论抽象行政行为侵权，本文主要内容关键词为：抽象论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
长久以来，中国行政法学界形成普遍的共识：不能对抽象行政行为提起行政赔偿。其理由是：一方面，目前世界上大多数国家都只赔偿具体行政行为造成的损害；另一方面，行政法规、规章和其他规范性文件一般不直接造成损害，它往往要通过具体行政行为发生作用，公民、法人和其他组织在受到损害时，可以通过请求做出具体行政行为的机关承担责任的方法使自己得到赔偿。但事实上，抽象行政行为尽管是行政主体对行政事务的一种抽象性规制，但同样会侵害相对人权益。只不过是这种侵害不像具体行政行为那样直接。换言之，规范性文件一旦制定并颁布，客观上就具有转化为具体行政行为的可能。其形态转化以后，就和具体行政行为一样对行政相对方的权利产生影响，产生与具体行政行为相同的损害后果。当然，并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施。如果不允许相对方对抽象行政行为提出侵权救济，必然会放纵抽象行政行为违法。不仅如此，抽象行政行为由于其普遍的和往后的效力，对不特定的行政相对方的权利义务具有广泛而持续的影响，它的违法，往往会导致具体行政行为的违法，其对行政相对方的损害往往是非常广泛且持久的，其影响对象的普遍及影响时间的持续，是具体行政行为无法比拟的，而且，抽象行政行为对相对人造成的损害，与具体行政行为造成的损害并无实质上的差别。
在我国现有的法律框架内，对具体行政行为的违法或不当，行政相对方可以采取有效的法律途径进行救济。而对构成侵权的抽象行政行为，行政相对方却没有行之有效的法律手段进行制约。因此，如何加强对抽象行政行为的监督和规范，是目前需要解决的现实问题。在美国，行政立法主要表现为“规章”，对规章的监督主要来自法院的司法审查。法院对规章的司法审查的一个重要方面即规章是否符合宪法、法律，是否存在违反宪法和法律规定的权利以及法定程序的情况。在1946年美国联邦行政程序法颁布以后，当事人因自己的权益遭受规章的侵犯可以通过两种途径请求法院对规章的司法审查：首先，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为相应规章越权、违法，将导致其权益重大损害时，可请求法院发布禁止令。但是根据司法审查“时机成熟原则”，相对方提出的可能损害必须是重大和紧急的，否则不能申请对规章进行司法审查。其次，当规章已经颁布并实施且已经实际造成了相对方的损害时， 相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。我国宪法、 法律对抽象行政行为的监督及法律责任也作了规定，体现为我国法律监督体系的内容中 。即全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命 令；国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权 改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上地方各级人民代表大 会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民 政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。在具体的监督 方式上，国务院各部委和地方人民政府制定的规章要报国务院备案，国务院通过备案审 查发现规章中存在的违法与不当的问题，从而予以纠正。有学者认为，上述监督制度存 在着一定的缺陷：首先，从客观上讲，我国的行政规范性文件数量大，种类多，涉及到 的领域广泛，而各级人大常委会及政府法制部门的力量有限，很难及时对行政规范性文 件进行全面审查，发现问题予以解决。其次，从主观上讲，下级行政机关的许多规范性 文件均是在请示上级行政机关同意后予以发布的，上级行政机关很难对下级行政机关违 法或不当的规范性文件予以纠正。最后，监督的法律程序过于简单。关于行政立法法律 监督审查的申请主体、受理机关、审查期限、处理措施等都没有明确的法律规定，操作 性很差。[1]近年来，国家通过立法和具体制度，增加民众对行政立法过程的参与，征 求社会不同利益群体对行政立法的意见，特别是行政立法过程中听证制度的设立，使得 行政立法程序更加民主化和公开化，使行政立法的实体内容更趋于公正和合理。然而， 在实践中，行政立法听证往往流于形式，没有达到其理论上的价值功能，没有达到对抽 象行政行为的监督制约的作用。因此通过对抽象行政行为责任监督(事后监督)会一定程 度上弥补上述制度监督(事前监督)的不足，也就是将抽象行政行为作为行政侵权行为的 一个种类，纳入行政侵权法调整范围，抽象行政行为违法或不当，不仅应承担被撤销和 被改变的法律责任，还应承担赔偿责任。在理论上，转变抽象行政行为行政侵权免责的 观念。在法律制度上，将抽象行政行为纳入到行政诉讼法的受案范围，将抽象行政行为 扩充到国家赔偿法的行政赔偿范围之内，使对抽象行政行为的监督更为直接、更为有效 。
就一般意义而言，抽象行政行为可以成为行政侵权行为从而构成行政侵权责任，其理由为：其一，行政主体应履行行政法义务并且因违法应承担法律责任。行政机关对其全部行为都应负责，不能只对具体行政行为负责而不对抽象行政行为损害负责。这与我国宪法规定的有关政府责任原则的精神是相背离的。其二，在社会管理功能方面，抽象行政行为与具体行政行为有着相同的作用。实质上，抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的执法行为，只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质，与具体行政行为并没有本质上的差别。可见，在国家赔偿制度和赔偿立法中把二者割裂开来并没有充分的理论依据。其三，行政赔偿制度是行政救济制度的一种，目的在于纠正行政机关行政管理中侵害公民权益的不法现象，缓和行政机关与行政管理相对人的冲突。行政赔偿制度在救济具体行政行为的同时，亦不能拒绝对规范性文件制发行为的救济。[2]此外，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制国家赔偿诉讼范围是不恰当的。也就是说，只要行政机关的执行职务行为造成相对人损害，即使是行政诉讼中不能被起诉的抽象行政行为也完全可能成为行政赔偿之诉的标的。可见，因为现有的对抽象行政行为的法律规定来否认其作为行政侵权行为存在的合理性是错误的。对抽象行政行为的损害进行切实的法律救济已经成为世界范围内行政侵权制度的一个趋向，各国法律均无明确的对抽象行政行为提出侵权诉讼的禁止规定。在德国的法律实务中，对那些可能直接影响某个确定的个人利益的立法措施或一个重要的立法所造成的损害，国家是负赔偿责任的。这是对受害人权利保 护范围扩大化的具体体现。在我国，由于实践中抽象行政行为侵权案件激增，且对行政 相对方的损害范围广泛，因此，加强对抽象行政行为的司法审查，追究抽象行政行为的 侵权责任已成为民众和学者热切的期盼和强烈的呼声。虽然将所有违法的抽象行政行为 均纳入行政赔偿范围目前还较为困难，但可以考虑先将行政立法以外的不具有法源性的抽象行政行为作为行政赔偿的范围。
中国对行政侵权的研究一般都是以具体行政行为为假定条件，并没有考虑到抽象行政行为。因此，有必要对抽象行政行为侵权问题进行专门探讨。就行政侵权责任构成要件而言，抽象行政行为符合行政侵权法的一般原则，但也有自己的特殊性。具体分析如下：
第一，抽象行政行为必须有效并被确认违法。抽象行政行为没有生效在理论上不存在致害可能性，因而，不可能构成侵权。我国抽象行政行为一般公布生效。有人认为，作为侵权的抽象行政行为必须付诸执行。因为，规范性文件的制定和实施是两个不同的环节和阶段。已经成立的规范性文件并不一定立即发生法律效力，只有当其执行后转化为具体行政行为时才最终发生法律的拘束力。抽象行政行为赔偿责任成立的第一个要件就是已经制定或通过的规范性文件必须已经生效并实际地执行，对社会产生约束力以后才有可能产生赔偿责任。[3]上述说法笔者不能苟同。首先，所谓规范性文件只有当其执行后转化为具体行政行为时才最终发生法律的拘束力，这种观点显然有悖于行政法的基本原理，照此观点，如果规范性文件公布后没有转化为具体行政行为，就不可能生效，也不可能发生法律拘束力。其次，所谓规范性文件必须已经转化为具体行政行为即实际执行后才有可能产生赔偿责任。这一观点有一定的合理性，但有失片面。因为，如果抽象行政行为只有转化为具体行政行为后才承担侵权责任，那么只研究具体行政行为的侵权就足够了，没有必要再研究抽象行政行为的侵权，因为具体行政行为一般都是由抽象行政行为转化而来的。况且，抽象行政行为并不一定都必然转化为具体行政行为，对行政相对方的侵害也不都是通过转化为具体行政行为之后才造成的。
抽象行政行为侵权的基础必须是作为行为状态的抽象行政行为已经实施，而根据行政行为的公定力原则，抽象行政行为的实施(表现为行政规范性文件的制定并公布)即生效。生效的抽象行政行为是具有法律效力的，而合法的抽象行政行为则不会构成行政侵权。因此，必须对合法的抽象行政行为进行效力的否定，使其丧失合法性基础，这样才有可能构成行政侵权。抽象行政行为侵权责任的追究需要由有权机关并通过法定程序对该抽象行政行为的违法性予以确认，对抽象行政行为违法的认定机关有本级权力机关、司法机关或上级行政机关。
此外，抽象行政行为的侵权责任的归责原则只有违法原则，不存在明显不当的问题。因为作为一种法律规范的创设，排斥制定者的主观的自由裁量，由于抽象行政行为不存在不当的问题，因而没有不当的抽象行政行为的侵权。
第二，违法的抽象行政行为必须有具体的特定的损害事实。违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果，如果违法的抽象行政行为未导致损害后果，行政侵权就不能成立。需要明确的是，抽象行政行为所造成的损害应是具体的特定的，这一点与具体行政行 为的损害事实具有相同的特点。一般意义上，抽象行政行为产生的是普适性规范，不一 定造成具体损害，而行政侵权的侵害必须具有特定性。因此，作为侵权的抽象行政行为 必须是有确定致害对象和结果的抽象行政行为，只有存在确定的受害人或在普遍的受害 群体中有特定的人主张权利时，抽象行政行为的侵权责任才具有现实意义并可能付诸实 施。假如违法的抽象行政行为虽然产生了一定的消极的社会影响，但是否造成实际损害 后果，给谁造成损害后果无法查明，就视为无损害后果。因为，损害事实作为行政侵权 责任的构成要件，是以侵权救济为目的的，损害事实不具体、不特定，侵权程序就不能 操作，侵权责任便无法落实。
抽象行政行为的损害后果比较复杂，有些违法的抽象行政行为可以直接造成一定的损 害后果，此时，受害人可以要求该违法的抽象行政行为的主体负侵权责任。如某市在某 网吧失火并发生重大事故后，规定所有网吧一律关闭，对合法经营的网吧的停业损失便 是市政府主管部门抽象行政行为直接造成的。笔者认为，该市政府主管部门应当对合法 经营的网吧负侵权责任。(注：这种在我国普遍适用的抽象行政行为，笔者称之为“事 故后行为”，暴露了我国行政规范的随意性和行政规制模式的落后。在事故发生前，政 府部门疏于审查，致使不具有营业资质的非法网吧占该市的七层以上，这是严重的行政 不作为违法。而只有在事故发生后，才知道亡羊补牢，但不是有针对性地整治，而是对 网吧全部封杀。这样政府机关仅凭一纸文件就轻易地剥夺了合法经营的网吧的经营权。 笔者认为，这是违法的抽象行政行为，因为合法经营的网吧的经营权是经过注册审批取 得的，是受法律保护的。而且这种管理模式是不符合逻辑的，一个网吧出事故就证明所 有网吧都有安全隐患，一个网吧受查处，其他网吧就都不能幸免。照此逻辑，一个饭店 出现卫生问题被关停，其他所有饭店就要都被关停。)有些违法的抽象行政行为的损害 则是间接的。至于违法的抽象行政行为转化为具体行政行为致人损害，则该损害应视为 该具体行政行为的损害，由具体行政行为的主体承担侵权责任，而不能将其仍视为违法 的抽象行政行为的损害后果。
第三，抽象行政行为侵权的因果关系应当作严格的限制。由于与违法抽象行政行为相关联的损害较为复杂，可能是直接的联系，也可能是间接的联系，可以对行政相对方产生直接的损害，也可以通过转化为具体行政行为的方式对行政相对方造成损害。这种抽象行政行为与损害结果之间关系的复杂性，导致认定其中的因果关系往往比较困难。所以，行政侵权因果关系标准的确定对于抽象行政行为的侵权责任的构成是至关重要的。从原则上，应当严格限制抽象行政行为侵权的因果关系。
在范围上，对违法的抽象行政行为已经转化为具体行政行为造成的损害，虽与抽象行政行为具有一定关联，但通过追究具体行政行为，侵权责任可以得到救济，因而，该损害事实便在法律上拟定为与抽象行政行为因果关系的脱离。抽象行政行为、具体行政行为及损害后果的相继性是因果联系的必要条件，但仅有时间上的相继性不足以构成抽象行政行为与损害结果之间的因果联系。这就要求，在认定抽象行政行为与损害结果的因果联系时，需要考察两者之间是否具有内在的联系，具体来说，看规范性文件的具体规定的内容与损害结果之间是否具有一致性。因此，必须把与损害后果有内在联系的抽象行政行为作为行政侵权责任的要件之一，对于合法的抽象行政行为但由于错误的执行而导致的损害，只能由具体行政行为的实施者负责而不得由抽象行政行为的实施机关负责。[4]
此外，抽象行政行为本身属于规范制定的过程，其应当遵循上位法的规定。但作为侵权的抽象行政行为，则无需具备“法律规定”这一构成要件。也就是说，抽象行政行为是否承担侵权责任以其是否符合上位法的规定为标准，没有必要在侵权行为法中再进行 明确的规定。WWXXCK
[1]石佑启.几种特殊类型的行政侵权责任探讨[J].江海学刊，2001，(1).
[2][3][4]江群华，张运萍.论违法规范性文件的行政赔偿责任[J].华中理工大学学报(社科版)，2000，(4).