TRIPS效应评估与我国的因应对策，本文主要内容关键词为：因应论文,对策论文,效应论文,我国论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
知识产权制度是一国保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，也是当今国际科技与经济合作的基础条件之一。随着社会的进步和科技的发展，知识产权已越来越引起世界各国的关注，保护知识产权已成为当今世界的潮流和人类文明的标志。多边贸易谈判“乌拉圭回合”达成的《与贸易有关的知识产权协议》，标志着世界知识产权进入了高标准、高水平的国际化保护阶段。我国作为“乌拉圭回合”的全面参加方，已经签署了包括知识产权协议在内的一揽子协议。为了实现与世界经济的接轨，我国知识产权保护制度必将进一步同国际趋同。然而，我们不能忽视国家之间社会经济发展中所存在的差距，我们毕竟还面临着一个人类共同发展的问题，这也是近年来国际社会出现的一种新思潮，代表了人类发展的总趋势。因此，作为发展中国家的我国，对知识产权的国际保护又应该有一个合理的“度”。
一、知识产权由传统文化领域向国际贸易领域的渗透
知识产权保护走过了从国内到国际，从双边到多边的历程，于本世纪中期建立起较为完备的知识产权国际保护体系。世界知识产权组织所统辖的一系列公约和协议为知识产权保护提供了详尽的条款和规则，为促进知识产权领域的国际交流与合作作出了巨大贡献。随着技术成果在全球范围的广泛流转与应用，技术日益成为贸易的客体。据统计，世界技术贸易额70年代中期为110亿美元，80年代中期为500亿美元，而90年代初已达1000亿美元，其中高技术贸易将以更大的涨幅增长，成为国际贸易的主要推动力量。在这一趋势下，世界政治、经济利益的争夺逐渐由资本转向技术，国际竞争在很大程度上表现为科技水平和研究开发实力的抗衡。
70年代开始的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上（注：贺德芬：“从GATT、TRIPS协议看两岸著作权”，载“台大法学论丛”第23卷第2期。）。这些发达国家一方面不断修改和补充其国内知识产权法律，另一方面，期望知识产权国际公约能为恢复贸易的公平秩序发挥进一步的作用。然而，现行的知识产权国际保护公约毕竟存在一些不足，从而使其效力弱化。首先，这些公约制订于一个世纪以前，不可避免地滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程，囿于公约繁琐的修订程序而得不到及时有效的保护；其次，现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决；另外，知识产权的法律冲突需在严格的地域性和权利独立原则下才能得到有效解决，这对于解决上述频繁发生的贸易争端显然不相适应。
因此，这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。经过反复磋商，终于在埃斯特角城部长宣言中，将知识产权保护问题正式列入谈判议程，与服务贸易、投资保护共同成为谈判重点。
谈判中，发达国家和发展中国家从利益关系上态度明显相左。发达国家力陈现行知识产权保护体系的不足与缺陷，试图将知识产权保护纳入关贸总协定的运行轨道，以加强其在多边贸易谈判中的地位。而对于广大发展中国家，因其工业水平相对较低，新产品、新技术的研究开发能力非常有限，一时较难成为技术贸易的输出国；加之国内财力困难、债务沉重，难以支付昂贵的费用引进与其需求相适应的外国先进技术，因此，在知识产权国际保护问题上往往采取“守势”。正因为如此，当瑞士等20个国家在乌拉圭部长会议上提出议案，建议把包括知识产权在内的三个新议题纳入谈判范围时，遭到发展中国家的强烈反对。印度代表称拟议中的知识产权协议为“超级301条款”；巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样，其结果只会进一步加剧国际贸易中已经存在的不平衡。一些发展中国家强调，应采取措施，避免一些国家以保护知识产权为名行限制正当贸易之实。
“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。广大发展中国家的利益并未引起美欧发达国家足够的重视与理解。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”（注：郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版第542页。）。一方是高压与强权，另一方只好是无奈与迁就，这种僵局结束方式，实力孱弱的发展中国家似乎已习以为常。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intelle-ctual Property Rights，简称TRIPS协议）。1994年4月15日谈判各方在马拉喀什部长会议上签署了包括TRIPS协议在内的乌拉圭回合最后文件以及建立世界贸易组织(WTO)的马拉喀什协议，为马拉松式的乌拉圭回合谈判划上了来之不易的句号。TRIPS协议的签订丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在TRIPS协议中得到了集中体现。至此，国际贸易与知识产权在各自的发展中逐渐交汇、融合，知识产权从传统的文化领域正式步入国际贸易的舞台。1996年1月1日WTO的正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。
二、TRIPS效应评估
TRIPS协议的签订，对于强化知识产权的国际保护无疑会起到一定积极的作用，不过，撇开对TRIPS协议的溢美之辞，透过协议产生的深层背景，以新的视角对TRIPS效应作客观公正的分析评估，应该说是有所助益的。
第一，知识产权的国际保护标准得到提升和细化。TRIPS协议以对知识产权保护的高标准和高水平为其显著特征，具体表现在：①保护范围更加宽泛。包括商业秘密在内的几乎所有知识产权形式都被纳入其保护范围，其中集成电路布图设计和商业秘密在国际性文件中属首次涉及；②保护期限进一步延长。规定专利的保护期不少于20年，包括计算机软件在内的著作权保护期为50年；集成电路布图设计的保护期不得少于10年；③执法(Enforcement)程序注重可操作性，协议规定了明确而具体的执法程序，包括行政、民事、刑事以及边境与临时措施；④争端解决趋于便捷、严厉。由于协议植入了原关贸总协定的争端解决机制，交叉报复成为各成员（注：由于WTO的参加方并不仅限于国家，亦可为“独立关税区”，因此TRIPS协议以“各成员”(Members)取代“缔约国”（原GATT曾始终称“缔约方”(Contracting party)的称谓。）维护其权利的“尚方宝剑”，这与WIPO管理的大多数国际公约中“提交国际法院仲裁”的争端解决途径完全不同；⑤权利范围进一步拓展。协议强调知识产权权利人拥有专利方面的进口权和计算机软件和电影作品的出租权(Rental Rights)。此外，协议还把“知情权”(Right of Information)（注：所谓“知情权”，指被侵权人有权得到侵权人销售侵权商品的渠道的信息。）作为被侵权的知识产权权利人的一项权利加以确定；⑥保留条款形同虚设。协议的第72条规定，未经其他成员同意。不得对本协议的任何规定予以保留。其逆向含义为，协议成员如欲在其国内法中就该协议作出保留，必须征得其他成员的同意。实践中这一条款与禁止保留条款并无二致，协议的高标准与高水平由此可见一斑。
第二，TRIPS协议虽然是各方利益冲突和妥协的产物，但以美国为代表的少数发达国家毕竟是最大的赢家，这首先体现在知识产权等新议题纳入“乌拉圭回合”谈判正是由美国所力创。美国在“乌拉圭回合”的历次谈判中秉承其一惯的傲慢与强权，动辄抛出“贸易制裁”、“退出谈判”等“杀手锏”，将双边谈判的高压姿态搬到多边谈判中，强令对手就范。协议条款中，电影出租权的例外，著作人格权（精神权利）的排除，计算机程序的超伯尔尼公约保护（注：TRIPS协议第10条1款规定，各成员必须把计算机程序作为伯尔尼公约中所称的“文字作品”加以保护，并强调公约系指1971年文本。而1971年计算机程序尚未作为一种重要的商品见诸国内、国际市场。世界上首部保护计算机程序的法律1972年才颁布，而TRIPS协议又是先于伯尔尼公约1971年文本的附加“议定书”出现，这显然违反逻辑，但却符合少数发达国家的利益。），邻接权的低罗马公约保护（注：TRIPS协议在最惠国待遇条款中，把对邻接权的保护作为例外，允许各成员降低保护标准，协议第14条甚至允许各成员对邻接权中的某些权利（如广播组织权）不加保护。这是由于美国等一部分国家对邻接权不予保护或保护不力。如美国联邦版权法把录音制品制作者权纳入作者版权之中，对表演者权仅通过普通法给予有限的保护，而对广播组织者权则根本不予保护。）以及溯及力与无溯及力的随意取舍都无一例外地顺应了美国的口径。
第三，包括中国在内的广大发展中国家饱尝了美国“301条款”之苦。在美国的高压下，中国、韩国、中国台湾省以及东南亚国家都相继在较短的时间内全面修改本国的专利法、商标法、著作权法、禁止不正当竞争法等法律，拓宽保护范围，提升保护力度，以尽可能与TRIPS协议趋同。建立一套完善的知识产权国内法保护体系，无疑是激励社会创造力的必要手段，然而，如若完全撇开一个国家固有的历史文化背景，撇开本国司法体制的必要配合，其后果恐怕是揠苗助长，过犹不及。
第四，TRIPS协议的签订，会使成员中的发展中国家在翻译权与复制权、商标权、专利权的强制许可方面失去以往的优惠，从而产生不利于经济发展和文化繁荣的负面影响。由于历史的原因，发展中国家在科技、文化、教育等方面较之发达国家差距较大，依赖西方先进技术甚殷，为了缩小差距，弥补不足，有限度的强制许可不无必要。如果在翻译权与复制权、商标权、专利权的取得上障碍过多，日久必须形成科技文化继承和创新上的断层，这与国际社会对WTO体制所期望的建立平等互利、南北合作、全球合作的国际经济新秩序的目标相去甚远。可见，在整个贸易领域，贫富悬殊、南北对峙的矛盾难见缓和的迹象（注：在1994年3月“乌拉圭回合谈判”的最后阶段，美、法等发达国家曾企图把遏制发展中国家贸易的“社会条款”塞入马拉喀什协议，在发展中国家的强烈反对下未果。之后，这些国家又策划将其列入WTO今后的谈判内容。）。
第五，美国等西方发达国家力图将知识产权保护纳入GATT的框架之内，以使知识产权保护规范上升为具有直接效力(direct effect)和最高效力(Supremacy)的统一实体规范，从而将其本国的意志变成各国共同的意志。然而，TRIPS协议规定，在有关知识产权保护的最低要求、权利的维护等方面，WTO的各成员均应遵守巴黎公约（1967年文本）的实体条文，以及依该公约而形成的工业产权领域的专门条约和协定；除WTO各成员之间争议的解决等有关条款外，TRIPS协议的其他规定均不应损害各成员对巴黎公约、伯尔尼公约、保护邻接权罗马公约以及集成电路知识产权条约所担负的义务。也就是说，协议所设定的权利义务在WTO各成员间并未产生所期望的直接效力与最高效力，须通过各成员的国内法才能间接得以实现。因此，TRIPS协议无法取代巴黎公约、伯尔尼公约等已有知识产权公约的作用；WTO也无法取代WIPO的作用。TRIPS协议仅仅是使统一实体规范得到了强化和扩张，但欲使统一实体规范完全取代冲突法规范，远非一朝一夕所能企及。
第六，WTO将成为知识产权保护的主战场。TRIPS协议的签订，使知识产权与国际贸易相互融合，知识产权保护日益成为国际技术贸易与商品贸易的规则与条件，知识产权争议将适用WTO的争端解决机制。因此，WTO虽不能完全取代WIPO的作用，但其将成为各成员就知识产权阐述意见、展开磋商和解决争端的主要场所，却是不争的事实。
三、我国知识产权保护的因应对策
（一）我国知识产权立法与TRIPS协议的差距
尽管我国的知识产权保护取得了相当的成绩，并已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离，客观地认识这一距离，并有的放矢地弥补和完善，会使我国在知识产权的国际合作中更加立于不败之地。
与TRIPS协议相比，我国现行知识产权立法的差距主要表现在：
1.知识产权的保护范围需进一步拓宽
我国知识产权立法在历次补充和修改中，对保护范围几经拓展，但仍存在一些差距。如在商标法方面，我国还缺少对防御商标、联合商标注册保护的明确规定，这既不符合商标保护的国际通行作法，也不利于我国自身的商标管理实践；另外，集成电路布图设计、未公开信息都是TRIPS协议保护的对象，而目前我国的法律对集成电路布图设计尚未给予保护，对未公开信息中的商业秘密也仅是在反不正当竞争法中作了比较原则的规定，缺乏实际可操作性。
2.TRIPS协议中规定的国民待遇、最惠国待遇等原则，与我国现有知识产权法中的相关规定不尽协调
国民待遇、最惠国待遇原则是多边贸易中各国应遵循的基本原则，也是知识产权公约及TRIPS协议所要求的基本原则，而我国立法中对这些原则的规定尚有一定出入，往往授人以柄。如TRIPS协议规定，计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律却规定软件登记是取得法律保护的前提（注：参见《计算机软件保护条例》第24条(1)款。），后来国务院颁布的《实施国际著作权公约的规定》对此有所修正（注：参见《实施国际著作权条约的规定》第7条。），却又规定自动保护仅适用于外国作品，从而又形成了外国人的“超国民待遇”。在今后的立法和法律修订中，应使外国人享有合理的国民待遇，而不是“次国民待遇”或“超国民待遇”。
3.对行政权限制失之过宽，缺乏必要的监督制约机制
TRIPS协议第41条(4)规定，对于初审的司法判决，有关当事人在一定条件下有权上诉提请复审；对于行政部门的终局决定或裁决，有关当事人在任何情况下有权要求司法审查。我国著作权法出台较晚，受上述条款的影响，未给著作权行政机关以任何最终确权的权力，对于行政机关就侵权纠纷所作的裁决，相对人也有权提起行政诉讼。而立法相对较早的专利法与商标法，规定则大有迳庭；92、93年对上述两法的修订，也并未触及这些规定。
专利法第43、49条分别将实用新型及外观设计专利批准与否的最终决定权和该两类专利无效请求的最终决定权赋予专利局。对于任何实用新型与外观设计的“确权”纠纷，专利局的终局决定无需再经司法审查程序。不仅如此，按照最高法院的有关规定，法院在审理侵权纠纷时如需专利局确权，还要中止审理，等候专利局的结论，从而形成了制约关系的倒置。商标法的情况也比较相似。我国商标法规定，对商标公告异议以及撤销商标专用权的争议，商标评审委员会的裁定为终局裁定，因而不再接受司法复审的监督。专利、商标行政机关的终局决定权剥夺了相对人的诉讼权，干预了法院的司法权，这一问题应引起立法者重视。
4.微观立法技术需要进一步改进。这主要表现在：
第一，用语不规范。如商标法禁用县以上地名为商标，同时规定，“地名具有其他含义的除外”。在国际商标保护中，各国通常使用“第二含义”这一术语，而不使用“其他含义”。
第二，概念不周延。表现在有的概念内涵模糊，有的概念外延不清，有的概念一语多解。如专利法中的“专利申请权”，其内涵确定不清，外延解释冲突，使人容易与“专利案中的权利”相混淆。
第三，逻辑不严密。如著作权法第22条关于“既不取得许可，又不支付报酬”的“合理使用”的规定，没有对具体使用方式作限制。就是说，从逻辑上看，以任何方式从事该条款所列的活动，都不能被视为侵权。
5.个别条款与国际上通行的做法不符
在知识产权的立法中，目前仍有个别条款与国际上通行的做法不符。如专利法第62条(2)款规定了“不知者无过”的原则。在知识产权保护客体中，只有极少的技术上极复杂而又微小的受保护对象（如集成电路布图设计），才有可能以“知”与“不知”来确定是否免除部分侵权责任。正如TRIPS协议所规定的，即使对于因“不知”而从事侵权活动的侵权人，司法当局仍可责令其返还所得利润、提供法定赔偿，或者二者并处。
（二）我国知识产权保护的因应对策
而对知识产权国际保护的新特点、新形势，我们应未雨稠缪，及时确定因应对策。
1.既要主动参与，又要“有理、有节”
我国综合经济实力有限，在知识产权国际保护领域相对于发达国家处于明显不利的地位。在知识产权的国际保护中，我国与发达国家承担相同的权利义务，势必付出比后者大得多的代价。从长远看，加强知识产权保护固然有助于我国进一步改革开放，有助于我国科学技术向世界先进水平靠拢，有助于我国尽早加入世界贸易组织，然而，在另一方面，在一定时间内，我国的化工、医药、计算机等行业将不可避免地受到严重冲击。因此，对知识产权的国际保护，我们既要积极，又要稳妥；既要积极参与知识产权领域的国际合作，又要有理、有利、有节，正视我国在知识产权保护方面取得的成绩；既要顺应知识产权国际保护的大趋势，又要坚持主权原则，维护国家利益。对于个别西方国家将知识产权“意识形态化”，对知识产权保护搞“双重标准”的做法，我国应坚定立场，当仁不让。唯有如此，才能获得真正的平等和发展。
2.自觉吸收外国法的“合理内核”，完善本国立法
不同国家和民族之间由于历史传统等诸因素的制约，立法各具特色；而在同一区域中，又必然会形成不同民族之间历史传统的融合，这就不可避免地导致法制的趋同现象。我国知识产权法制的发展终将会逐步汇入世界法制发展的洪流。这并不涉及主权问题，完全是主权者按照本国社会发展的需要，自觉吸纳外国法律中的合理成份为我所用。不仅要完善实体法立法，而且要完善冲突法立法（注：1994年以“专家立法”方式草拟的《中华人民共和国国际私法（示范法）》在体例和内容上分为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章。知识产权问题在该草案中得到了集中、全面的体现，突破了以往知识产权没有法律冲突的传统认识。）。
3.把对知识产权的保护纳入对外贸易体系之中
我国目前所面临的是知识产权十分发达的国际环境。实证分析表明，发达国家利用其技术进步推动经济增长率高达70～80%，而我国仅占20～30%。这就要求我们在制订对外贸易法律、法规时，应对知识产权问题有所倾斜。从长远看，我国对外贸易的发展必须依赖于知识产权保护。我国的对外贸易从纵向看，确实取得了长足的进展，但这种进展是建立在劳动力丰富、成本低的比较优势基础上的，因而这种比较优势是脆弱的。因此，应进一步优化进出口商品结构，在出口贸易中，增加出口商品的技术含量，积极发展技术密集型出口企业，促进高科技、高附加值产品的发展。
4.强化知识产权执法工作
首先，要加强知识产权的行政管理工作。根据我国国情，在今后相当长的时期内，进一步加强知识产权管理机构建设，理顺和健全知识产权管理体系，充分发挥法律赋予的行政保护职责，是加强知识产权保护的重要措施。当前，针对我国商标、专利、著作权管理的特点，应进一步加强行政管理和行政保护；同时还要着力提高行政执法人员的业务素质和执法水平，确保其依法行政。
其次，要强化知识产权的司法保护和救济。大量的知识产权案件属民事侵权和民事确权的民事纠纷案件，这类案件应由权利人通过诉讼由人民法院依法裁决处理；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。因此，应加强法院的知识产权审判力量，健全审判机构，提高业务水平。此外，我国审判机关应加强同国外的司法交流，以使我国对知识产权保护的执法水平达到更高的水准。
5.健全知识产权的中介服务机构
为适应知识产权保护的迅速发展，应成立和健全多种形式的商标、专利、著作权代理机构、咨询机构以及知识产权律师事务所等服务机构，以加速知识成果的产权化和商品化进程，从而为知识产权提供多层次、全方位的法律保护。
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