理解南海共同开发与航行自由问题的新思路——基于国际法视角看南海争端的解决路径，本文主要内容关键词为：南海论文,国际法论文,争端论文,视角论文,新思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国正面临着严峻的南海争端形势。在有关南海的争端中，共同开发和航行自由是两个比较重要的问题，前者是中国政府多年来一贯秉持的主张，后者则是周边国家历来关注的焦点之一。这两个问题的明确与解决，直接关系到中国的海洋权益以及南海的未来法律秩序。目前，“搁置争议、共同开发”在南海的实际进展甚为缓慢，更有演变成(中国)搁置争议、(他国)单边开发的趋势；①而中国对于南海的“历史性权利”主张，近来更是被质疑为将会妨碍南海的航行自由。②显然，这种混沌不明的态势是不符合中国在南海的国家利益的。为此，笔者拟结合当前国际形势，对这两个问题做出分析和探讨。
共同开发方式在南海争端解决中的定位
“共同开发”是一个尚在形成中的法律概念，③一般是指海洋争端当事方暂时搁置有关的海洋争端，根据务实的原则，采取合作的态度，在争端海域共同或者各自实施经济开发。搁置主权争议、避开政治纠纷、致力于经济开发、寻求最起码的合作或者至少彼此不相妨碍，乃是“共同开发”的显著特征。不过从根本上讲，共同开发算不上一种真正的争端解决方式，而仅仅是一种暂时性的、满足现实需要的权宜之计。
针对南海的海洋边界争端，中国政府提出了“搁置争议，共同开发”的主张。近三十年来，中国政府一直致力于采取积极的步骤，在南海争端解决过程中落实这一政策主张。但是，若要在南海真正务实而有效地推行共同开发，就必须首先弄清楚这一方式在全球范围内的接受程度和实际效果，并充分理解这一方式的优缺点和适用范围，然后再针对南海争端的特点作出分析和评价。
首先，共同开发的接受程度并不广泛，实际效果亦不理想。据统计，由于海洋法新秩序的确立，在全世界范围内产生了约420处需要划定的海洋边界，其中约有160处得到全部或部分划定，④其余的大约260处尚存争议或待划定。在这些尚存争议的海域中，仅达成了25项关于共同开发的安排，所占比例仅为9.2％。这也就意味着，大多数的海洋争端当事方从未达成任何关于共同开发的安排。即便在已经达成的这25项共同开发安排中，也只有大约一半得到了正常实施，其余的则有的无效，有的被终止或取代，有的从未实施，还有的根本无法实施。而且，共同开发仅在双边范围内得到了应用，而从未在多边范围内得到应用。不仅如此，凡是涉及争议岛屿的共同开发，若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，就终究难逃无果而终的命运。⑤其次，共同开发安排虽然较之划界协议更容易达成，但其具有较强的暂时性和过渡性，缺乏有效的法律保障。在实践中，不仅有的争端当事国对该做法毫无兴趣，而且即便是采取了该做法的当事国，也往往并不热衷于此。相比之下，很多争端当事国普遍更加热衷于实际控制岛屿、宣示主权权利等对于最终的海洋权益归属具有法律影响的做法和行为——这种情况在南海周边国家中恰恰是屡见不鲜的。
为了切实推进在南海的共同开发，中国已经采取了积极的举措，⑥并取得了一些阶段性成果。但是，这些成果距离共同开发的真正实施和具体落实还有较大的距离。首先，就《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)而言，虽然《宣言》是中国致力于通过多边路径，解决或缓解南海争端的积极尝试，中方在《宣言》的谈判和签订过程中也表现出了极大的诚意并对其所倡导的“搁置争议、共同开发”寄予厚望，但《宣言》签署之后的现实发展却令人遗憾，《宣言》并未取得预期的效果，中国在《宣言》中所释放出的善意并没有得到有关国家的积极回应。“保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”的各方承诺基本上是一纸空文，而有关各方在《宣言》签订之后的所作所为，更是与上述承诺大相径庭。⑦笔者认为，《宣言》在性质定位、对象选择以及具体方法等方面都存在一定的缺陷，故而在国际法上无法体现出预期的影响和效果。⑧其次，就中、菲、越三国石油公司之间的协议而言，其法律性质不过是具有涉外因素的经济合同，无法与共同开发所要求的国家间协议相提并论。共同开发是一种国际法上的安排，不是私法上的合同可以决定的。中、菲、越三国石油公司之间的协议，并不具有确定相关争议海域的共同开发制度的效力。
众所周知，南海主海区域的共同开发一直没有实质进展，但在南海西南部附属海域泰国湾地区，已经存在共同开发的成功个案，故而近来有学者在分析东南亚国家共同开发争议海域相关经验的基础上，结合南海争端的现状，探讨了东南亚国家的经验对推进南海共同开发的启示，⑨并提出了中国在南海争议区域油气资源共同开发的策略与模式选择。⑩应该说，这是非常有益的探讨，其不仅能够为南海主海在未来达成共同开发协议提供法律框架范本，而且能够促进中国进一步了解东南亚国家在共同开发方面业已取得的制度设计经验，从而有利于未来共同开发活动的开展。然而，上述探讨的价值的真正显现有赖于一个前提，即南海主海达成共同开发安排的可能性。若没有或者缺乏此种可能性，则上述探讨就仅具有理论准备的价值。
我们必须正视的一个现实是，共同开发方式对南海的适用程度是较低的，其原因在于以下几点。
首先，南海涉及的争端当事方较多。如前所述，在当今的国际实践中，共同开发协议仅在双边范围内得到使用，因此，要在南海达成多边性的共同开发协议难度较大。即便在共同开发卓有成效的泰国湾地区，相关东盟成员国之间达成多边协议也仍然是可望而不可及的事情，(11)更遑论要这些国家与近来在南海问题上与其相互对抗的中国达成任何多边协议。即便达成了双边协议，也很可能招致其他当事方的抗议乃至阻挠，从而使得该双边协议的执行效果大打折扣，并最终可能会影响到未来的多边海洋划界协议的磋商和达成。
其次，南海涉及的争议岛礁众，且很多岛礁被有关国家声称构成“岛屿”。如前所述，凡是涉及争议岛屿的共同开发，若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，就终究难逃无果而终的命运。显而易见，这些数量巨大的争议岛礁将给共同开发协议的达成和实施造成巨大的阻碍，其存在不仅会令各当事方对达成共同开发协议心存顾虑，而且即便协议能够达成，也会极大地影响当事方履行协议的积极性。
再次，南海争端的焦点并不完全在于资源开发，很大程度上还在于对岛礁主权及其战略地位之争夺。(12)就目前的态势而言，无论是对于中国还是对于其他相关当事国，南海争端实际上都绝不仅仅是一个简单的经济问题，而是已经上升到了军事战略、政治立场乃至国家尊严的高度。从某种程度上讲，这些纷纷高调对南海提出主张的当事国，如今已然是骑虎难下，仅仅依靠共同开发这样的浅层次合作是无法满足争端当事方深层次的诉求的。
最后，从理论的角度来看，尽管“搁置争议，共同开发”的政策颇为契合中国所倡导的“和谐”理念，但这一理念被其他国家、尤其是与中国有海洋划界争议的周边国家正确理解和接受并落实到国际实践中尚待时日。(13)
可见，尽管完全有必要借鉴泰国湾地区成功开展共同开发的经验，为中国在南海主海区域达成共同开发协议做好政治和法律上的准备，但南海主海的情况与泰国湾地区有很大差异。因此，我们应当在正视上述现实的基础上，对共同开发政策在南海争端解决中的作用予以重新定位。即，从长远的角度出发，共同开发不应成为解决南海争端的优先选择和主要方式，而应当以划界协议、司法裁判等真正的争端解决方式为解决南海争端的主要手段并辅之以共同开发的方式；即便在短期内以共同开发方式为处理南海争端的权宜之计，也应当直接与南海争端当事方而非东盟洽谈有关争端的解决事宜，采取分散协议而非一揽子协议的方式进行有关的磋商谈判，并注重构建一个合理的共同开发机制(14)。
南海水域的法律性质与航行自由
(一)不同性质水域的航行自由程度
从根本上讲，南海的航行自由是否以及在多大程度上被容忍，不在于包括中国在内的周边沿海国家是否提出对这一水域的主权要求，而在于这一水域的法律性质。依据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)，不同性质的水域对于航行自由的容忍程度是不同的。
第一，属于内海性质的水域，对航行自由的容忍程度最低。因为内海是国家领土不可分割的一部分，国家对内海如同对任何其他领土一样，行使完全的、排他的主权。所有外国的船舶未经许可不得在一国的内海航行。(15)
第二，属于领海性质的水域，对航行自由的容忍程度较低。领海仍然受到国家主权的支配，从理论上讲，国家在其领海上行使主权与其在领陆上行驶主权没有区别，但由于海域与陆地的不同性质，故而领海主权在具体内容上与领陆主权不尽相同。因此，外国船舶在领海虽然不能自由航行，但可以享有“无害通过权”，即在不损害沿海国和平、安全和良好秩序的原则下通过该国领海的权利，不过这种“无害通过”所受的限制还是比较多的。(16)
第三，属于毗连区性质的水域，对航行自由的容忍程度略低。毗连区毕竟不是领海，故而沿海国只能在毗连区行使特定的管制权而不能行使完全的主权，且上述管制权不及于毗连区的上空。因此，外国船舶在毗连区一般可以自由航行，但需要接受沿海国所制定的有关海关、财政、移民和卫生方面的法律及规章的约束。(17)
第四，属于群岛水域和用于国际航行的海峡性质的水域，对航行自由的容忍程度略高。群岛水域是《公约》建立的一项新制度，这个由群岛基线所包围的水域在法律地位上既不同于内水也不同于领海。因此，所有外国船舶和飞机在该水域都可以享有“群岛海道通过权”。不难发现，“群岛海道通过权”在对航行自由的容忍程度上与“无害通过权”并无二致，对航行的限制也并不少，(18)只不过前者所覆盖主体的范围(包括所有外国船舶和飞机)较之“无害通过权”的适用范围(非军用船舶)更广一些而已，故而只能算是自由程度“略高”。用于国际航行的海峡实行一种特殊制度，称作“过境通行制”。该制度规定，各国船舶和飞机享有过境通行的权利。“过境通行权”在主体范围上较之“无害通过权”更宽泛(不仅包括商船，而且适用于军舰、飞机和潜水艇)，对航行自由的容忍程度较之“无害通过权”和“群岛海道通过权”也更高(“无害通过权”可以随时被沿海国暂停或终止，“过境通行权”则不应受到阻碍或终止)。当然，过境通行权也需要受到一定的限制。(19)
第五，属于专属经济区性质的水域，对航行自由的容忍程度较高。尽管专属经济区是主权的一种延伸，但它毕竟不同于领海，因此沿海国只能依据国际法，在专属经济区享有一定的专属权利，且此种专属权利一般不是管制性的，而是经济性或开发性的。所有国家，不论是沿海国或内陆国，在专属经济区内均享有船舶航行、飞机飞越的自由。对这一航行自由的限制相对较少。(20)
第六，属于公海性质的水域，对航行自由的容忍程度最高。公海自由乃是海洋法的一项基本原则，而航行自由乃是公海自由中首要的内容。(21)《公约》对“公海自由”原则作了进一步的阐发，规定公海对所有国家开放，不论其为沿海国或内陆国；任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。尽管在名义上公海自由仍然受到《公约》第87条和第88条的限制，(22)但实际上，“和平目的”和“适当顾及”的规定都比较模糊，难以真正得到适用。因此，在公海上的航行，只要不违反其他国际法(条约或习惯)规则即可。
(二)南海水域的性质及其航行自由程度
除了构成沿海国领海和专属经济区的从其陆地往外延伸200海里的水域之外，南海水域实际上由两部分构成，一部分是230多个岛、礁、沙、滩，另一部分就是环绕这些岛、礁、沙、滩的海洋。南海水域的物理特性在于，这些岛、礁、沙、滩的面积大多比较狭小，故而其能否构成国际法意义上的“岛屿”并进而拥有领海、专属经济区和大陆架是存在很大疑问的。(23)即便是少数露出南海水面的物理存在能够构成法律意义上的“岛屿”，其面积仍然是比较狭小的——须知，岛屿的面积越小则其法律效力受限的可能性就越大。(24)基于此，尽管原则上这些岛屿是能够享有一定程度的法律效力并拥有领海的，但由于其难以真正达到《公约》第121条第3款所规定的“维持人类居住或本身的经济生活”的岛屿享有专属经济区和大陆架的标准，且其主权归属在周边国家之间存在很大的争议，故而在划界的时候通常只能被赋予低程度的部分效力(适当海域)甚至零效力。
可见，从应然的角度上讲，依据《公约》等当代海洋法的规定，由于南海的水面物理存在绝大多数不构成法律意义上的“岛屿”，故而无论其主权归属如何，都最多只能拥有领海和毗连区——而最大理论宽度均为12海里的领海和毗连区对于面积将近360万平方公里的南海可谓九牛一毛，不存在拥有专属经济区和大陆架的问题。如此说来，除了少数岛屿可能拥有专属经济区，以及用于国际航行的马六甲海峡(部分属于南海水域，适用“过境通行制”)之外，南海水域的大部分不构成沿海国的专属经济区和大陆架，不构成群岛水域(因为一两座岛加上“群礁”根本不能被视为“群岛”)，也就不存在受沿海国主权管辖的问题。这意味着，如果仅从以《公约》为代表的当代海洋法的角度来讲，南海水域多数应属于公海，应当供各国自由航行。
显而易见的是，南海周边各国的主张与上述应然状态有着或大或小的差距，但其原因却并不相同。
首先，中国一贯主张以南海U形断续线为界，对南海享有“历史性权利”。(25)需要注意的是，这种“历史性权利”形成于以《公约》为代表的当代海洋法出现之前，故而其在内涵和外延上与倡导“陆地支配海洋”并衍生出一套由近至远的沿海国权利体系(包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架)的《公约》大相径庭。毫无疑问，“历史性权利”不在《公约》所体现的沿海国权利体系之中，但这并不意味着“历史性权利”就要被取代或否定，因为这需要后来的有效国际法律规范对此做出专门性的规定。然而，《公约》虽是当代国际海洋法的代表性文件，却并未涵盖所有海洋法律问题。事实上，《公约》对“历史性权利”的问题采取了正面回避、侧面承认的态度。(26)这样一来，也就不存在因“后法优于前法”而导致的此前合法的“历史性权利”被更改或取消的问题了。由此所得出的一个必然推论就是，中国对南海的“历史性权利”不能按照《公约》的架构(陆地—内海—领海—专属经济区和大陆架)来解读。(27)尽管由于历届中国政府的所有法律文件从未明确解释“断续线”的含义，致使“历史性权利”的内涵和外延存在一定的模糊性，但有两点是可以肯定的：第一，历届中国政府从未要求整个断续线内海域的主权；断续线内的海域，未被认为是中国的内水；中国政府也不认为断续线以内水域属于中国的领海；中国政府一直以来所主张的是对岛礁及其附近海域的主权，实际上从未主张和行使对线内全部海域的主权。(28)第二，“历史性权利”的主张要比专属经济区主张的排他性弱得多，独占性小得多，留给其他国家的利益空间也多得多，(29)中国的“历史性权利”主张并不完全排除其他南海周边邻国在U形断续线内的既得利益。
由此可见，中国所主张的“历史性权利”，并非某些西方学者所指的某种“领土主权”或“准领土性权利”，(30)而是要求对南海U形断续线内的岛礁及其附近海域(主要是领海)享有主权，对线内的海洋资源享有(非专属的)管辖权。由于“历史性权利”先于《公约》存在且未正式体现在《公约》之中，使得中国主张之下的南海水域无法在上述六种性质的水域中找到恰当的定位，从而给了某些别有用心的国家以肆意推断的机会，妄言中国主张对南海的“历史性权利”就等于要把南海变成自己的内海或领海，使得其他国家无法在该水域自由航行。这不过是一种无知的生搬硬套和张冠李戴而已。
如前所述，中国对南海的“历史性权利”原本就不是按照《公约》架构来解读的，用《公约》的架构来解读“历史性权利”的内涵总体上来讲是不合适的。不过，仅就“航行自由”这个问题而言，还是大致可以用当代海洋法中的范畴来解读的。
笔者认为，根据中国对南海“历史性权利”的主张，南海不同水域将体现出对于航行自由的不同容忍度：对于从中国拥有主权的岛礁的基线延伸出去的领海(最大理论宽度为12海里)，外国商船享有无害通过权，外国军舰须经中国政府批准方能通过，外国飞机非经批准不得飞越；(31)对于从上述基线延伸出去的毗连区(最大理论宽度为24海里)，外国船舶在接受中国有关法律规章约束的前提下一般可以自由航行，但外国飞机非经批准不得飞越；对于从上述基线延伸出去的专属经济区(最大理论宽度为200海里)，只要适当顾及中国的权利及其依据《公约》制定的法律规章，外国船舶和飞机就可以自由地航行或飞越。由于中国的“历史性权利”并不主张在南海拥有内海或者群岛水域，故而除了有限的水域(最大理论延伸宽度为200海里)被划为领海、毗连区和专属经济区以外，大部分的南海水域在航行自由问题上将比照公海航行自由的规定来处理。也就是说，在该水域范围内，只要不违反国际法，任何国家的船舶和飞机都享有充分的航行或者飞越自由。
事实上，中国从未提出过任何妨碍南海航行自由的主张。相反，中国一贯认为自己对南海的权利“不影响外国船舶和飞机按照国际法通过南海国际航道的航行、飞行自由和安全”，(32)在中方看来，这一自由甚至应当不受南海争议的干扰和影响。(33)有关的国际实践也充分说明，尽管最近一段时期南海争端愈演愈烈，但南海的航行自由并未受到干扰和影响，“南海的航行自由不存在任何问题。”(34)
其次，其他南海周边国家对南海水域所主张的权利，均是最大限度地利用甚至滥用《公约》相关规定的结果，以分割控制南海水域、遏制中国海权并尽可能多地夺取南海资源专为己用为最终目的。这些国家之所以在相当长的时期内都未对中国在南海的“历史性权利”提出异议，主要是由于当时南海的战略地位和资源价值尚未充分显现，且赋予沿海国各项专属管辖权的海洋法尚未发展起来。及至20世纪中后期，南海的战略地位和资源价值开始凸显，有关专属经济区、大陆架的国际习惯也开始产生，这些国家就逐渐打上了南海的主意。1982年《公约》的通过，更导致上述国际习惯正式形成并且发展为国际条约法，发现从中有利可图的其他南海周边国家纷纷依据《公约》对南海水域提出了主张。基于《公约》“陆地支配海洋”的特点，这些国家疯狂占据南海岛礁，并据此对周围水域提出内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架乃至群岛水域的主张。
且不说这些主张基本上均未达到《公约》第121条第3款所规定的赋予岛屿专属经济区和大陆架的要求，也根本不符合《公约》第46条所规定的构成“群岛水域”的条件，即便是仅仅从航行自由的角度上来看，这些主张都是对久已存在的世界各国在南海自由航行权的侵犯。因为按照这些国家的逻辑，一旦占据岛礁，就要以该岛礁为基点划基线，基线内部是内海，基线外部则依次是领海、毗连区和专属经济区。这就意味着有相当的南海海域不能自由航行或者仅能“无害通过”，而更多的南海海域则必须在遵守沿海国规章的条件下航行；或者是把自己占据的岛礁看成一个整体并将其间的水域划为自己的“群岛水域”——这就意味着南海水域的很大部分将由这些国家分割控制，而不能再供世界各国自由航行或者仅能提供与“无害通过权”程度相同的“群岛海道通过权”。当然，这种全然不顾世界航行历史和现实通航需要、不惜侵害世界各国的航行自由，而妄图滥用海洋法的新发展和新规定，分割控制南海国际航道的行径，在这些国家中间早已不是第一次了。(35)
由此可见，中国对南海的“历史性权利”并未被后来的有效国际法律规范所更改或取消，这一权利不能按照《公约》的架构来解读，也并不存在妨碍南海航行自由的问题。相反，倒是其他南海周边国家滥用《公约》规定所提出的意在分割控制南海的种种主张更加妨碍南海的航行自由。两相比较之下，中国的主张更加符合南海水域本身的性质及其适用当代海洋法之后的应然状态。
综上所述，南海共同开发与航行自由问题的明确与解决，直接关系到中国的海洋权益以及南海的未来法律秩序。由于共同开发方式在国际范围内接受程度不广泛，效果不理想，其对南海争端的可适用程度较低。因此，我们应对共同开发方式在南海争端解决中的作用予以重新定位。从长远的角度出发，共同开发不能成为解决南海争端的优先选择和主要方式，即便在短期内以共同开发方式为处理南海争端的权宜之计，也应当注重构建一个合理的共同开发机制。中国对南海的“历史性权利”并未被后来的有效国际法律规范所更改或取消，这一权利不能按照《公约》的架构来解读，也并不存在妨碍南海航行自由的问题。对于南海水域内的中国领海，外国商船享有无害通过权，外国军舰须经中国政府批准方能通过，外国飞机非经批准不得飞越；对于南海水域内的中国毗连区，外国船舶一般可以自由航行，外国飞机非经批准不得飞越；对于南海水域内的中国专属经济区，外国船舶和飞机可在适当顾及中国的权利义务的条件下自由地航行或飞越；其他大部分的南海水域将享有类似于公海的航行自由。相反，倒是其他南海周边国家滥用《公约》规定所提出的意在分割控制南海的种种主张更加妨碍南海的航行自由。比较之下，中国的主张更加符合南海水域本身的性质及其适用当代海洋法之后的应然状态。
《当代亚太》2012年第3期，第65～77页。
Journal of Contemporary Asia-Pacific Studies(Bimonthly)
注释：
①正如有学者所评论的，中国虽然积极倡议“搁置争议、共同开发”，但十多年来收效甚微。实际的状况是，争议没有被搁置，也没有形成共同开发，资源却都被别国开发了，而中国却没有得到任何利益。参见金永明：《南海问题的最新动态与发展趋势》，载《东南亚研究》2010年第1期，第40页。
②近年来，一些国家屡次以所谓的南海自由航行问题为由，欲介入南海争端。参见：《美日关注南海航行自由欲在东亚峰会展开探讨》，http://world.huanqiu.com/roll/2011-09/2019739.html
③参见贾宇：《中日东海共同开发的问题与前瞻》，载《世界经济与政治论坛》2007年第4期，第50页。
④参见肖建国：《论国际法上共同开发的概念及特征》，载《外交学院学报》2003年第2期，第58页。
⑤涉及争议岛屿的共同开发有4例，即1965年《科威特与沙特阿拉伯关于划定中立区的协定》、1971年《伊朗和沙迦谅解备忘录》、1995年英国与阿根廷《关于在西南大西洋近海活动进行合作的联合声明》以及2004年《共同开发姆巴涅岛资源的谅解备忘录》。尽管科威特与沙特的共同开发实施已算顺利，但两国仍然于1995年开始研究该地区大陆架划界问题并于2000年达成划界协议；伊朗和沙迦的备忘录已经于1991年期满并停止实施；英国和阿根廷签署联合声明后没有开展过任何合作，这个等同于一纸空文的联合声明于2007年被阿根廷政府宣布取消；赤道几内亚和加蓬在2004年签订谅解备忘录之后，立即就最终的划界协议展开了谈判并邀请联合国从中调停，两国总统已于2008年向联合国秘书长确认，将通过协商解决的方式或者国际法院的司法途径，友好地解决这一争端。
⑥2002年11月，中国与东盟签署《南海各方行为宣言》；2004年9月，中国海洋石油公司与菲律宾石油公司签订协议，对南海选定区域的石油资源进行联合勘探；2005年3月14日，中国、菲律宾和越南的石油公司在马尼拉签署了《在南中国海协议区三方联合海洋地震工作协议》。
⑦如，越南在其控制的南沙岛礁上宣示主权，修建机场，举行“国会代表”选举，任命“人民委员会主席”，进行油气招标甚至与印度“合作开发”南海油气资源。菲律宾不仅一直在实施“卡拉延移民工程”，而且通过“领海基线法”单方面地将八处有争议的南海岛礁划为菲律宾领土。马来西亚总理登陆南沙弹丸礁和光星仔礁宣示“主权”，其国内媒体甚至公然鼓吹东南亚国家形成一个“南沙利益集团”与中国就南海问题展开争夺。越南和马来西亚向联合国大陆架界限委员会提交的所谓“划界案”几乎将整个南海海域瓜分殆尽。
⑧参见罗国强：《多边路径在解决南海争端中的作用与构建》，载《法学论坛》2010年第4期，第98页。
⑨参见邵建平：《如何推进南海共同开发——东南亚国家经验的视角》，载《当代亚太》2011年第6期，第142页。
⑩参见安应民：《论南海争议区域油气资源共同开发的模式选择》，载《当代亚太》2011年第6期，第124页。
(11)1999年，越南、泰国和马来西亚原则上同意在一小片重叠区域内建立共同开发机制，若此三方协议能够真正达成并实施，那么泰国湾将成为世界上第一个实施共同开发多边协定机制的区域。但迄今为止，该项安排并未真正达成和实施。参见Zou Keyuan,Implementing the United Nations Convention on the Law of the Sea in East Asia:Issues and Trends,Singapore Year Book of International Law,2005,pp.7-8.
(12)早有学者直言不讳地指出，南海争议的焦点不是石油，因此当事国能否因分享到石油而轻易放弃争议值得怀疑。参见Mark J.Valencia,China and the South China Sea Disputes,Oxford:Oxford University Press,1995,p.11.
(13)参见罗国强：《“共同开发”政策在海洋争端解决中的实际效果》，载《法学杂志》2011年第4期。第16页。
(14)这方面的探讨可参见邹立刚等：《南海资源共同开发的法律机制构建略论》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期，第61～63页。
(15)参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2003年版，第129页。
(16)“通过”只涉及领海水域的海面，不涉及领海水域的上空或水域的深处。沿海国可以制定有关“无害通过”的法律和规章，对于违反这些法律和规章的，沿海国可以采取相应措施；并且多数国家仅允许外国非军用船舶享有此权利。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第267～269页。
(17)参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2008年版，第134页。
(18)外国船舶和飞机应依照群岛国指定的适当海道和空中航道，持续不停和迅速地通过、飞越其群岛水域和邻接的领海；船舶和飞机在通过群岛水域时应当毫不迟延，遵守关于海上安全的规章，并不得危及群岛国的主权、领土完整与政治独立，不得使用或威胁使用武力；群岛国有权制定关于航行安全和海上管理的规章，如为保护国家安全所必要时，群岛国在对外国船舶不加歧视的条件下，可在其群岛水域的特定区域暂停外国船舶的无害通过。参见陈德恭：《现代国际海洋法》，中国社会科学出版社1988年版，第88～89页。
(19)必须连续不断地、迅速地通过，不对沿海国主权和领土完整进行威胁，遵守海上安全的规章制度和国际惯例。
(20)应适当地顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照公约的规定和其他国际法规则所制定的法律和规章。
(21)早在1609年，格劳秀斯(Grotius)就在《海洋自由论》中提出，公海如同公路，根据自然法，人人都可以自由地通行。“公海”(high sea)一词由此产生。参见Hugo Grotius,The Freedom of the Seas or the Right Which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade,Oxford:Oxford University Press,1916.
(22)公海须用于和平目的，行使公海自由权须适当顾及其他国家的利益，行使公海自由权须受到其他国际法规则的约束。
(23)有学者认为，南海U形线内虽分布着众多由珊瑚礁构成的岛、洲、沙、滩和礁，但真正符合《公约》第121条的规定且拥有专属经济区和大陆架的所谓“岛屿”极少，很可能仅包括东沙群岛的东沙岛、西沙群岛的永兴岛和南沙群岛的太平岛等有限几个岛屿。参见黄伟：《论中国在南海U形线内“其他海域”的历史性权利》，载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2011年第3期，第37页。还有学者举例说，根据《公约》第7条和第13条，就南海最南部的曾母暗沙(根据资料，它从未露出过海面)的地形情况而言，其不可能拥有任何海域。参见李令华：《关于南海U形线与国际海洋边界划定问题的探讨》，载《现代渔业信息》2005年第12期，第18页。
(24)参见罗国强等：《争议岛屿在海洋划界中的法律效力》，载《当代法学》2011年第1期，第119页。
(25)在历史上，南海一直由中国管辖。早在唐、宋、元代，中国人就命名了南海诸岛，在之后历代航海图上都有南海诸岛的明显标志。明、清时代，南沙群岛划归琼州府万州管辖，并被列入中国版图。1935年，中国“水陆地图审查委员会”出版了《中国南海岛屿图》，确定中国最南疆域在北纬4度，详细列出了南海的岛、礁、滩、沙，并对其中、英文地名进行了审定。1945年的《开罗宣言》和《波茨坦公告》等国际文件明确规定把被日本窃取的中国领土归还中国，其中即包括南海诸岛。1946年，中国政府派员赴南沙群岛接收，在岛上举行了接收仪式并立碑纪念。1947年，中国内政部重新命定南海诸岛全部岛礁沙滩名称，共119个。1948年，中国政府首次公开出版发行了《中华民国行政区域图》，在南海海域标绘了东沙、西沙、中沙、南沙四组群岛的位置，并在其周围绘有11条断续的国界线画法的线段。1949年，国民政府的《海南特区行政长官公署组织条例》把“海南岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他附属岛屿”包括在海南特区之内，行使行政管辖。在此之前以及此后的二十多年间，南海周边国家对中国在南沙群岛及其附近海域行使主权并未提出异议。2001年，中国国家测绘局编制出版《中国国界线画法标准样图》，以“断续线”的形式表明了中国的南海疆界。
(26)比如，依据《公约》第10条，关于海湾的规定不适用于“历史性海湾”；依据《公约》第15条，关于领海划界的规定不适用于“历史性所有权”。
(27)比如有学者曾解读说，中国对断续国界线内所有岛、礁、滩、沙洲享有领土主权；断续国界线内各群岛的直线基线所包围的水域为中国的内水海域，基线外12海里的海域为中国的领海；断续国界线内除中国的内水和领海之外的海域，是中国的专属经济区和大陆架。参见周忠海等：《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第292页；赵建文：《联合国海洋法公约与中国在南海的既得权利》，载《法学研究》2003年第2期，第159～160页。
(28)参见贾宇：《南海“断续线”的法律地位》，载《中国边疆史地研究》2005年第2期，第115～116页。
(29)参见傅崐成：《南(中国)海法律地位之研究》，台北123资讯有限公司1995年版，第199页。
(30)参见Clive R Symmons,Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Reappraisal,Leiden/Boston:Martinus Nijhoff Publishers,2008,pp.5-6.
(31)依据中国1992年《领海和毗连区法》第6条，外国非军用船舶享有依法无害通过中国领海的权利；外国非军用船舶进入中国领海须经中国政府批准。
(32)《人民日报》1995年5月19日。
(33)2011年7月23日，中国外交部长杨浩篪在出席第18届东盟地区论坛外长会议时指出，南海争议与南海航行自由是不同范畴的两个问题，作为国际航道，南海的航行是自由的，航道是安全的，区内外国家都是受益者。南海的航行自由和安全对亚洲及周边国家尤为重要。中方与有关方一道为此做出了不懈努力。南海航行自由现在不会、将来也不应被允许受到阻碍。参见：《南海争议与航行自由是两个问题》。http://epaper.nfdaily_cn/html/2011-07/24/content_6991079.htm
(34)参见《外交部发言人：南海航行自由不存在任何问题》。http://news.qq.com/a/20110621/001466.htm
(35)比如，南海东南端的马六甲海峡尽管位于马来西亚和印度尼西亚之间且其最窄处只有37公里，但却历来是沟通印度洋和太平洋的重要国际航道。世界各国在马六甲海峡的自由航行已有两千多年的历史，长期以来，该海峡的沿岸国从未对此提出任何异议或主张。20世纪中后期，随着国际海洋法的发展，对海峡的法律规制提上了联合国海洋法会议的日程。意图借机控制和垄断马六甲海峡航行权的印尼与马来西亚于1971年11月发表联合声明，声称马六甲海峡不是国际航道，但将允许“无害通过”；1972年，印尼更是单方面宣布超过20万吨的船舶，不允许通过马六甲海峡，而应从其他海峡通过；其间印尼和马来西亚还曾研究过要求军舰通过马六甲海峡必须事先通知。上述行径遭到多数国家的反对，并因《公约》创设了“用于国际航行的海峡”制度以及“过境通行制”而未能得逞。