新刑法典颁布十周年与刑法理论建设——1.刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据，本文主要内容关键词为：刑法论文,刑法典论文,现今论文,议论论文,十周年论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1005-6378(2007)06-0001-08
自1997年以来，我国几乎每年都在进行刑事立法。2006年6月29日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》，对97年刑法修改颇多。据悉，有关单位正在起草《中华人民共和国刑法修正案(七)》，拟对97年刑法进行大幅度的修改。同时，报刊杂志上频频出现建议修改97年刑法的文章。本文以现今关于修改97年刑法的议论为根据，阐释修改刑法的理念，指明修改刑法的规则。
一、修改刑法的理念
所谓修改刑法的理念，在我看来，就是修改刑法时应该具有的符合法治国家要求的基本价值观念。修改刑法，就是贯彻符合法治国家要求的基本价值观念。修改刑法的理念是正确修改刑法的基础，没有修改刑法的理念，就不可能使修改刑法的活动成为完善刑法的途径，相反，修改刑法的活动越多，刑法就可能越是充满破绽、矛盾和非理性，从而不可能在刑法领域实现法治国家的任务。
为了实现法治国家的任务，在修改刑法时，应该具有下述互相支撑、并行不悖的修改刑法理念。
(一)坚定法治原则
修改刑法的第一个理念，就是要坚定法治原则，不能在修改刑法时动摇法治原则，不能使已被修改的刑法与法治原则相对抗。不过，关于什么是法治原则，人们会有不同的理解和诠释。美国法学家富勒提出了八项法治原则，即法律具有一般性、法律必须公布、法律必须适用于将来而不得溯及既往、法律必须明确、法律中不能存在矛盾、法律不应要求不可能的事情、法律必须稳定、官方行动必须符合法律。[11我在此所言法治原则，主要是指通过符合正当程序的法律适用来调整人们的生活。所谓坚定法治原则，就是要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中。
在修改刑法时坚定法治原则，就是要坚决地把相当部分的危害行为规定为犯罪，既不能对所发生的危害行为放任不管，也不能通过不合法的方式来处理所发生的危害行为。只有把相当部分的危害行为规定为犯罪，才可能通过符合正当程序的法律适用来公正地处理所发生的危害行为，才可能既处理了所发生的危害行为，又使得对所发生的危害行为的处理不至于在任意和专横中侵害行为人和被害人的权利。“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁制度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。”[2]
为了在修改刑法时坚定法治原则，一方面要通过犯罪化途径，设立一些新罪，“刑法典应增设强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。”[3]另一方面要在刑法典中明确区分重罪、轻罪和违警罪，不仅应该将相当部分的违反《治安管理处罚法》的行为规定为轻罪或者违警罪，而且要针对轻罪和违警罪规定特别的刑罚和简易的审理程序。例如，《治安管理处罚法》第56条第2款规定：“旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”但是，应该像德国刑法典第138条一样规定针对重罪的“知情不举罪”。①另外，现行的《治安管理处罚法》中规定了很多《刑法》中已经规定的行为，导致很多严重的犯罪行为可能被当作违反《治安管理处罚法》的行为来处理。再次修改刑法时，要特别注意处理《治安管理处罚法》与《刑法》的关系，有必要一同修改《治安管理处罚法》，不仅要研究应当将哪些危害行为从《治安管理处罚法》转移到《刑法》之中，而且应该注意不得在《治安管理处罚法》中规定《刑法》已经规定的行为。
(二)实现罪刑均衡
现行刑法第5条明确地把罪刑均衡规定为刑法的基本原则，罪刑均衡不仅是刑事司法的重要原则，也是刑事立法的重要原则。如果刑事立法上对犯罪配置的法定刑不合理，则很难在刑事司法中实现罪刑相适应。在刑事立法中，要使各个条文对犯罪配置的法定刑达到统一平衡，既不能给重罪配置轻于轻罪法定刑的法定刑，也不能给具有轻重情节的同一犯罪配置相同的法定刑。
现行刑法在罪刑配置上存在较为严重的问题，有些犯罪的罪刑配置轻重倒置，有些犯罪的罪刑配置轻重失衡。[4]例如，现行刑法关于受贿罪的罪刑配置就不妥当。刑法把受贿罪主要规定为数额犯，因此，数额的大小理应是受贿罪定罪量刑的基本依据。但是，根据刑法第386条和第383条的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而个人受贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，则处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，而个人受贿数额不满5000元，情节较重的，则处二年以下有期徒刑或者拘役。这种“法定刑规定违背了罪刑相当原则，轻重失衡，带有很大的主观随意性。”[5]
在修改刑法时，特别要注意实现罪刑均衡。为此，笔者建议将刑法第386条修改为：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照下列规定处罚：(一)个人受贿数额不满五千元，具有枉法行为的，处一年以下有期徒刑、拘役或者单处受贿数额两倍的罚金。个人受贿数额不满五千元，没有枉法行为的，免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关依照《国家公务员处罚条例》处理。(二)个人受贿数额在五千元以上不满五万元，具有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满五万元，没有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(三)个人受贿数额在五万元以上不满十万元，具有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满十万元，没有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(四)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在十万元以上，没有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(五)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为，给国家和人民利益造成特大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索取贿赂的，从重处罚。受贿后有悔罪表现，积极退赃的，可以减轻处罚。因受贿被判处有期徒刑以上刑罚的人，不得再担任国家公务员。
(三)保持国际视野
尽管还存在战争行为、恐怖行为，但是，今天的国际社会已经基本上是一个文明共同体。特别是在联合国主持下起草和签署的国际条约，基本上表达了人类文明的诉求。关于什么是犯罪，国际社会具有基本一致的看法。因此，在修改刑法时，一定要保持国际视野，要适应国际社会文明进步的潮流。一方面，应尽快将我国参加的国际条约所规定的犯罪转化为国内刑法上的犯罪。另一方面，即使我国由于种种原因没有参加有关的国际条约，我国也仍然可以基于国际视野，基于打击国际犯罪的文明诉求，将有关国际条约所规定的犯罪纳入我国刑法之中。
基于保持国际视野这一理念，在修改刑法时，需要调整刑法分则的体系，将惩治“国际犯罪”作为刑法分则第一章的内容，并在“危害人类和平及安全罪”的章名下，具体规定以下“国际犯罪”的构成要件及其刑罚：灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪。[6]
(四)加强人权保障
保障人权是现代法治国家最重大的使命。为了加强人权保障，在修改刑法时，首先，要调整刑法分则的体系，将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”在刑法分则中的位置提前。如果将犯罪区分为“侵犯个人法益的犯罪”、“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”的话，那么，为了加强人权保障，就应该在刑法分则中将“侵犯个人法益的犯罪”放在“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”之前。[7]1994年3月生效的《法国新刑法典》就将“侵犯人身之重罪与轻罪”放在各罪之前，[8]2003年修订的《俄罗斯联邦刑法典》也将“侵犯人身的犯罪”放在分则之首。[9]
其次，要严厉打击国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。一方面，要放松国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的构成要件，例如，要取消第248条规定的虐待被监管人罪中的“情节严重”，要将该条中的“情节特别严重”修改为“情节严重”；另一方面，要加重国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的法定刑，例如，要将第247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑修改为“三年以上七年以下有期徒刑”。
再次，特别需要在刑法分则中增设“见危不救罪”。总是有人认为“见危不救”只是违反道德的行为，不应被规定为犯罪。[10]但是，社会的存续奠基于社会成员的基本团结之上，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么，就表明处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在社会之外。如果这种排除持续发生，社会就会瓦解。如果社会存在的话，如果处于危难之中的人还是社会的成员的话，就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员，这应该被上升为法律义务。因此，应该借鉴德国刑法第323条c的规定，②在我国刑法分则中增设“见危不救罪”。
(五)贯彻平等思想
刑法第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”但是，平等思想不仅是适用法律的原则，而且是刑事立法的指导理念。在修改刑法时，要对所有的法益都同样加以保护，不能因为法益主体具有不同的身份和性别等而在法益保护上区别对待。为了贯彻平等思想，首先，要修改刑法关于某些性犯罪的规定。现行刑法将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的对象限定为妇女，这“有歧视女性的倾向”。[11]必须平等地保护男性的性权力，实践中也发生了严重侵犯男性性权力的事件。因此，应该借鉴德国刑法第177条和我国台湾刑法第221条的规定，将我国刑法第236条修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强制他人实施性行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。强制不满十四周岁的儿童实施性行为的，从重处罚。强制他人实施性行为，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强制他人实施性行为情节恶劣的；(二)强制多人实施性行为的；(三)在公共场所当众强制他人实施性行为的；(四)二人以上共同强制他人实施性行为的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”同样，应该将我国刑法第237条中的“妇女”修改为“他人”。
其次，要修改刑法有关拐卖犯罪的规定。根据刑法第240条和第241条的规定，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的对象只能是妇女和儿童，成年男子不可能成为这两种犯罪的对象。但是，最近在山西等地发现的黑砖窑和黑煤窑事件表明，实际上存在成年男子被拐卖、被收买的现象，而且后果极其严重。因此，在惩治拐卖犯罪上不应区分犯罪对象的性别，有必要将刑法第240条和第241条中的“妇女、儿童”修改为“他人”。
(六)借鉴他国成果
在修改刑法时，一定要大胆借鉴发达国家已经取得的刑事立法经验和成果，虽然不能盲目照搬国外立法，但是，决不能以骄矜之心拒不吸收他国成果，背离刑事立法的世界趋势。在刑法总则方面，特别需要借鉴他国成果的，有以下三个方面：
第一，关于违法性认识问题的解决，要借鉴德国刑法典第17条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“行为人在实施行为时具有充分的合理根据而不可避免地认为其行为不违法的，不负刑事责任。但是，没有充分的合理根据就轻率地认为其行为不违法的，应当承担过失责任；没有任何合理根据而自认为其行为不违法的，应当承担故意责任。”
第二，关于共犯与身份关系问题的解决，要借鉴德国刑法典第27条和第28条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪时，不具有特定个人要素的人可成立共犯(教唆犯或者帮助犯)；因特定的个人要素致刑罚轻重有别或者免除时，对不具有特定个人要素的共犯人科处通常的刑罚。”[12]
第三，关于减轻处罚，要借鉴日本刑法典第68条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“具有一个或者数个减轻处罚事由时，按照下列规定减轻处罚：(一)死刑减为无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；(二)无期徒刑减为七年以上的有期徒刑；(三)有期徒刑减轻处罚时，将其最低刑减去四分之一；(四)拘役减轻处罚时，将其最低刑减去三分之一；(五)罚金减轻处罚时，将其最低数额减去二分之一。”
(七)降低司法成本
应该坚定法治原则，要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中。但是，这并不是说要对所有已经超越私人自由空间的危害行为都定罪判刑。重要的是，一方面保留对所有已经超越私人自由空间的危害行为都定罪判刑的可能性，另一方面要使被害人的意思在定罪判刑上发挥更大的作用，对相当部分的危害行为而言，只要经过严格的程序证明不定罪判刑才是被害人的真实意思，就应该不进行刑事追究，这样，既保护了被害人的利益，也降低了司法成本。
为了降低司法成本，在修改刑法时，首先，要扩大亲告罪的范围。③除了现行刑法已经规定的亲告罪之外，下列犯罪都应当被规定为亲告罪：第217条的侵犯著作权罪、第219条的侵犯商业秘密罪、第234条第1款的故意伤害罪、第235条的过失致人重伤罪、第238条第1款的非法拘禁罪、第245条的非法搜查罪和非法侵入住宅罪、第252条的侵犯通信自由罪、第254条的报复陷害罪、第259条的破坏军婚罪、第264条盗窃亲属间财物的盗窃罪、第275条“毁坏私人财物”的故意毁坏财物罪。[13]
其次，要完善刑事和解制度。刑法是公法，刑法不是规定私人之间关系的私法，而是规定作为刑罚权主体的国家和作为刑罚权客体的犯人之间关系的公法。[14]因此，在多数情况下，只要行为构成犯罪，便不问被害人的意志如何，都要依照刑法追究刑事责任。[1 5]但是，现在出现了令人注目的刑法私法化倾向。近年来，欧美一些国家在被害人——加害人调解模式(Victim-Offender Mediation)的基础上发展出修复性司法制度，如果被害人、加害人和社区能够就恢复犯罪造成的损害达成一致，加害人就可免予刑事追究。[16]例如，德国刑法典第46条a(犯罪人——被害人和解，损害赔偿)规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之附加刑的，免除其刑罚：1.努力与被害人达成和解(犯罪人——被害人和解)，其行为全部或大部得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或2.被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。”[17]在我国，无论是在理论上还是在实践中，近年来都在倡导“刑事和解”，特别是对因民间纠纷引起的轻伤害案件，如果犯罪嫌疑人有认罪悔改表现，积极赔偿损失，被害人要求不追究行为人刑事责任的，司法机关就会视为已经“刑事和解”，不再追究行为人的刑事责任。不过，不应该让这种刑法私法化倾向无限膨胀。应该限制刑事和解的对象，把因达成“刑事和解”而不追究行为人刑事责任的案件限定为可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。对于严重的刑事案件，即使加害人与被害人达成了赔偿协议，也应追究行为人的刑事责任。这是因为，“刑事和解”往往是不得已的事后补救措施，事前地看，人们一般不会因为能够达成赔偿协议就接受加害人的严重侵害，并且，严重的犯罪行为并非仅仅侵害了被害人及其社区，而且侵害了整个社会的价值规范，应该通过适用刑罚来证明社会的重要价值规范的不可侵犯性。另外，针对轻微刑事案件进行刑事和解时，要严格进行刑事和解的程序，要通过合理的程序来保障刑事和解实现被害人的真实意思。
二、修改刑法的规则
修改刑法不仅需要理念，而且需要规则。在此所言修改刑法的规则，是指保证修改刑法的理念得以贯彻的应该采用的技术标准。修改刑法的理念决定着刑法修改的内容，修改刑法的规则决定着刑法修改的形式。只有既贯彻了修改刑法的理念，又遵循了修改刑法的规则，才可能使修改后的刑法达到内容和形式的完美统一。在我看来，修改刑法时应该遵循以下规则。
(一)逻辑严谨
刑法条文的规定必须逻辑严谨，否则，既不可能有内容的合理，也不可能有形式的完美。一部病句充斥、逻辑混乱的刑法典既影响对刑法典的学习，也影响对刑法典的运用，不可能垂范久远。在逻辑严谨方面，应该说现行刑法尚有需要修改之处。例如，现行刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”现行刑法第99条则规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”根据现行刑法第63条，结合现行刑法第99条，在具有减轻处罚情节时，就可以判处法定最低刑本身。这样一来，减轻处罚和从轻处罚的界限就模糊了。因此，为了逻辑严谨，应该将现行刑法第63条修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当低于法定最低刑判处刑罚。”
再如，刑法分则的某些条文往往在第1款规定了故意犯罪之后，紧接着在第2款规定了“过失犯前款罪”的处罚。例如，刑法第119条第1款规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但是，既然“前款罪”是故意犯罪，就不可能是“过失犯前款罪”。[1 8]因此，“过失犯前款罪”明显是一种逻辑不严谨的表述。为了使刑法条文遵循逻辑严谨的规则，应当将刑法分则相关条文中的“过失犯前款罪的”这一规定修改为“过失行为符合前款规定的”。
(二)顺序得当
刑法各规定应该在刑法典中处于适当的位置，否则，会影响刑法典的完美。判断刑法规定在刑法典中的位置是否适当，需要考虑两个重要因素，一是思维的习惯，二是内容的关联。人们在习惯上先考虑的东西，就应该先规定。例如，人们必须先知道某些词语的含义，然后才能理解使用了这些词语的条文。因此，解释某些词语含义的条文，其位置应该在使用了这些词语的条文之前。但是，现行刑法总则第5章“其他规定”中的多数条文是在解释某些词语的含义，其位置却在使用了这些词语的条文之后。这在立法技术上是有疑问的。应该借鉴德国刑法典的做法，在修改刑法时，在总则第一章中设两节，第一节规定“刑法的任务、基本原则和适用范围”，第二节规定“本法的用语”。
就内容的关联而言，应该将具有关联性的内容规定在一起。例如，现行刑法分则第七章的“危害国防利益罪”与第十章的“军人违反职责罪”在内容上具有关联性，有些罪在客观方面是相同的，只是行为主体有所不同，[19]因此，应该合并为一章，在“危害国防利益罪”之章名下加以规定。
(三)总则抽象
刑法总则主要是关于犯罪的成立要件及其刑事法律后果的一般规定，既然是一般规定，在很多场合都最好能够抽象化。罪刑法定原则所要求的“明确性”，主要不是针对刑法总则的规定而言的，而是针对刑法分则的规定而言的。如果刑法总则的规定过于具体，一方面会妨碍刑事司法对具体问题的解决，另一方面会萎缩刑法理论的发展。
例如，关于什么是犯罪故意，在德国至今都有很大的争论，存在意志说、认识说、动机说、盖然性说、回避意志说等种种见解，[12](P212)实务在犯罪故意的认定上也有不同的做法，其主要原因在于，犯罪故意的形态过于复杂，不是至今的某一种学说所能说明的。“由于故意形态的不同，不可能对故意作出一般的定义。”[20](P354)因此，德国刑法典第15条没有具体规定什么是犯罪故意，而是仅仅规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外。”但是，我国现行刑法第15条却明确规定了故意犯罪的定义，从而限制了实务的创见，也束缚了理论的发展。
再如，在德国和日本都有肯定过失共同正犯的学说和判例，[14](P252)“从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。”[12](P324)但是，由于我国现行刑法第25条给共同犯罪下了定义，以至于认为过失不构成共同犯罪的见解成了我国长期以来的通说，这种通说又变成司法人员结合具体案件正确认定共同犯罪的阻碍。
(四)分则具体
刑法分则规定的主要是具体犯罪的成立要件及其法定刑，为了防止司法擅断，也为了公民更能够符合法律地行动，刑法分则的规定应该尽可能具体。
我国现行刑法分则对具体犯罪成立要件的规定采用了三种形式：第一种是定性式，即只规定行为的性质，而不规定行为的方式、方法、手段等具体样态，例如，现行刑法第170条仅规定了“伪造货币的”，现行刑法第232条仅规定了“故意杀人的”，这种规定方式既容易给司法活动增加困难(例如，不知道伪造实际上并不存在的货币是否属于“伪造货币的”，不知道帮助他人自杀的是否属于“故意杀人”)，也容易损害国民的预测可能性(例如，不知道大量伪造实际上并不存在的面额为300元的人民币以供出殡时焚烧是否构成“伪造货币罪”)；第二种是列举式，即对行为的方式、方法、手段等具体样态作了完结的列举，例如，现行刑法第196条对信用卡诈骗罪的行为样态仅仅列举了四种情形，这种规定方式容易挂一漏万，脱离生活实际；第三种是例示式，即虽然对行为的方式、方法、手段等具体样态作了列举，但是，所作列举并非完结的，还用具有兜底性质的“其他方法”来概括可能出现的行为样态，例如，现行刑法第195条列举了信用证诈骗罪的三种行为样态之后，还在第4项中规定“以其他方法进行信用证诈骗活动的”，这种规定方式既具体，又概括，既约束了司法人员的恣意，也保障了刑法的安定性。[3](P17)
从罪刑法定主义的要求出发，为了使刑法分则尽可能地具体，在刑法分则中规定具体犯罪的成立要件时，应该将例示式与定性式结合起来，即在列举了行为的方式、方法、手段等具体样态之后，再使用被定性了的“其他方法”来概括可能出现的行为样态。例如，应该将现行刑法第195条第4项修改为“以其他非正常使用信用证的方法进行诈骗活动的”。
(五)界限分明
为了贯彻修改刑法的理念，应该在修改刑法时做到界限分明。首先，要保持修改刑法活动本身的界限。修改刑法的活动属于刑事立法，不能混淆刑事立法与刑事司法和刑法研究的界限。[21]不能奢望通过刑事立法解决刑事司法中的一切难题和刑法研究中的一切争论。相反，凡是刑事立法中遇到的难以克服的困难，要用抽象的、概括的语言来表述或者根本就不表述，从而把困难的解决留给刑事司法和刑法研究。面对具体案件，刑事司法人员和刑法研究人员总会找到解决困难的合理途径。
其次，要在修改刑法活动中注意明确界限。无论是关于犯罪成立要件的表述，还是关于法定刑的设置，都要做到界限分明。例如，既不能混淆故意犯罪与过失犯罪的成立要件，也不能混淆故意犯罪与过失犯罪的法定刑。在这个意义上，应该改变现行刑法第397条第1款将滥用职权罪和玩忽职守罪合并规定的方式，也应该改变现行刑法第398条第1款对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定相同法定刑的方式。[22]如果在同一条文中既规定故意犯罪又规定过失犯罪，就应该尽可能标明“故意”和“过失”的字样，而且将故意犯罪和过失犯罪分为不同的款来规定，并分别配置轻重有别的法定刑。[18](P11)
(六)正反并用
在修改刑法时，如果需要特别把握罪与非罪的界限，以及特别需要防止法益受到更大的损害，就要正反并用，既规定积极的构成要件也规定消极的构成要件，既规定从重处罚或者加重处罚的情节也规定从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚的情节。
首先，在需要特别把握罪与非罪的界限时，要既规定积极的构成要件，也规定消极的构成要件。所谓积极的构成要件，是指肯定犯罪成立的要件。在刑法分则的条文中，原则上规定的是积极的构成要件。所谓消极的构成要件，是指否定犯罪成立的要件。在刑法分则的条文中，也例外地规定着消极的构成要件。例如，日本刑法第109条第2项的“但书”中所规定的“未发生公共危险的，不处罚”；[3](P44)日本刑法第230条第1项规定了毁损名誉罪，即，“公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问有无该事实，处三年以下惩役、监禁或者五十万日元以下罚金。”[3](P86)但是，该条第2项则规定了毁损名誉罪的消极的构成要件，即“毁损死者名誉的，如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的，不处罚”；[3](P86)日本刑法第230条之2，更加详细地规定了毁损名誉罪的消极的构成要件，即“前条第一项的行为，经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的纯出于谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实的，不处罚。与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实，在适用前项规定时，视为与公共利害有关的事实。前条第一项的行为所指摘的事实，与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实的，不处罚。”[3](P86)在修改刑法时，要注意针对诽谤罪、妨害公务罪、伪证罪、窝藏、包庇罪、行贿罪等，规定否定犯罪成立的要件。
其次，在特别需要防止法益受到更大的损害时，要既规定从重处罚或者加重处罚的情节，也规定从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚的情节。例如，针对绑架罪，应设置解放被绑架人的就减轻处罚的规定；针对有组织犯罪，应设置自动退出的就减轻处罚的规定。
(七)体系和谐
实现刑法典体系的内在和谐，是刑事立法的最高规则。
首先，刑法总则是刑法分则的一般指导原理，刑法分则的规定应当与刑法总则的规定相协调。但是，现行刑法总则与刑法分则的有关规定存在不协调的现象，有必要加以修改完善。例如，刑法总则第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但是，刑法分则第139条则没有明文规定消防责任事故罪是过失犯罪。刑法分则第139条规定：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”无论是对行为的描述还是对结果的描述，该条都没有标明“过失”二字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“严重后果”则明显既可能由故意造成也可能由过失造成。因为刑法分则第139条没有明文规定消防责任事故罪是过失犯罪，所以，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪。但是，从该条规定的法定刑来看，又应当将消防责任事故罪理解为过失犯罪，因为违反消防管理法规所造成的严重后果一般是危害公共安全的火灾事故，如果是故意造成的，其最高法定刑不可能是三年有期徒刑或者七年有期徒刑。这样，就在刑法总则第15条第2款的规定与刑法分则第139条的规定之间出现了不协调。在刑法分则第397条的规定中，这种不协调尤为明显。为了克服这种不协调现象，应当在刑法分则条文对过失犯罪的罪状描述中标明“过失”二字。[18](P10)因此，应当将刑法分则第139条的规定修改为：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，过失造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
其次，刑法总则的规定与刑法分则的规定应该相互照应，不能失去衔接。但是，现行刑法的有关条文没能很好照应，存在逸脱现象，有必要加以修改完善。例如，刑法总则第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法分则第449条则规定：“在战时，被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这样，一般缓刑可以适用于被判处拘役的犯罪分子，而战时缓刑则只能适用于被判处三年以下有期徒刑的军人。对根据刑法分则第十章的某些条文(第425条、第426条、第427条、第430条、第432条、第436条、第437条、第438条、第440条、第441条、第442条、第443条、第445条)而被判处拘役的军人不适用战时缓刑，既与刑法总则第72条关于一般缓刑的规定相冲突，也不符合刑法分则第449条规定战时缓刑的立法目的。因此，应该扩大战时缓刑的适用对象，应该将刑法分则第449条的规定修改为：“在战时，被判处三年有期徒刑以下刑罚没有现实危险宣告缓刑的军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”
再次，刑法总则的诸规定或者刑法分则的诸规定应该保持一致，不能相互矛盾。但是，现行刑法的有关条文没能保持一致，存在矛盾现象，有必要加以修改完善。例如，我国刑法分则关于处罚牵连犯的规定很不一致，在有的条文(例如，第157条第2款)中规定对牵连犯实行数罪并罚，在有的条文(例如，第253条第2款)中则规定对牵连犯从一重处断，在有的条文(例如，第229条第2款)中又对牵连犯规定了单独的法定刑。为了克服这种矛盾，有学者建议，取消刑法分则中有关牵连犯的规定，代之在刑法总则中统一规定牵连犯的概念及处罚原则。[23]
注释：
①根据德国刑法典第138条的规定，确实知道重罪的计划或者实施，在犯罪的实施或者犯罪结果仍可避免时，不向官署或者受威胁者告发的，处五年以下自由刑或者罚金。确实知道违法行为的计划或者实施，却因轻率而未告发的，处一年以下自由刑或者罚金。
②德国刑法第323条c规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”
③关于适当扩大亲告罪范围的理由，参见齐文远：“‘亲告罪’的立法价值初探——论修改刑法时应适当扩大‘亲告罪’适用范围”，《法学研究》1997年第1期。
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