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中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1009-1505(2003)02-0004-05
奴隶时代，人类有两种主要的制度创新：古罗马的市民法和各奴隶制国家在法律人格 与权利分配上实行的等级制度。前者现在是普通法、大陆法国家民事法律规范的源头； 后者在美国南北战争以后，已经被文明国家所废弃。然而，孟德尔遗传定律被确认之后 ，现代生物学发展的100多年中，后者得以再次影响西方立法潮流。
一、优生学立法
美国立法者曾经秉持两种不同的终极信念：
生命有其内在价值：人在法律人格上没有差别。立法的目标主要是改造人的生存环境 ，而不是根据生物学差异给人以差别待遇。实行福利政策、选举权的平均主义、废除种 族隔离政策等，这是改变生存环境的例子。刑事、民事立法往往用于创建和维护一种外 在秩序，也属于改造环境的立法。
生命仅有外部效用：遗传特征的差异决定个人应当获得的社会权利。立法活动的主要 目标应当是根据生物学差别对人进行区分并给予其差别待遇，而不是改变和维护外在环 境。
美国历史上有两类立法服从第二种终极信念。这两类立法都产生于遗传学理论确立的 初期。1865年，孟德尔首先发表了遗传学两大定律：分离定律、自由组合定律。到1900 年，三个国家的三位科学家几乎同时发表了他们的论文。他们用不同的方法重新发现了 孟德尔的遗传定律。遗传学第三大定律(基因连锁及互换定律)于1926年被摩尔根提出。 至此，遗传学理论完全确立了。[1]基因记录全部遗传密码，并决定生物全部生命过程 的信念对社会思潮产生了巨大影响。美国在人类历史上首先发起了一场宣扬优生学的运 动。例如：哈佛大学心理系主任William McDougall完全否定了欧洲启蒙运动以来确立 的政治理念，认为美国应当放弃民主制度，原因在于：民主的最终结果是“低劣血统” 在数量上胜过“最佳血统”，并最终控制国家机器。他建议废除选举权的平均主义，按 照人的生物学差别建立等级制度。个人的政治权力应当取决于其所在的生物学等级。[2 ]美国的优生学运动在1931年大危机爆发时陷于停滞，一些极端的优生学主张没有被立 法者采纳。但是美国产生了两类体现优生主张的立法。
(一)绝育法
受优生学运动影响，印第安纳州于1907年通过了美国第一部绝育法。其规定政府有权 对罪犯、白痴、低能儿，或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。[3]其 后，一些州纷纷制定类似法律。例如：俄克拉荷马州《累犯绝育法》规定：一人被判重 罪两次以上时，如果第一次以后之重罪中有一次被该州法院所判而且该人在该州被监禁 ，则其可以被强制实施绝育手术。截至1932年大危机爆发，美国有30个州通过了有关强 制性绝育的法律。截至1942年，仍有13个州允许对罪犯进行强制性绝育。1942年，联邦 最高法院在Skinner v.Oklahoma(316U.S.535,1942)中宣告绝育法违宪。但是，在收容 精神病人和智力低下者的机构中，强制性绝育手术维持到了70年代。至此，美国有60， 000多人被实施了强制性绝育手术。[4]
(二)移民法
19世纪末期，由于南欧和亚洲移民大量增加，美国政府的一些人开始担心美国“优良 的”北欧血统会受到低劣血统的侵蚀。例如：当时的美国劳工部长James Dais认为：为 了维护美国血统的品质，政府应当禁止任何种族中有不良体格、性格、精神和道德的个 人移民到美国。[5]当时的西弗吉尼亚州国会议员Robert Allen认为：限制移民的主要 原因，是纯化和保持美国血统的纯净。这些主张促成了1924年的《移民法》。其规定： 以1890年美国总人口为标准，各国家移民总数不得超过美国总人口的2%。1924年时，亚 洲、南欧地区在美国的移民总人数已经超过了1890年的标准，所以该法实际上是禁止这 些地区的人民继续移民来美国。直到1965年，该法及该法规定的上述配额制度才被废除 。
美国的优生运动也影响到了其他国家。例如：二战前，加拿大一些省也制定了《绝育 法》。1933年到1945年，纳粹德国的《绝育法》使200多万德国人被强制性绝育。优生 运动中，纳粹德国还屠杀了100多万犹太人。
二、最近20年的社会变革
(一)技术与思想变革
二战结束后，法西斯国家蔑视人性的政策遭到了西方社会的强烈谴责。西方不但废除 了优生学立法，而且极力用福利政策帮助穷人，用废除死刑的立法善待罪犯。然而，20 世纪80年代以后，生物学取得了一系列重大突破，用抽象的人权学说善待有遗传缺陷的 群体的政策导向也遭到了日益强烈的批评。
“自从第二次世界大战末期到20世纪80年代，社会科学家认为只有通过环境变化才能 改变社会罪恶。40多年来，正统的政治见解关注教化胜过关注自然。现在，被逐渐深化 的社会危机所烦扰，工业国家看起来不愿意或能够通过传统的体现和环境变革方式来造 成重大的变化。社会生物学家和其他试图推翻经济和社会系统者……指出，大多数社会 和经济行为的关键应在遗传水平上寻找。他们声称，为了改变社会，我们必须首先愿意 改变基因，因为，如果环境是一个因素，基因则是决定个人和团体行为形成过程的最终 物质。”[6]加州伯克利大学教授Arthur R.Jensen也认为“基因是许多社会问题的根源 ”。他还认为基因社会学的一些合理的争论不应该“被环境至上论者的人权主义时代精 神所平息”。[7]基因技术已经证明：除了大部分疾病，一些并非疾病的社会行为也有 其基因基础。人们发现：同性恋、酗酒、流浪街头、暴力犯罪等在很大程度上是个人遗 传特性的表达。这些个人特性并不能被政治、经济和文化上的制度安排所纠正、消除。 相反，这些制度安排成了束缚个人自由的锁链。有“健康”遗传特征的人受到了损害。 挣脱这些锁链的“天然”的破坏分子仍然在继续实施犯罪。当他们根据一种外在理由从 事犯罪活动的时候，这些理由仅仅是一种异化的意象、道德终极合法性的虚假设定，或 者干脆是扩张主观自我的一种诱因。这些都是浮在意识层面的表象。相反，“基因表达 才是犯罪活动的最根源的动力”。哈佛大学博士Richard Hermstein认为：“寻求刺激 与容易冲动的遗传倾向，以及与之相伴的不满足，可能是形成暴力犯罪行为的直接因素 ”。[8]对于酗酒者等行为异样者，人们也发现：任何制度安排都无法遏制其基因表达 的“内在冲动”。有的社会生物学家则干脆认为：基因组序列“决定一个人”。[9]因 此，解决社会问题的根本出路在于：围绕分析、甄别、修饰、处置人的生物特征，尤其 是基因特征制定社会政策。
(二)政策变革
1.公司政策
基因技术已经证明：除了传染病、外来伤害，包括亨廷顿氏舞蹈症、帕金森症、神经 质、抑郁症、高血压、老年痴呆等在内的大部分疾病都有其基因基础。此外，寿命、性 格、智力等也有其基因基础。虽然很多功能基因尚未确认，相关的基因检测技术也不成 熟，但是民间公司已经开始应用相对成熟的技术对人进行甄别，并根据其遗传特征提供 不同的待遇。例如：由于亨廷顿氏舞蹈症的基因检测已经相当可靠，英国政府已经允许 保险公司使用基因检则的结果拒绝对某些潜在的该病病人提供保险服务。[10]拥有4万 多员工的美国北圣菲铁路公司已经开始采集应聘者血样，并根据基因分析的结论招聘员 工。美国管理协会2002年的调查结果显示：尽管美国已经有20多个州通过了禁止根据基 因检测结果淘汰应聘者的法案，但是全美国每万家公司中仍然有33家根据基因检测的结 果招聘员工。事实上，强迫私人公司聘用在健康状况、性格、智力方面不能胜任其职位 的员工，这和强迫保险公司为那些必定要领取巨额保险金的病人保险一样，都相当于强 迫私人公司直接承担社会福利责任。
2.国家政策
尽管政府可能倾向于反对私人公司实施生物歧视，尤其是基因歧视，但是其自身却往 往积极地应用生物检测、识别技术。根据遗传特征甄别自然人的技术主要用于防止暴力 犯罪。很多暴力犯罪的实施者有特定的遗传缺陷。目前，这一结论已经在司法活动中得 到应用。例如：PET扫描能够记录人的大脑活动，并显示某种暴力行为的遗传基础。美 国加州法院已经运用该技术来判定罪犯释放后是否会重新犯罪，从而对其施加更多的监 控。PET扫描仅仅对显示暴力倾向的遗传特征进行检测，并不能用于身份论证。
基于数据库对比分析的生物识别技术则能够对任何人进行身份识别，包括指纹织别、 手纹识别、虹膜识别、语音识别、面部识别、DNA识别等技术。在美国，其已经得到广 泛应用。例如：在与墨西哥接壤的边境上，美国已经用指纹扫描技术甄别非法移民。“ 9.11恐怖袭击”之后，美国开始在机场、法院、体育馆等大量公共场所安装生物识别装 置，用于甄别恐怖分子。例如：美国自由女神像前面已经安装了面部识别装置。其每天 记录数十万人的面部特征，并负责识别恐怖分子。更多的公共场所则采用指纹、虹膜、 DNA方法甄别恐怖分子。
原来，美国甄别恐怖分子的主要工具是CLASS系统(Consular Lookout and SupportSystem)。该系统记录了550多万有嫌疑的恐怖分子。但是，仅仅根据名字无法完全排除 名单上的人获得入美签证，也无法防止这些恐怖分子进入美国重要的公共场所。生物识 别技术将为这550多万人设立各种物理空间的门禁，使他们在海关、机场、商店、法院 、体育场等场所的入口处被“抓获”。目前，美国有两类法律支持这种大规模的生物识 别：
一是允许使用生物识别证据的法律。例如《反恐怖主义与死刑有效法》(1996)允许政 府依据秘密证据驱逐有嫌疑的恐怖分子。为了避免损害情报来源、调查方法，这些证据 不能公开。政府也勿需向当事人解释这些证据。由于政府用这个规定无端驱逐了大量的 伊斯兰原教旨主义者，该规定遭到了美国穆斯林的强烈反对。他们认为：这项法律实质 上是“政府进行种族歧视的工具”。该规定驱逐的很多人没有介入任何恐怖主义活动。 他们被驱逐的唯一理由就是：“他们有阿拉伯血统”。
在美国穆斯林选民的支持下，David Bonior曾经以保护人权为由提案要求废除上述规 定，100多位国会议员曾经签名表示支持。“9.11恐怖袭击”后，上述规定重新得到了 国会的广泛支持。根据上述法律，政府能够仅仅用生物识别特征(例如阿拉伯血统)发现 并驱逐更多的恐怖分子，并不必对该驱逐提供、公布任何法律证据。此外，目前国会审 议的《口岸安全与恐怖主义禁止法》(HR3621 IH)、《口岸与海上安全法》(S 1214)都 规定政府可以用面部、指纹等识别技术阻止某些人进入美国，或将其驱逐出美国。由于 政府不需要为该阻止、驱逐提供具体的犯罪证据，大批阿拉伯人可以被政府从海关、机 场、商店、法院、体育场等场所的入口处被“抓获”并被驱逐。
二是帮助政府扩充生物识别数据库的法律。理论上，采集每个人的生物特征非常容易 。例如：仅仅采集一次人的头发、皮肤、唾液、血液、肌肉等任一处的细胞，DNA数据 库就可以永远记录人的遗传特征，并把这些特征与一个特定的人完全、永远地对应起来 。因此，采集生物识别证据在技术上非常容易实施。另一方面，把一个人的身份、他的 生物特征、他的犯罪倾向或者行为这三者结合起来，生物识别数据库才能真正发挥作用 。这就需要该数据库中包含有关当事人犯罪倾向、行为的信息。美国现在正极力制定法 律帮助执法、情报机构采集个人生物特征，及其犯罪倾向、行为的信息。例如：《反恐 怖主义法》(2001)大大扩张了政府进入私人通讯、个人信息的权力。其第152条规定： 在请求法院签发侦听令状时，执法、情报部门不再需要指明电话线、计算机或者其他设 备，不再需要指明受侦听行为牵连的无辜第三人。根据法院签发的一个概括命令，FBI 可以在房屋出租者、通讯代理人、公共场所实施侦听；而且FBI可以侦听当事人与无辜 第三者的全部通信。其第156条规定：只要涉及到打击恐怖主义与情报搜集，有关机关 可以根据行政令状进入任何有形之物(书籍、录音带、文件、其他物品)。根据其第352 条，为获取任何刑事案件证据而申请的任何类型的搜查令状可以在搜查进行时不被提交 给被搜查人。也就是说，搜查可以秘密进行。这样，有关机构获取犯罪倾向、行为信息 的能力大大增强了。同时，在秘密搜查中进入的“任何有形之物”可以包含大量的私人 生物信息：指纹、手纹、语音、(头发、血液或者皮肤细胞提供的)DNA信息等。上述法 案第352条规定：为获取任何刑事案件证据而申请的任何类型的搜查令状可以在搜查进 行时不被提交给被搜查人。这使政府秘密调查的对象扩展到了任何类型刑事犯罪的嫌疑 人。
相应地，上述识别系统将记录国内各类刑事犯罪嫌疑人的生物信息，及其犯罪倾向、 行为的信息。
除了用于甄别与驱逐CLASS系统中的550多万有嫌疑的恐怖分子、无端甄别与驱逐有阿 拉伯血统的人、记录与甄别国内任何类型的刑事犯罪嫌疑人，美国政府发展的各类生物 识别系统还能通过指纹、手纹、面部、语音、虹膜识别装置记录，甄别美国土地上的任 何其他自然人的身份。此外，DNA数据库还能实现自然人遗传禀赋与法律身份的双重识 别。
“9.11恐怖袭击”之后，全美国大量的生物学实验室纷纷投身于构造美国最大的DNA认 证系统的工作。FBI已经迅速构建了100多万人的DNA数据库。[11]美国生物技术工业组织主席Carl B.Feldbaum认为：美国构建DNA数据库的努力将迅速发展成为“采集任何人 DNA的运动”。这场运动将使政府掌握每个人的遗传基础，“并把这个遗传基础与每个 人的法律身份”进行完全精确的、一对一的结合。理论上，政府能够对数据库中的每个 人进行遗传病、性格、暴力倾向、智力水平等各个方面的基因检测。因此，政府能够掌 握任何一个人将可能从事的社会行为的遗传学基础。
遗传学刚刚兴起的时候，“先天重于教化”的主张曾经一度风靡美国政坛。例如：美 国第26任总统Theodore Roosevelt说：“我很希望禁止劣等血统人种的生育”。这个主 张也造就了优生学立法。但是，由于没有技术措施可以广泛地甄别“劣等人”，哈佛大 学教授William McDougall提出的消灭美国民主制度，实行等级制度的主张仅仅是一种 “美好理想”。现在，政府掌握的数据库将能够判定哪些人携带着“劣势基因”、“缺 陷基因”或者“暴力基因”。这种情况下，对任何人平等地分配保险机会、就业机会、 选举权利等就被认为不合理了。
例如：“9.11恐怖袭击”表明：二次世界大战后信赖平等、人权的立法导向并没有消 除社会罪恶。这个立法导向强调改变外在环境，认为每个人有自由意志，有天赋人权； 每个人的法律身份完全平等，而且他有权在公共场所隐匿这个身份。少数几个恐怖分子 正是凭借这种法律秩序制造了人类历史上最大规模的恐怖袭击。这提醒人们：既然生物 技术能够把一个人的法律身份永远凝固到特定的遗传特征中，而且这些遗传特征能够预 测个人的行为倾向，国家就应当用这些遗传特征把每个人从人群中甄别出来，并对特定 的群体(例如恐怖分子、天生的嗜暴力者等)分配不同的社会待遇、社会权利。
更进一步的政策变迁可能是：用基因检测、修饰技术预先消除胚胎中的劣势、缺陷基 因，并且用强制性的基因修饰取代生命刑、自由刑等人身惩罚。例如：2001年，美国出 现了永久改变个人性向的遗传基因修饰(IGM)。同年，法国残疾儿童Nicolas Perruche 由于其被出生而赢得了对医院的诉讼。Nicolas Perruche的胜诉表明：既然技术能够消 除胚胎的基因缺陷，那么人就应当享有不携带缺陷基因而出生的权利。对胚胎的IGM可 以天然地消除人们后天的苦难。同样道理，用强制性的、后天的IGM取代生命刑、自由 刑等人身惩罚，这可以使很多人永远远离社会罪恶。这样，前文社会生物学家们的主张 (为了改变社会，我们必须首先愿意改变基因)就会变为现实。
同时，“人将被客体化”的忧虑也会变为现实。例如：中国社会科学院哲学所邱仁宗 教授对生物技术时代的社会发展倾向表示了忧虑：“科学技术的发展已使生老病死的人 工安排逐渐代替了自然安排，甚至有种倾向：社会问题也靠基因解决。”这种倾向实际 上“将人客体化”了。[12]
三、结论
奴隶社会根据种族来源区分法律主体的等级(奴隶主、平民等)，甚至把奴隶当作法律 客体，这是一个最为粗糙的、以人的遗传特征为中心设计法律制度的立法模型。封建社 会、资本主义社会都没有完全废弃这个立法模型。例如：中国元朝曾经把全国种族分成 四个等级，并分配不同的政治、经济权利。南北战争前，美国南方也广泛实行奴隶制度 。原来，上述立法只能对“劣等”种族、群体进行区分。生物技术的发展给立法者提供 了一个根据遗传特征对单独的自然人进行区分的机会。随着对上述立法模型的改进，原 来国家对特定种族、群体的甄别、歧视、排斥与屠杀将演变为国家对自然人进行基因识 别、分析、歧视与修饰的制度。在这个新的立法模型中，人性至上主义完全没有存在的 位置。
欧洲启蒙运动之后，西方法律文化的核心从中世纪的神性至上主义转变成了人性至上 主义。因此，在立法领域，生命有其内在价值的信念排斥那种根据生物学差别对人进行 区分并给予其差别待遇的立法。二战前的优生学运动中，立法者开始把人当作仅仅有外 部效用的工具。(尽管并未占主导地位)以遗传学理论为基础的基因至上主义在西方法律 文化中存在了数十年。现在，随着生物技术的进步，起源于奴隶社会的、以人的遗传特 征为中心设计法律制度的立法模型可能再次登上历史舞台。
法律文化中，人性至上主义取代神性至上主义，这开创了改造环境为主的立法潮流； 基因至上主义取代人性至上主义，这可能开创甄别和改造自然人为主的立法潮流。如果 基因确实是大量社会问题的根源，那么这种立法潮流就不会像二战前的优生学立法一样 在短期内迅速消亡。
收稿日期：2002-10-12