”中有大量的商事习惯。其中，《商法总则》和《公司律》关于“无限公司”的规定，参酌习惯的条例较多；而关于“股份有限公司”等的规定，则参酌习惯条例相对较少。这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多；无限公司与传统的合伙组织也有很大的相似之处[7](303页)，因而这两部分可沿袭的商业习惯较多；而股份有限公司引进才30来年，无多少习惯可以吸收。
在商法总则部分，参酌习惯的条例有多条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者。如关于“商号”，第二十五条规定“商人得用其姓或姓名及不论何种名称，作为商号”。欧美各国商人，以个人为单位，而非以家族为单位，因此没有相当于日本旧商法之屋号与我国现行律之所谓堂名，其商号必以姓或姓名为之。而对于我国及日本，或者本于家族主义，个人鲜自独立而沿有堂名，或者基于封建积习，商人不能称氏而致有屋号。故本条采用日本主义，无论商人之姓名或其余名称，均得以之为商号[8](商号，35页)。又如“商业雇佣人”一章，第七十条关于商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契约定之。若不以契约确定时，则依各业之规约或各该地之习惯而定之”。查各国关于这个问题有不同的规定，有的规定具体年限，如日本；有的不规定具体年限，如德国。该案与德国法同，主要是由于我国幅员辽阔，各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三年，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定[8](商业雇佣人，71页)。
《调查案理由书》的叙例说到“公司制度，由外输入，本非固有之法。且为时不远，其相沿之惯习尚少”，但“法律之与事实，究宜互相调和，庶易推行尽利”[2](叙例，86页)。除公司法中关于强行的规定，不能迁就事实而违反大同的原则外，其余均可参酌时势而变通规定。特别是对与传统合伙企业很相似的无限公司而言，参酌习惯的条例是较多的。如关于无限公司的成立要件，第九条规定：“凡创办无限公司者，以公司订明定章由全体股东联名签押作为成立。”查东西各国的有关规定，德国及德系国家，因不认无限公司为法人，故此种公司的成立，仅由当事人依意签订契约即可。法国及法系诸国，以无限公司为法人，规定此种公司之设立，必须订立合同或官薄注册，二者择一才能成立。日本新旧商法则折中其间，规定无限公司以书面订明订章，即可成立。我国旧例，凡合伙开张营业及合股开设公司，均立有合伙议单或合同议据及一切应行共同遵守的章程，合伙人或股东均须在上面签押。该案兼取日本商法及我国商习，故有此规定[2](无限公司，105—106页)。还有如关于无限公司的合并、无限公司的清算等等条文，均是在既与外国商法相近、又吸收中国固有商事习惯的基础上编订而成的。
在股份有限公司和其他类型的公司中，也有参酌习惯的条文，不过比起前者要少得多。如股份有限公司第一百二十条对于招募股份的方法规定，“不必于法律设一定之规则，无论登报广告，分送说帖及传发知单，以至面谈口语，均听创办人任意自为之，亦无不可……商人能自为之，尽可听从习惯”[2](股份有限公司，231—232页)。又如“两合公司”，第一百零七条关于“有限责任股东于死亡或禁治产之关系”规定：“有限责任股东死亡时，其股东权由子嗣承袭。有限责任股东，虽患疯癫及处刑禁，亦不因之退股。”这也是按照我国习惯“无论何种财产权，父死子续，视为固然。即偶患疾病，或有特别事由，失其能力时，只要于财产上无所窒碍，亦不丧失其固有之资格”而作的规定[2](两合公司，209页)。
（三）修正和补充
因成法时间仓促，且缺乏对传统商事习惯的调查，《钦定大清商律》存在诸多缺陷。综观全律，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律存在许多规定模糊的地方。同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合”[9]。 《调查案理由书》对此进行了修正和补充，这样的例子在《理由书》中很多。
《调查案理由书》最大的成就莫过于揭示了公司的根本性质，即“公司于法律上为有人格者”（第三条）。这可以说是近代中国立法史上最早对公司的法人地位作出的明确规定。所谓法人，就是与自然人相对应的法律上的拟订人格，即某一社会组织，具有独立的财产，能够以自己的名义参加民事活动，享受合法权益，承担应尽的责任。近代公司的一个根本属性就是具有社团法人资格，即公司“独立为权利之主体，财产与营业均为公司所独有，非股东所共有”[2](总纲，93—95页)。 在晚清洋务民用企业的“仿西国公司之例”的几十年实践中，由于公司法人地位的缺失，公司的法人资格极不健全；法人资格受制于官权，造成了在股权运作、经营管理等方面的诸多弊端。而在1904《公司律》中，对公司的定义仅为“凑集资本，共营贸易者”（第一条），这种表述很难将公司同其他合伙组织区分开来，不足以道明公司的根本特征。《调查案理由书》在这一点上可谓有突破性贡献，一语道明公司的根本特征在于“公司于法律上为有人格者”。这不仅对于公司法本身内容的完善具有重要的意义，而且在实践中对于公司经营管理、运作机制的完善，遏制官权对公司的制约，促进公司的健康发展有着不可抹杀的贡献。
对于公司种类的划分，在1904《公司律》中分为四种，“大略似取英国法。而就第一种合资公司及第四种股份有限公司各条观之，似又与大陆法为近。主义不一贯，为立法之缺点”。第二种合资有限公司，各国罕见其例。第三种股份公司，“与英国派之无限责任株式公司相似，此种公司股东之负担过重，实际不行”，且不易吸收大资本而较少采用。而且，除股份有限公司以外，另三种公司除了定义和极少的说明外，并没有定出较为全面的条款。《调查案理由书》“总纲”第二条，将公司种类分为四种：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司，并在下面各章中分别对这四种公司作出了较为详尽的规定。改变了前《公司律》除股份有限公司以外其他三种公司“名目空存，条文不具”，使创办者无从遵守的状况[2](总纲，92—93页)。
《调查案理由书》对一些固有的、有碍公司运作的商业习惯作了修正。如第二百一十六条，“公司各项册报，经股东总会准认以后，董事局应即将正负比较表及损益计算书，于公司指定新闻纸，登载广告”，对于公司帐目公示之方法作出了规定。我国向来商习，一切帐目全由管事所把持，即使对股东尚且秘不使知，何况把它们示之于公众，这种习惯，“在负担无限责任之商店，固自无所妨。若以股份有限公司而出此，其危险殊甚，流弊无穷”。因此，这里采各国共同原则而作出上述修正[2](股份有限公司，353—354页)。第四十三条、第一百一十四条对旧有商习中官利、红股的派给也作出了修正规定。在传统的合伙企业，还有各合伙人按出资多寡分享利润，按股分担企业债务，而不承担连带清偿责任的商界旧习。《调查案理由书》对此作出修正。第三十九条“关于无限股东对于公司债务之责任”规定：“公司所有财产，不足抵补其亏欠各款时，股东虽无侵吞隐匿情事，亦应一体连带悉数清偿。”[2](无限公司，139—143页) 另外，还对在官督商办、官商合办公司体制下形成的一些惯例进行了修改，体现了对官督商办、官商合办公司的否定，而试图按照纯粹商办公司运作机制来进行操作，说明国人公司意识的提高。
三 《调查案理由书》的意义
（一）《调查案理由书》是民族资产阶级自订法律的创举及其政治权利意识觉醒的表现
从上述《调查案理由书》的出台背景来看，20世纪初期，清政府制定颁布了一系列商法，但不尽人意之处颇多，在实践中未能发挥应有的作用。商人们也深感“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情，是非不足以资保护而较多窒碍”[3](284页)，遂有自订商法的创举。1907年11月19日至21日，在第一次全国商法讨论大会上，上海商务总会会长李云书在开会致辞中明确指出此次商法大会的宗旨：“联合全国商人自造商法草案，要求政府施行。”[10] 大会通过了《商法草案提纲》，要求各地商会回到本地调查“各地商情民俗”等商业习惯，并且由孟昭常专门负责与各地商会联络、翻译外国商法以及起草中国商法草案。1909年12月，在第二次商法草案讨论大会上，通过了由商人起草的商法草案第一编《公司律》和第二编《商法总则》，并由商务总会推代表呈送政府。
在编纂商法草案过程中，他们以编定商法为己任，以保护商人为目的，体现了资产阶级自身参政意识、责任意识的提高，是资产阶级利益自觉的表现。他们认为，商法由商人编纂，更能起到保护商人、推广贸易之用，“商法既为保护商人推广贸易之用，则编纂商法之事自于商人之利害较切。商人虽无制定法律之权，然依商事惯习而类编法规以相约束，至得政府认可而进为全国商法”[11]。他们把保护商人作为出发点，竭力强调商人的权利。认为：“商法草案之发起，实鉴于商人无法律保护之可危，而欲合通国商民共图挽救。”[3](284页) 认为制定商法的重要意义，还在于“商法为华商洋商平等之基”，他们希望在完成商法制定后使华商与洋商在法律上的不平等地位及贸易中的不公平结果得以改观[12]。在具体编订工作中，编纂人员全力以赴，殚精竭虑，其所编成的《调查案理由书》数十万字，可谓是“无一字可以苟且，其中增删修改，有易稿至十余次者”，以期收到“我调查案多费一分心，则政府可多几条认可，少几条驳改，而早几日实行；实行之后，我商人可多几分便用，少几分窒碍”的效果[13]。
1907、1909年，两次商法大会的召开及其成果《调查案理由书》的完成是一件大事。正如商务总会会长李云书所言：“吾中国商情，向称涣散，从未有邀集各省府、厅、州、县及海外侨寓之同胞欢聚一堂，籍巩团体而谋公益者，有之自本日会议始。”[3](283页) 商人自订法律，要求政府颁布施行，这在当时中国是史无前例的，标志着长期以来饱受压迫的中国商人阶层政治权利意识的觉醒。“它是中国民族工商业者权利本位、发展取向、法治精神的商事立法思想走向制度层面的一次重要的、具有进步意义的尝试，在中国商法史和思想发展史上仍是值得重视的大事件”[14](137页)。在这之后的民国时期，虽时有个别有关商法单行法草案的公布，但像上海商法大会那样由商人自订法律的壮举再未有过。
（二）《调查案理由书》的制定是中国商法发展史上的一件大事，标志着中国商法学的正式产生
从商法发展史来看，这两次商法大会是由民间组织的中国第一次全国性的专门讨论商法编辑问题的大会，是中国商法史上的一件大事。20世纪初期，在清末大规模法制改革运动中，商事立法成为国家立法活动的一个重要组成部分。在法律属性的划分上，商法属于私法的范畴。清末商法的制定表明私法已开始成为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化，结束了以前“诸法一体”的状况。而当时的商人和商会组织在积极参与编辑商事习惯、代商申诉、解决中外商事纠纷活动的同时，逐渐认识到清政府在商事立法方面的误区。他们指出，商法既属私法范畴，考其起源，不仅异于刑法，也有别于民法，“实始于地中海沿岸，其时不过商人自为规则，互相契约，期与共守，非有法律之效力也”。自法皇路易十四采其惯习之例，命人制定商业条例及海商法例，才开始商事成文法施行之始，由此“可知商人议编商法之并非创举”，“商法须由商人自行编订，方可通行”。从商法的性质来看，与民法同为任意法，而非若刑法及别种公法为强制法，“苟无害于公安及善俗者皆不妨听从其旧习。故商法之编定由商人自为，较之出于政府更便调查，有推行之利而无隔膜之弊”[15]。因此，制定商法要由商人来参与制订，才能符合本国商事习惯；而“往者政府所颁商人通例及公司律、破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合也”[15]，强烈要求商人自订商法，由政府组织施行。
在1907、1909年的两次商法大会后，《公司律草案》与《商法总则》及其《理由书》（即《调查案理由书》）的编订宣告完成，并上呈清政府施行。而农工商部认为，该案系全国各商会等“专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益”，因而“逐条考核，参互研求，故其采择亦为独多”[16](卷8)。遂将草案改订，定名为《大清商律》（即《改订大清商律草案》），共计367条，送宪政编查馆审核后呈送资政院审议。但资政院未及通过，清政府即被推翻，未能正式颁布实施。但它对以后商事立法的影响是很明显的。民国成立后，张謇出任农商总长，“取前农工商部所定稿审视之，改《公司律》曰《公司条例》。三月，复改《商法总则》曰《商人通例》，先后呈请大总统公布施行”[17](序言)，此即1914年北京政府颁布的《公司条例》及《商人通例》。其中，《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计249条。《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计73条。从结构和具体内容来看，《商法调查案》和1914年《商人通例》及《公司条例》有诸多相似之处（注：关于《商法调查案》、《改订大清商律草案》与1914年《公司条例》之间的关系，由于笔者目前尚未亲见《改订大清商律草案》，只能从《商法调查案》与1914年《公司条例》的比较中得出结论。），可以看出前者对后者的影响及转化关系。因此，无论从商人自订商法的创举，还是从对以后商法立法的影响来看，这两次商法大会及《调查案理由书》的制定，都堪称中国商法发展史上的一件大事。
从对商法问题进行专门研究的学问——商法学的产生角度来看，《商法调查案理由书》是清末商法制定中的一个重要商法文献，是中国人对中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统完整的理论著作。《调查案理由书》还开创了对商法法条进行注释的先例，对每一条文阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义，这是对中国商法学发展的重大贡献。因此，有文章认为：“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。。”[18]
（三）《调查案理由书》具有重要的史料价值，其所体现出的立法理念、立法方法等对以后乃至今天的商事立法仍有实用价值和现实借鉴意义
《调查案理由书》内容丰富，为我们了解世界各国公司及公司法规发展状况提供了大量宝贵史料。《调查案理由书》在当时经印行公之于世后，“虽未明定为法律，而视为商业社会中一种法律的教育，其效甚宏”[17](序言)。而在编纂《调查案理由书》时所体现出的立法理念、立法方法等，对我们今天的商法研究者与正在不断修订的商事立法来说，仍然具有重大的现实借鉴意义。
《调查案理由书》从其制定过程和具体内容来看，既体现了这样一种立法理念，即商法的制定要以商业习惯（或称惯例）为出发点，也确立了引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法。从清政府《钦定大清商律》等一系列商法的制定来看，正如杨幼炯所言：“我国私法之制度，始于清光绪二十八年……其中所修订者有民商法草案，其内容全系直接继承外国，大部分模仿日本法，而于本国法源，毫不措意。如……商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济，消长盈虚，影响极大。若直接采用外国法，不合本国之民情风俗，其害有不可胜言者。”[5](7页) “模仿他人，颁布一种商律，但是订法律的人没有法律思想，也不明商业习惯，徒有规定，不能实施。”[19] 正是因为不满清政府制定的商法，商人们遂决定自行编纂商法草案。他们认为商法的制定要以商业习惯为出发点。然而，中国作为一个传统的封建专制国家，向来无商法，这种局限性又决定了中国法律的近代化必须借用外来的法律资源，才能推动中国法律近代化进程。故从商法的制定来看，采取引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法是很有必要的。在《调查案理由书》筹备时，他们提出：“先由预备立宪公会招集学问之士潜心研究，以求合乎各国法理，适用于国际贸易，复由敝会（上海商务总会）与上学公会招集商界公举代表与之协议，以求合乎中国商业之习惯，令可施行。”[20] 从该案具体内容来看，也主要是参酌各国立法例，同时兼顾中国当时工商业发展状况及社会经济基础，并参照全国主要商埠的商业习惯，即如前所述“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则。
在漫长的无民商法时代，民间习惯规则长期存在并支配着人们的日常生活，调节着人与人之间的各种关系，包括商业贸易关系。商法立法必须重习惯（或称惯例），“因为立法的工作，不外改正习惯和保存习惯。晓得各地习惯的真相，才能知所采择”[21](479页)。即使要引进他国法律条文，亦须与本国商业习惯相融合，才能找到适合其正常生长发展的土壤。当时的清政府也逐渐认识到这一点，从1907年起，清政府开始了大规模的民商事习惯调查运动。该年五月，大理院正卿张仁黼就修订法律一事的奏折说：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[22](836页) 十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民商事习惯调查视为编纂民商法典之首要环节。当时，清政府除委派修订法律馆专职人员分赴各地调查外，还委托各地商会将各地商业习惯调查汇整后送到商部，以为立法之参考。《调查案理由书》的制定实际上也是清末民商事习惯调查活动的成果之一。因此，从对商事立法的影响来看，1907、1909年的两次商法大会和《调查案理由书》确立的立法理念、立法方法等，对于以后直至今天依然有着重大的立法价值与现实借鉴意义。
然而，在现实中，从晚清到民国制定的一系列商事法律法规来看，虽然不可谓不重视民间商事习惯的调查，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映到立法之中，其所立之法也基本上是从西方移植而来。在当时社会条件下，法律与现实脱节的现象较为普遍，这是与当时中国纷繁复杂的社会现实分不开的。这是《调查案理由书》的编纂者也是清末民初的立法者所无法改变的，当然也是与他们的美好愿望相违背的。这说明中国法律近代化需要经历一段长期的、艰难的、复杂的路程。