行政主体在行政合同中的特权研究，本文主要内容关键词为：行政论文,特权论文,主体论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
问题的缘起
基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化期望的要求而使得合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象，这在行政法学界已达成共识。而行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，因而留给相对人发挥积极性与主动性的余地；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，因而又能保证实现其行政目的。但正如民主与效率的矛盾一样，使行政合同产生如此效能的权力因素与契约精神在这里恰恰形成“悖论”，贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利关系的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性。但这同时是以行政目的将难以实现为代价的，因为“假如行政合同完全适用私法规则……那么我们可以想象，具有自利倾向的‘经济人’，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共的利益于不顾。”〔1〕可另一方面由于权力天然具有的侵略与扩张的本能， 如果它的行使没有合理有效的定位又会走向问题的反面——行政合同异化为行政命令。因而，行政合同效能之实现又是建立在这样一个假设基础之上的：行政主体会合理有效地行使自己的权力。可事实上——由于“行政公益与公务员私益的相对分离足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力会走向法律赋予它的本初目的之反面。”〔2〕那么， 这种在合同中出现的权力因素其含义与性质是什么呢？它的行使定位在何处？又应如何对其加以必要的限制？本文的论述均围绕上述问题展开。
一、行政主体在行政合同中特权的含义与性质
目前，中国行政法学界部分学者通过对行政合同内容与效力的考察或对合同精神理解而认为行政合同主体双方权利义务对等或地位在本质上平等——这或许是对行政民主化的一种期望，但正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”〔3 〕即使因政府与公民都适用私法规则而素以平等自居的英国人也通过判例的形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”之结论。因而，行政合同中的权力因素是确实存在的。不过，本文不想立即给这种权力因素下个定义，而是先通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的理性分析来阐明这种特权的内涵与性质。
（一）行政合同产生的社会经济基础
“企图回到纯粹的自由放任政策，使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能，实际上是拒绝整个现代文明的趋势。”〔4〕较之近代国家而言， 现代国家已深入到社会经济生活的方方面面，包括管理、监督和直接参与经济活动，从传统的奉行“不干预的政府是最好的政府”转而变为介入社会各方面关系的国家。现代国家的职能变化与角色演变最深层次的原因是人与自然关系及人与人关系的复杂化，“一个社会中权力的总量取决于该社会中相互影响的关系——即一个人或集团的行为导致另一个人或集团的行为变化的那种关系——的数量和强度。”〔5 〕国家对社会经济管理的深化及范围的扩大，势必将更多的经济关系包括合同关系纳入公法的调整范围，从而使得国家的意志渗入合同领域。私法领域中的“意志自治原则”或“契约自由原则”的衰落正是这一现象的体现。契约自由——“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事。”〔6 〕而现代国家的主要职能是实现社会公共利益，因而传统的唯当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是在这样一种社会基础上作为政府对经济进行干预的一种形式而出现，是国家的普遍意志渗入合同领域的结果，从更直接的意义上说则是行政权力扩张的结果。因此，不难理解附合合同〔7 〕的普遍化与标准合同或一般合同条款的普遍运用在现代已成为一种趋势。
（二）权力因素的来源
那么行政合同中的权力因素是基于何种理由而存在的呢？这是因为现代社会需要的不只是安全与秩序，还包括更重要的实质性公平，它要求权力中立于社会利益以便克服国家权力与个体自由的偏颇，“行政既然与国家权力——社会的公共权威有密切的关联，那它的性质也派生于社会的公共权威的性质变化而变化。”〔8 〕合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在，日本行政法学者南博方先生认为“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权。”〔9 〕我国台湾著名行政法学者张载宇先生也主张：若为公共利益之需要，“行政机关得以单方面意思表示而撤销，利害关系人不得以撤销权相对抗。”〔10〕由此可见，基于现代政府之目的不仅是安全与秩序，还包括普遍的社会福利和公共服务，而这正是行政合同中权力因素存在的根源。
（三）特权的含义与性质
“特权”（privilege）一词通常在否定意义上使用， 如：任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。（《中华人民共和国宪法》第五条）实际上，“特权”有超越（法律）的特权和（法律）许可的特权〔11〕之分。本文所称“特权”即为法律许可的特权。
通过前文对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的分析，行政主体在行政合同中特权的含义与性质已大致明朗，它的定义也可概括为：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方行使公权力的强制性权力。在此定义基础上必须明确以下几点：
1.由于合同经常以当事人权利义务对等形式而存在，而在此作为合同一方的行政主体却保持其原有公权力的身份，因而冠以“特”字。
2.必须明确行政合同在作为政府干预经济手段的同时又是与相对人一方经合意而致的协议，因而，行政主体的身份是双重的——公共权力的拥有者与一般合同的当事人，特权只有在订立或执行合同过程中遇公共利益障碍时才出现。
4.特权在本质上是一种强制性权力，因而它的行使必需以合同条款规定或行政法所确认的为限。
二、行政主体在行政合同中特权的内容
（一）国外行政法对特权内容的有关规定
行政合同被誉为是法国行政法一大创造，其对行政主体享有的特权也作了较为完整的规定：①基于合同当事人必须得到政府信任，行政主体享有选择合同相对一方并要求其本人履行义务权；②基于行政主体是公共利益判断者，享有对合同的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施指挥权；③出于公共利益需要以补偿对方为前提的单方变更合同权；④因情势变更，以补偿对方为前提的单方解约权；⑤对方当事人违反合同的制裁权，这种制裁权包括金钱制裁、强制手段（如代执行）、解除合同（当事人有严重过错，不给当事人任何补偿）。英国人把行政合同看作是民事行为，但出于实际需要，政府通过在合同中具体规定特权的方式（如在某些条款中规定政府享有单方变更权、单方解约权）要求行政主体在订立合同时遵守。在英国行政法史上曾出现这样的情况：如果契约的义务与行政机关法定权力义务相冲突，契约效力如何？1921年高等法院王座分院在对安菲特莱特案件的审理判决中宣布该合同无效，从而得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。〔12〕德国是较早用法律构建行政合同制度的国家，从其有关行政合同的法律规定来看“德国法既不存在着任何法国法中强制执行合同的措施……也没像法国法那样赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款是公共利益必需的，则享有变更合同条款的普通权力。”〔13〕在德国，变更合同标的的条件受到法律严格控制，然而“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终地撤销合同的权力和单方面的解除合同的权力。”〔14〕日本、台湾行政法也有类似于法、德式的规定，本文不再赘述。
（二）几点启示
1.由于行政机关所承担的是社会公共事务的管理职能，因而必须赋予其一定特权。这可从法国、英国、德国行政法所规定的行政主体可单方行使解约权或撤销权的条款中看出。
2.公共利益优于个人利益的观点已为各国普遍接受。
3.特权的多寡是各国依本国国情而作出的立法选择，孰优孰劣难以定论。法国既有完整的行政合同法律制度，又有系统的行政契约理论，这同他们具有明确的公法、私法以及实行双轨制的审判制度有关。在法国行政机关可签定两种合同：一类是私法上合同，如购买办公用品的购买合同，这类合同受私法调整由普通法院管辖；另一类是公法上合同，如公共工程承包合同，这类合同受公法调整由行政法院管辖。但在英国法律中没有明确的公私法划分，英国人把行政合同看作民事行为，适用私法规则，因而也不难理解英国人是如此忌讳合同中存在的权力因素，而德国人可以看作是介于英法两国之间的一种做法。
（三）我国行政合同中特权内容的立法设想
当前，我国行政法学界对行政主体在行政合同中特权内容的规定主要有以下几种观点：①行政主体单方面选择行政相对人而与之签订行政合同，在合同履行过程中享有监督权或指挥权；根据公共需要，在情势变更时可单方面变更或解除合同；享有对对方的制裁权；〔15〕②有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权；〔16〕③行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。〔17〕
中共十四大报告指出：市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十条规定“按照政企职责分开的原则，政府依法对企业进行协调、监督和管理，为企业提供服务。”应该说中共十四大报告和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》为我们研究行政合同提供了理论与法律上的依据，鉴于目前统一合同法正在起草过程中，因此加强对行政合同中特权内容的研究极具现实意义。那么，应如何确定行政主体在行政合同中特权的具体内容呢？笔者认为，至少还需要考虑以下4个因素：
1.与传统计划经济模式相适应的行政权力一体化运行方式；
2.企事业单位与公民缺少社会责任感，习惯于唯命是从；
3.人际关系网特别复杂；
4.公民法律意识较为薄弱。
因此全面照搬法国理论，可能导致传统体制中计划经济某些弊端复发而仿照英、德理论唯恐难以实现保障公共利益之目的。本文基于上述4个因素考虑并借鉴法、英、德等国的立法经验认为：在我国， 行政主体在行政合同中特权应作如下规定：
1.对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实质性影响。但合同动议之发出，须出于公共利益之需要，不得出于私利之考虑，如搞创收，等等。
2.否决合法招标权。即行政主体在签订行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式（邀请发价、直接协商）都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则又符合合同当事人必须得到政府特别信任之要求。
3.单方解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。
4.仿照英国法做法，在合同条款中或在行政法中，依合同内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。如在国家订货合同中可以规定行政主体享有履行合同的指挥权与监督权，但在土地承包合同中就不必规定发包方享有此种权力。
三、行政主体在行政合同中特权的控制
（一）控权之必要性
“不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使法律无法衡量不同人的行为的法律后果。”〔18〕行政主体在行政合同中如何合理行使特权是基于对以下2 个因素之初步考虑。
1.行政合同与行政命令或行政指导相比最大的优点是由于它是一种富有弹性的管理方式，既给相对人以发挥积极性的余地又可保证行政主体实现管理职能的要求，但这种效能的实现是建立在行政主体能合理行使特权的假设基础上的，而它的代价是行政合同可能异化为行政命令。
2.公共利益优先是行政主体享有特权的出发点，但“正当”、“必要”、“公德”、“公序良俗”等词本身就是一些措词模糊的概念。“尽管行政自由裁量标准的模糊化在一定程度上是必要的，但不难断言由此带来的权力滥用”。〔19〕
（二）控权模式的选择
在对权力行为的控制方面，法律力所能及的方法有两种：一是着眼于行政行为的结果，通过详细的实体规则来实现对权力的控制；另一种是着眼于权力行为的过程，确定程序来控制权力。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”（[美]F·福兰克福特）〔20 〕对于行政合同中特权的控制，本文认为除以责任制约、权力制约、权利制约等着眼于行为结果的方式外，尤应导入程序制约模式，但对于程序控权机制的演进、功效、意义在这里不想赘述〔21〕，本文旨在通过如何设计合理的具体程序来达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障合同相对方的权益，从而实现行政合同应有之目的。
（三）正当程序之设计
1.行政主体作为公共利益判断者享有对合同标的的决定权无可厚非，但为确保行政合同标的之可行性，行政主体在作出决定时应当进行可行性论证：即须给有关专家、学者或涉及合同标的利害关系人口头或书面陈述意见的机会，以供行政主体决定时参照。如行政主体决定签定一个在沿江建筑公路为标的的合同，则应当给沿江渔民提供陈述意见之机会。
2.行政主体否决合法中标人时，本文认为应履行如下程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。
3.因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力预见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。
4.行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请代理人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。
“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”〔22〕以程序制约特权只是本文一种尝试，有待进一步的发展与完善。
注释：
〔1 〕孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》（见1997年中国行政法学研究会乌鲁木齐年会论文。）
〔2〕季
涛：《行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》，1997年第2期。
〔 3 〕[日]和田英夫：《现代行政法》， 中国广播电视出版社1996年版，第214页。
〔4〕[英]艾伦（Allen）：《法律与秩序》，1945年英文版，第279页。
〔5〕[美]塞缪尔.P.亨延顿：《变化中的政治秩序》，三联书店1989年版，第130页。
〔6〕管 欧：《当前法律思潮问题》， 载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。
〔7〕所谓附合合同（adhesion contract），通常表现为标准合同或格式合同，是指由“强势”的经营者一方（通常是公用事业企业）或者政府部门（包括政府授权的代理人或代表人）单方面拟定具有固定格式和内容的合同条款，“弱势”的另一方（消费者、劳动者、小业主或一般民间业者，事实上不得不接受该合同条款而订立合同）。
〔8〕王沪宁著：《行政生态分析》，复旦大学出版社1989 年版，第5页。转引自孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995 年版，第148页。
〔9〕[日]南博方：《日本行政法》， 中国人民大学出版社1988年版，第66页。
〔10〕[台湾]张载宇：《行政法要论》，台湾汉林出版社，1997年版，第385—386页。
〔11〕（法律）许可的特权：比如，英国1688年《权利法案》规定：“议会中的言论自由、争辩或程序不得在任何法庭或议会外场所受到责难和质询。”我国宪法也有类似之规定。
〔12〕王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第288页。
〔13〕〔14〕王名扬：《德国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第121—123页。
〔15〕刘 莘：《行政合同刍议》，《中国法学》，1995年第5 期。
〔16〕商 鸿：《行政合同刍议》，《行政法学研究》，1993年第4期。
〔17〕关保英：《论市场经济与行政合同内涵的转变》，《法律科学》1994年第1期。
〔18〕[美]埃尔罗：《比较法律文化》，贺卫方，高鸿钩等译，三联书店1990年版，第93页。
〔19〕孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社，1995年版，第192页。
〔20〕季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1 期。
〔21〕对程序控权模式感兴趣的读者可参阅孙笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第2期。
〔22〕[英]H.W韦德：《宪法》（英文版），第418页。转引自罗豪才：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》，《中国法学》，1993年第1期。