“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨，本文主要内容关键词为：公共利益论文,行政法论文,意义论文,目标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
“公共利益”和“平衡”或许是法学中最重要，也是最混乱的两个相关概念。在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共”利益，而不是为了任何特定私人的利益而制定的。但社会并不是一个密不可分的整体，而是由一个个实在的人组成的，而人和人、集团和集团、国家和国家之间的利益经常发生冲突，因而究竟什么是“公共利益”就成为一个令人困惑的问题。几乎任何一部法律——哪怕是我们的宪法——都不可能在所有情况下满足所有人的利益。在任何立法过程中，立法者不得不做的一件事情是“平衡”这些相互冲突的利益。一个自然产生的问题是立法者究竟如何去平衡相互冲突的利益——按照什么原则、追求什么目标、采用什么方法？改革开放之后，随着私人经济主体的地位不断提高，国家随意控制或干预私人生活的正当性日渐消失，个人开始和“集体”分庭抗礼——尽管他们在抗争中仍然经常是失败者。在这种社会状况下，人们才意识到以往所理解的这种“公共利益”和私人利益之间存在着一种无处不在的紧张关系。然而，“公共利益”究竟是什么？人们仍然莫衷一是。（注：部分因为“公共利益”是土地和财产征用的一个宪法性前提条件，“公共利益”的界定问题随着有关征用的争议大量出现而成为近年来的一个热点。在2004年的中国行政法学年会上，“公共利益”的界定再次成为学者争论的焦点。）
正是在这种背景下，行政法学中出现了“平衡论”。（注：罗豪才/袁曙宏/李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡”(以下简称“现代行政法的理论基础”)，《中国法学》1993年第1期，第52-59页。） 根据这种理论，政府不再是说一不二的管制者；在管理社会的过程中，政府权力应该得到一定的制约，使之与私人权利达致某种“平衡”。在过去十年中，平衡论已在行政法领域引起了广泛讨论。对于平衡论是否能作为行政法的基本理论与方法，法学界仍存在着不少争议。（注：最近的文献可参见罗豪才/宋功德：“行政法的平衡与失衡”，《中国法学》2001年第2期，第72-89页。） 这些争论对中国公法学的发展无疑是有益的，但同时也必须指出其中存在着概念模糊不清等诸多问题。尤其在行政法的目标不甚明确的状况下，“平衡”这一概念存在着被滥用的危险。“平衡”本身经常被当作一种至善的状态，成为行政法所要追求的基本目标，从而陷入了在哲学上不能自圆其说的困惑。
本文的主要目的是说明三个相关问题。首先，“平衡”本身不可能作为法律的目标；行政法的基本目标是社会公共利益的最大化，在效率优先的同时兼顾公正。其次，按照社会功利主义的定义，“公共利益”不是别的，就是私人利益的总和；私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的“公共利益”。（注：时至今日，学术界仍然没有摆脱传统的集体主义和整体主义思维模式。例如，“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益，而不是个人利益的简单相加，也不是部门利益和团体利益。根据我国的具体国情，我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益。”陈晓春/胡扬名：“建设以公共利益为导向的服务型政府”，《光明日报》2005年4月13日。） 最后，私人利益之间不可避免地存在相互冲突，因而“平衡”实际上是指在处理私人利益冲突的过程中使私人利益之和最大化。只有在明确这一基本目标的前提下，权利与义务的“平衡”才有意义，且平衡论作为实现这一目标的方法仍然是有益的。
本文的主题是“行政法”的目标与方法。事实上，公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的“公器”，必然以公共利益为归属。且在包括民商法和经济法的众多领域，我们不断看到私人之间的利益冲突——老板和雇员、国有企业和私营企业、开发商和被拆迁户、农民和城市居民等等，都存在着利益上的矛盾，而法律的任务就是通过调整这些私人主体之间的矛盾实现公共利益的最大化。尽管如此，公法在这方面的问题更多，因为政府一直被作为公共利益的代表，因而如何处理公共利益和私人利益的关系是公法学中尤其重要但也尤其感到困惑的问题。对这个问题的处理不仅影响到“公共利益”在具体问题中的界定(譬如在土地征用过程中决定有关征用行为是否合宪合法)，而且还关系到政府权力的整体定位。因此，虽然本文某些部分的讨论适用于其他领域的法律，其所关注的重点仍然在于公法。
二、法学争论的意义与规则
在探讨行政法的目标之前，首先需要澄清学术争论在法学领域中的性质，因为这将决定争论各方都可以接受的目标与规则；否则，人们很容易不知不觉地陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，变成了为争而争。
首先，辩论的各方应澄清其价值判断的逻辑结构以及重要概念的确切含义。貌似不同的论点往往未必相互排斥，甚至在实际上未必不同。譬如近年来流行于我国行政法学界的不同行政法理论，彼此之间就存在着很大的兼容性。显然，“控权论”并不反对“平衡”，平衡论亦不排斥对行政权力的控制。（注：因此，有些学者甚至主张“平衡论”和“控权论”无大差异。例如参见郭润生/宋功德：“控权—平衡论——兼论现代行政法历史使命”，载《中国法学》1997年第6期，第48-56页。） 事实上，关于“平衡”的思想最早来自于美国制宪者根据洛克和孟德斯鸠的理论发展而来的权力制衡(Checks and Balances)学说。在麦迪逊(James Madison)所著《联邦党文集》第十篇的系统阐述之后，制衡构成了美国联邦主义的理论基础。（注：克林顿·罗西特编：《联邦党文集》，企鹅出版社第77-84页(Clinton Rossiter( ed.) ,The Federalist Papers,New York:Penguin(1961),pp.77-84.)。） 当然，美国立宪者在此强调的是公共权力之间的相互制约与平衡，和我国平衡论者的权利—义务或公民权—行政权的平衡有所不同，但后面这种意义上的平衡实际上一直是主导美国公法的精神。一种曾经流行的观点认为，英美行政法在传统上强调“控权”，欧陆行政法则注重“管理”，而两者在现代正自觉或不自觉地走向“平衡”。但比较一下这些国家行政法的发展历史，这种观点显然是片面的。（注：参阅杰里·马纽等：《行政法——美国公法体系：案例与材料》(第4版)，威斯特出版公司1998年版，第一章(Jerry L.Mashaw,Richard A.Merrill,and Peter M.Shane,Administrative Law:The American Public Law System,Cases and Materials( 4th Edition) ,St.Paul,MN:West Publishing Co.(1998),Chapter 1)；并比较约翰·贝尔“行政法”，载约翰·贝尔主编：《法国法原理》，牛津大学出版社1998年版，第167-201页(John Bell:Administrative Law,in John Bell,Sophie Boyron,and Simon Whittaker( ed.) ,Principles of French Law,Oxford:Oxford University Press(1998),pp.167-201.)。） 事实上，一个多世纪以来，行政权力的法律控制一直是传统炯异的普通法和大陆法国家共同关注的焦点。确实，随着“新政”(New Deal)和福利社会的到来，行政权在美国的崛起使之具有脱离司法控制的趋势。但从1946年的《联邦行政程序法》开始，美国在很多方面是加强而不是放松了行政行为的法律控制。（注：国内学者近年来已经认识到这一点，见袁曙宏/赵永伟：“西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示”，《中国法学》2000年第5期，第113-126页。） 行政权力因社会需要而增长，但这并不意味着法官们放弃了对行政行为的法律控制；相反，他们加大了司法审查的力度，以尽可能保证行政权的合法性和正当性。（注：大卫·罗森布鲁姆：“行政国家的演化与行政法的变迁”，载大卫·罗森布鲁/理查德·施瓦茨主编：《规划与行政法手册》，美国大学出版1995年版，第10-20页(David H.Rosenbloom,The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law.In David H.Rosenbloom and Richard D.Schwartz( ed.) ,Handbook of Regulation and Administrative Law,Washington D.C.:American University Press(1995),pp.10-20; )；比较伯纳德·施瓦茨：“行政法的某些关键问题”，载同上，第207-220页(Bernard Schwartz,Some Crucial Issues in Administrative Law,Ibid.,pp.207-220.)。） 在这一点上，“控权论”可以说相当完整地体现了平衡的基本思想，几乎和平衡论完全一致。由此可见，有意义的学术争论应该澄清不同学说之间的共同点，并在此基础上挖掘出真正的不同点。只有这些不同点才是争论的实在焦点。焦点不明的争论是没有意义的，且往往是为了争论参与者个人的“名”，而不是争论内容之“实”。要使争论具有实际意义，也为了避免对方误解甚至曲解某种观点的本来含义，法学论文应首先明确其基本概念的定义、大小前提及其主要逻辑推论。
其次，为特定的价值取向提供清楚和充分的事实论据。（注：值得注意的是，这并不在任何意义上违反休谟定理，因为休谟定理只是断言规范命题不可能从纯粹的事实命题中逻辑推断出来，而并不否定作为结论的规范命题可能需要某些事实命题作为前提。譬如某人认为“社会主义好！”(一个规范命题)，而他之所以这么认为，是因为他认为更发达的生产力是“好”的(规范命题)，且他相信社会主义制度将促进生产力的发展(事实命题)。因此，事实命题往往也是推断价值命题的必要(尽管并非充分)条件。这同时也表明，尽管有人或许不同意他的结论，但其实未必反对他的规范性前提(更发达的生产力是“好”的)，而完全可能只是不认同他的事实前提(社会主义一定会促进生产力的发展)，且最终对事实问题的澄清(社会主义作为一项可被清楚定义的制度是否比别的制度更能够促进生产力的发展)将完全解决他们之间的分歧，而这是一个社会科学研究或许能够解决的问题。） 概念的澄清将体现出不同观点在价值取向上的实质性差异，争论似应到此结束，因为我们看上去已达到了不可调和的分歧，进一步争论似乎将构成“无意义争论”。然而，实际却往往不这么简单，因为价值取向的不同选择必然基于对某些基本事实的认识或假设，因而有意义的法学争论还必须具备可靠的事实依据。在此仅举一例说明：行政效率与社会公正之间发生冲突的可能性目前已受到充分重视，争论经常发生在对某些具体行政程序的要求上。（注：罗豪才主编：《行政法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第264-271页。） 提高行政程序的保护通常有助于保护公民权利，但同时可能会增加行政成本，因而产生了是否应该以及如何“平衡”公民权和行政权这两种不同的价值目标的问题。在理论上，效率与公正当然是两个可能会发生相互冲突的价值目标。然而，在我国目前的法治状况下，公正的要求是否必然会和行政效率发生冲突？这是一个没有系统地实际调查就不可能回答的问题，而不首先回答这个问题，讨论效率与公正之间的“平衡”是没有实际意义的。因此，法学研究应尽可能阐明不同价值规范在特定的现实环境中付诸实施所可能产生的后果。这可能是一项难度很高的要求，因为它假定我们能保证一项法律规则能准确地体现于具体立法之中并获得实施，且我们能较准确地预测并衡量实施结果。但没有实证研究作为后盾，对法律规范的争论就失去了事实依据，因而也往往演变成一场无谓的争论。
最后，回到实用主义的出发点，学术争论或许首先应该澄清什么不是争论。可能是作为社会进化的结果，大多数人的道德判断其实是很相似的。没有人会坚持5元的行政罚款必须经过听证才能作出，也很少有人会反对严重剥夺个人自由或财产权的行为应经过某种听证程序。人们有争论的一般不是这些黑白分明的极端情形，而是那些难以界定的“灰色”中间地带，而即使在这种情况下，他们的分歧也往往不在于最终价值取向，而是对事实的不同认识。如果拆迁补偿确实远低于市场价值，我们大致都会反对在补偿方案在没有达成合意的情况下强制拆迁；但如果补偿基本到位，真正的问题是被拆迁户漫天要价，那显然就另当别论了。这表明对于大多数人而言，基本价值是可以找到共同点的，而学术争论的目的之一是通过澄清事实帮助各方找到这种共同点。
综上所述，法学研究中的争论应当明确不同法律规范的逻辑结构及其相互关系。这要求对基本概念进行准确定义，并寻找主要推论的实证依据。由于不同最高价值规范之间的不可化约性(irreducibility)，直接进入价值目标的争论是没有意义的，且如下所述，寻求在不同目标之间达成妥协或“平衡”也是没有意义的。有意义的学术争论应首先寻求各方都能共同接受的基本价值目标，并把争论范围限于达到这种目标的不同途径与手段。
三、“平衡”不可能作为行政法的基本目标
平衡论的系统提出引起了行政法学界对基本理论与概念的争鸣，但在此过程中也产生了一些混淆。其中较为严重的倾向是对“平衡”一词的滥用。“平衡”似乎成了包治一切行政弊端的良药，但对于究竟平衡什么、如何平衡甚至为什么要平衡等实际问题，却没有太多论据充分地论述。笔者认为造成这种现象的一个主要原因是误解了“平衡”这一概念的性质，而尤其严重的误解又是把平衡作为一种目标。（注：罗豪才主编：《行政法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第49页。） 这不只是关于实际可操作性的技术问题，而是一个基本逻辑问题，因而首先必须获得澄清。
如上所述，所谓“基本目标”就是指人们普遍认可它本身是值得追求的东西；它是其他事物的目标，而非任何其他目标的手段，因而对它的追求不需要其自身之外的其他事物来提供理由。假如平衡论者要把平衡作为行政法的基本目标，他们就必须说服行政法学界乃至整个社会，使之认同平衡本身是行政法的最终目标，而非任何其他目标的手段。主张平衡论的学者也确实似乎将平衡状态本身当作一种基本的“善”来追求：“平衡应是法律的最优化状态，也应是行政法的最优化状态。”（注：罗豪才/甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期，第49页。） 但如把“平衡”作为基本目标，就会陷入两大困难。首先，为什么要平衡？对平衡的追求是否真的不需要任何其他事物来提供理由？因为一旦开始回答“为什么”平衡时，也就表明“平衡”本身不是最终目的，而是其他目的之手段(即便是一种必不可少的手段)。而对大多数人而言，平衡状态再诱人，似乎也不可能取代普遍认同的某些基本目标(如效率或公正)。“为平衡而平衡”并不是一种受到普遍认同的理性立场。
更重要的是，假如“平衡”本身无需更高的理由而被追求，那么“平衡态”又是什么？即使所有人都认同“平衡”是一种根本的善，他们也不可能对究竟什么是最佳的“平衡态”达成共识。如果不明确或不同意一种更基本的目标，那么行政法不同目标之间的冲突不可能达到任何有意义的“平衡”；或者说，取决于个人的不同观点，任何状态都可以被认为是行政法的“平衡态”。举例来说，如果我们都承认行政机关的权力和公民个人的权利在某种根本意义上发生了冲突(笔者认为这种冲突确实是普遍存在的)，如果行政效率和公民权利都是值得追求但又是彼此矛盾的最终目标，那么显然没有必要认为只有50％权力、50％权利的状态才是“平衡态”，70％权力、30％权利或反过来都同样可被认为是“平衡态”，甚至主张百分之百权力和主张百分之百权利的人也都可被认为同样“正确”。原先对“平衡”是否应成为行政法基本目标的争论，现在转化为究竟什么是“平衡态”的争论。但在找到一种更高的目标之前，这种争论不可能获得有意义的解决。
问题的根源在于先前所指出的悖论：最终意义上的不同目标是不可能被“平衡”的。如果两个看上去不同的目标总是一致的，那就不存在平衡的必要；而如果两个目标发生了不可调和的冲突，那么除非两者都服从于某个更高的目标，它们的矛盾便不可能通过“平衡”来解决。显然，如果权利和权力在某种程度上是可以相互约化的，（注：Reducible,例如行政权力的正当行使有助于保护与促进公民的合法权益，在这个程度上两者是一致的。） 那么在其可被约化的程度上，平衡是没有必要的，因为两者可同时达到极大而不产生任何冲突；在权利和权力不可被约化的程度上，“平衡”又是不可能的。假如非要“平衡”不可调和的目标，那么任何状态都可被认为是“平衡态”。这样，“平衡”就成了一个可按照个人的主观标准而被任意定义的概念。
笔者相信，这显然不是平衡论者的初衷。问题不在于平衡论本身是否合理，而在于“平衡”的本质究竟是什么。笔者认为，平衡是行政法达到某种获得普遍认同的目标之方法，而不是行政法的目标本身。事实上，有关平衡论的原始文献也只是把平衡作为行政法的“理论基础”，（注：罗豪才/袁曙宏/李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡”(以下简称“现代行政法的理论基础”)，《中国法学》1993年第1期，第52-59页。） 而不是基本目标。在最近的一篇论文中，主张平衡论的学者明确说明平衡本身并不包含价值目标。（注：罗豪才/宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期,第77-88页。） 因此，假如把“平衡”当成是行政法的目标，似乎也误解了平衡论的本意。
当然，这并不意味着平衡论本身就不存在任何问题。尤其是平衡论者在一开始似乎就忽视了有关价值目标的讨论，从而在一定程度上造成了观念上的混乱。例如平衡论者曾提出：“平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。”“在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。”（注：边沁：《道德与立法原理》，哈夫纳出版社1949年版，第54页。） 直到最近，平衡论者仍然在没有明确价值目标的前提下抽象地谈论行政法的“平衡”与“失衡”。（注：同注22引文，第84页。其中用到博弈论中的“双赢”概念，也存在着同样的问题：如果行政权力和公民权利能达到“双赢”状态，那就不需要“平衡”了；之所以还需要平衡，正是因为两者至少在某些情形下是一种“零和游戏”。） 如上所述，如果不作进一步澄清，这些说法将产生如下悖论：如果这些不同利益确实“在根本上和总体上”一致，那么“平衡”或“兼顾”似已失去了必要性；如果不同利益在某些情形下出现了不一致，那么平衡论本身又没有也不可能提出任何独立与超越的标准去“平衡”其冲突，或判断行政法在什么状态下“平衡”、什么状态下“失衡”。关键在于，有意义的平衡取决于其所涉及的价值目标；失去了价值目标，“平衡”也就失去了意义。（注：包万超：“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”，载《南京大学法律评论》2000年秋季号，第24-40页。）
既然如此，“平衡”的意义何在？平衡论是否仍然是评判行政法利弊的有用方法？这将我们带到了“公共利益”问题。
四、“公共利益”作为法律的基本目标
“公共利益”(public interest)是一个富含价值的概念。在绝大多数情况下，人们用这个词来指代政府可正当追求与实现的目标。在某种意义上，这个概念的使用往往意味着同义重复：“公共利益”就是指政府可以做的事情，反之亦然。更具体地说，“公共利益”一般被用来泛指某些影响所有人并受到普遍承认的利益，例如健康、安全、国防、环境。尽管如此，界定什么是“公共利益”一直是一件很困难的事情，因为在纷繁复杂的现代社会，个人利益是多样化的，且彼此之间经常发生难以调和的冲突，因而几乎不可能找到以同样方式影响所有人的“公共利益”。被拆迁户多得一点补偿，就意味着政府手里少了一点资金或开发商少赚一点利润——究竟谁的利益算得上“公共利益”？任何社会的资源都是有限的，如果它被用来提高穷人的福利，可能就意味着减少改善生态环境的投入。在社会利益高度分化的情况下，如何使“公共利益”仍然成为一个有用的法律概念？
在语义上，本文将“公共利益”等同于法律(不包括宪法)所追求的最终目标。行政法的基本目标就是公共利益的最大化，加上其相对“合理”的个体之间的分配。事实上，笔者在此将它作为“效率优先，兼顾公正”的定义。这当然并不可能消除争论，而只是将原先对什么应该是法律的基本目标之争转化为什么是“公共利益”之争，且笔者承认诸如效率和公正等基本理念之间最终仍然存在着不可调和的矛盾。笔者无意给原本已经相当混乱的概念迷宫“添乱”，但确实认为这种定义至少是方便的。笔者也无意将读者拘泥于下文所发展的结构，读者没有必要接受以下程式所可能带有的实体价值含义(例如多数人的利益在本文的分析层面上可以压倒少数人的利益)。本文的目的不是主张任何一种实体规范理论，而是从方法论的角度澄清“公共利益”的构成。“公共利益”是行政法的基本概念，也是产生诸多误解与悖论的根源。（注：根据以下定义，这里的公共利益似称为“总体利益”(aggregate interest)更为准确，但由于两个原因：第一，只要不至于引起误解，名称本身是无所谓的；第二，“公共利益”这个概念在公法中用得最多，且亟需获得解释与澄清，本文仍然沿用了公共利益这个名称，并把它作为行政法所追求的基本目标。） 造成混乱的主要原因是以往流行的形而上学思维方式，因而必须从方法论上加以纠正。
(一)方法论的个体主义与社会功利主义
在当代法学文献中，一种极为流行的说法是“平衡”个人利益与公共利益。这里的“公共”在不同文献中经常发现不同的表述，如“社会”、“国家”或“集体”，但意义大同小异，都是指某个不可分化的整体。由于大多数文献完全忽略了相关概念的准确定义，这种说法已经完全失去了意义，并成了人为产生误解和悖论的温床。国家利益或集体利益变成了一种超越个人之上的东西，可以脱离个人利益的存在而存在。在逻辑上，这种方法论的整体主义很容易陷入种种不可思议的悖论。社会是由个体构成的，脱离个人的社会是不存在的，因而也不存在超越个人之上的“公共”利益或“集体”利益。即便是对于保障社会安定与市场繁荣而言，法律秩序提供了最普遍的集体利益，但法治的好处终究还是要体现在具体的个人身上。因此，仅强调个人利益而忽略了集体利益固然是狭隘的，但仅看到所谓的“公共”利益而忽略了其中的个体成分也同样是有害的。如此定义的“公共利益”成了无源之水、无本之木、无木之林，并往往成为掩饰专制与人治的虚壳。
根据现代社会科学中的方法论个体主义(methodological individualism)，“公共利益”必须以个体利益为基础，并最终落实到个体利益之上。用数学的语言来表达，公共利益应该是个体利益的某个“函数”：
U=f(u[，1]，u[，2]，......，u[，n])(1)
其中公共利益(U)通常被称为社会效益或社会效用(Utility)函数，个体利益(u[i]；i=1，2，......，n)则通常被称为个人效用函数，其中n是公共利益的计算过程中所包括的个体总数。
更具体地说，这个效用函数(f)究竟应该采用什么形式？社会功利主义(utilitarianism)为个体与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。和方法论的个体主义相一致，公共利益在此被定义为社会各成员的个体利益之和，也就是效用函数形式被定义为简单的线形叠加：
U=u[，1]+u[，2]+ ......+u[，n](2)
在边沁的《道德与立法原理》和穆勒的《功利主义》相继问世后，（注：边沁：《道德与立法原理》，哈夫纳出版社1949年版。(Jeremy Bentham,The Principles of Morals and Legislation,New York:Hafner Press,1948.)。对边沁“粗俗功利主义”观点之改进，见密尔：《功利主义》，登特公司1972年版(John Stuart Mill,Utilitarianism,London:J.M.Dent & Sons Ltd,1972.)。） 社会功利主义构成了西方社会的道德、伦理和法律基础。社会功利主义者将国家政策的目标定义为个人利益总和的最大化。换言之，如果有两种立法选择L[，1]和L[，2]，它们相应地将产生两种不同的公共利益U[，1]和U[，2]，那么社会功利主义就主张应采纳社会效益最大的政策。更普遍地说，如果我们把社会效益(U)作为法律(L)的函数(因为每一项个人效用函数，u[，i](L)，也都取决于所采纳的政策)，那么法学研究的任务就是发现“最佳”政策L[*]，使得社会效用函数达到最大：
U[，max]=U(L[*])(3)
显然，公共利益的最大化对应着“效率优先”原则。对行政法而言，“效率”当然不单是指行政机关的办事速度；行政权力侵犯公民权利的速度越快，其对社会效益的损害就越大。因此，“效率”是指立法政策的实现将给社会各成员带来的利益去除成本之和。由于立法目标必须通过行政程序才能实现，而行政程序不可避免地具有成本，因而法律还必须设计可行的行政程序，使行政成本(包括行政机构超越与滥用职权的可能性)降至最小。行政效率就是指在单位时间与成本下所取得的社会净收益，而“效率优先”就是指这种公共利益的最大化。
(二)“效率优先”与成本—利益分析
社会功利主义原则对法学家而言并不陌生，因为它就体现于法律经济学中占主导地位的成本—利益分析(cost-benefit analysis)。假设某项法律(L)对第i个人产生的利益为b[，i](L)，成本为c[，i](L)，那么对他而言个人功利的净数值为b[，i](L)-c[，i](L)。定义社会利益(B)为个体利益之和，社会成本(C)为个体成本之和，那么等式(3)可简单表示为
U[，max]=Max｛B(L)－C(L)｝=B(L[*])-C(L[*])(4)
换言之，如果有两类法律规定：L[，1]是现存的规则，L[，2]是提议的新规则，那么用功利主义来决定究竟应该采取哪种规则，将取决于每一种规则利弊相抵之后的净收益。（注：注意这里的规则可以采取消极形式，例如某个国家对大气污染没有作出任何规定，而这种不规定(或以后取消某类规定)也同样构成这里的“规则”。） 如果将现存规则的利益与成本作为参照，即假定B(L[，1])=C(L[，1])=0，（注：这类假定可以是任意的，它本身不会对结论有实质性影响。如果不假定参照基数为0，那么以下不等式就将被表述为B(L[，2])-B(L[，1])＞C(L[，2])-C(L[，1])。） 那么新规则究竟是否可取将取决于B(L[，2])＞C(L[，2])是否成立。进一步假设社会中从1到i的个体从新规则中获益，而从i+1到n的个体将付出成本，那么社会功利主义所赞成的规则必须至少满足下列条件：（注：社会功利主义进一步要求社会政策的总利益(等式左)和总成本(等式右)之差不仅大于零，而且达到最大。）
b[，1](L)+b[，2](L)+……+b[，i](L)＞[，ci+1](L)+c[，i+2](L)+……+c[，n](L)(5)
上式无疑就是成本—利益“平衡”原则的一般表述。以下通过几个实例，说明成本—利益分析方法在行政法中的具体运用。
1.土地征用中的“公共利益”
在经过2004年修正之后，我国1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这样，政府对土地或私有财产的征收或征用(以下统称“征用”)似乎必须以“公共利益”的目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征用财产。问题是如何在实践中界定“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证，这种界定即使可能也是极为困难和任意的。
根据本文的定义，公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念，两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益，那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为；事实上，从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上，它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此，任何征用都可能具备某种“公共利益”目的，因为公共利益归根结底是由私人利益构成的，因而只要征用的受益者达到一定的数量，就可被认为满足征用的公共利益的条件。
笔者认为，在征用过程中坚持“公共利益”目的有可能将人们引入教条主义的误区，并使注意力偏离实质性的成本—利益分析。设想我们需要决定是否拆迁某一片居民区，以建造一片商业区。事实上，建造商业区(拆迁)或维持居民区(不拆迁)都代表着一定的“公共利益”，因而我们所需决定的不是开发商业区是否符合“公共利益”目的，而是哪一种方案使“公共利益”最大化。事实上，我们可能有许多替换方案：维持原状(不拆迁也不发展)，拆迁并发展商业区，或不在此地但在别处拆迁并开发商业区等。成本—利益分析要求我们决定开发商业区所获得的利益是否大于拆迁成本，以及两者之差在哪个地段达到最大。一旦确定了开发所产生的社会净利益最大的地段，那么土地征用和拆迁就符合公共利益最大化的基本原则，剩下的问题是“兼顾公正”——如何分配未来开发所获得的净利益，包括确定对被拆迁户的公正补偿方案。
事实上，一旦“公共利益”失去了那种人为设定的神圣地位，我们不仅在决定征用合法性的阶段免除了诸多无谓争论之苦，而且还为公正补偿方案的确定带来了一个意外的“副产品”：国家即便是以“公共利益”的名义(例如公共基础设施建设)征用私人财产，也同样必须按照市场价值给予公正补偿；对于计算补偿的标准，以“公共利益”为目的的项目和其他项目(例如工商业开发)相比并不具有任何特殊性。（注：对于国家目前实施的截然不同的二元补偿方案，参见韩俊：“质疑行政强制性土地国有化”，载《财经》2004年第18期，第95-96页。） 拆迁补偿其实主要是一个“兼顾公正”的问题，但如果公正问题解决不好，如果国家可以通过剥夺补偿而人为降低公共建设的成本，那么最后的结果必然是大量的随意性开发，从而浪费社会资源并损害公共利益。这个例子体现了效率不仅未必和公正发生矛盾，而还可能以公正之保障为前提。
2.行政程序的成本
考虑未来的《行政程序法》应规定什么类型的行政决定必须经过听证。我们必须考虑听证程序要求(H)将为行政相对人保障其合法利益(B)的可能性(p)，以及它将使行政机构因耗时费力而妨碍其保障社会其他成员的合法利益之成本(C)。这里B、p和C都是H的函数，且随着H值增加，pB和C都将增加，但我们可以合理假定pB将到一定的程度趋于饱和，而C则将非线性无限增长。
根据成本—利益分析，如果听证程序对个人所带来的利益将超过它对其他人所导致的损害，即p(H)B(H)＞C(H)，那么行政行为就应该受到听证；但如果得不偿失(pB＜C)，那么它就不应该成为立法要求。因此，对于特定类型的行政行为，其程序保障的临界值H[*]为
p(H[*])B(H[*])=C(H[*])(6)
显然，H[*]值对于不同类型的行政行为是不同的。换个角度看，如果我们固定H[*]值——例如通过规定三种程序：简易、一般和复杂程序，分别对应于三个H[*]值，那么我们就可以根据等式(6)确定什么类型的行政行为适用于什么程序。不难看出，争议标的比较低的行政行为不可能要求保障程度很高的行政程序，因为纠正违法行政行为的利益(B)很有限，而程序成本(C)却可以很高。
3.环境保护的限度
设想我们需要决定一项环境保护政策究竟要求什么限度的大气污染指标。根据社会功利主义原则，究竟应该采取什么保护标准应取决于下列因素的权衡：相对于低指标而言，高指标将给居民的健康和舒适带来什么额外的收益？它将给工业(并最终给广大消费者)带来什么样的负担？两者相抵，只有高指标将带来更多的净效益，它才能成为符合功利主义标准的法律。例如大气污染的防治可能要求某些城市取缔摩托车。但在这项决定成为法律以前，成本—利益分析要求人们权衡一下取缔所产生的空气净化将产生多大的社会效益、对摩托车的拥有者(包括现存的与潜在的)将带来多大的不便以及将给摩托车制造商带来什么经济损失等。只有和保留摩托车相比，摩托车的取缔所产生的正效益将超过其负效益，那么取缔才是可取的法律。抑或还有“第三条道路”，如对排气系统的定期检查和更换，或许既能有效控制空气污染，又不妨碍摩托车的生产与使用。当然，我们必须考虑这种制度选择本身的成本，包括政府成立新的行政机构以监督实施的成本。
事实上，上例正是美国联邦最高法院在1980年的“苯污染决定”(Benzene Decision)。（注：Industrial Union Dept.,AFL-CIO v.American Petroleum Institute,448 U.S.607.） 在这个重要案例中，最高法院运用成本—利益分析方法，撤消了联邦行政机构所制订的一项车间环境标准。1970年的《职业安全与健康法》建立了美国的“职业安全与健康署”(OSHA)，并授权它“为了提供安全或健康的就业与就业场所”，要求有关雇主采纳“合理必要(reasonably necessary)或合适”的手段、方法、操作或流程。第6(b)(5)条要求OSHA在处理有毒或有害物质时根据现有的证据制订标准，“在可行的程度上最适当地保证雇员的健康和机能能力不受实质性损害，即使这类雇员在整个就业生涯期间都日常暴露于这类标准所处理的危害。”医学证据表明，苯是对人体有害的物质，呼吸高浓度的苯气体可以导致白血病。在1976年，美国每年生产大约500万吨苯，其中绝大部分来自石油与化学工业，其余是作为炼钢的副产品而产生。全美当时大约有100万工人受其影响，其职业包括加油站服务、苯的生产与加工、化学处理、苯的运输和橡胶生产等。为了保证这些工人的安全和健康，OSHA曾与有关工业的雇主达成共识，将车间的苯浓度平均保持在10ppm（注：Parts per million,指100万份空气中含一份苯的浓度。） 以下。1978年，OSHA在举行有关听证后正式颁布规章，将这一浓度降低到1ppm。这项决定受到了以美国石油协会为主的雇主集团的挑战。他们认为，联邦行政机构没有提供有关证据来证明低浓度标准将比原标准更有效地保护安全与健康，而新标准给企业所施加的负担(包括改进技术、工艺和设备的成本)则是确定的。OSHA则辩称苯是一种“危险物质”，对它不存在一个“安全浓度”，因而行政机构所采取的标准是工业发展水平所能达到的最低浓度。上诉到最高法院后，法院的多元意见(plurality opinion)判决行政机构的这一标准违反了立法要求。根据多元意见的理解，国会立法授权行政机构对有关生产手段、方法或流程所制订的标准并不是任意的，而必须是对提供安全或健康的就业“合理必要或合适”的。这要求行政机构至少能提供初步证据，证明提高污染控制标准所带来的收益能超过投资成本。但在本案，OSHA未能提供任何确切的病理学证据，来说明苯浓度从10ppm降低到1ppm将有助于保护工人安全与健康。（注：在“剂量—反应”(dose-response)图表上，OSHA当时只有在较高苯浓度(如25ppm)对人体危害的实验证据，对人或动物暴露在更低浓度中的危害则没有明确的数据。） 由于通不过成本—利益分析的检验，新标准就不具备合法性与合理性。值得注意的是，十年之后，OSHA收集了充分的医学证据，证实了苯在10ppm甚至在1ppm浓度上对人体造成的危害，因而重新采纳了原先被法院撤消的苯污染标准。
这个判例表明，以功利主义为基础的成本—利益分析对于美国行政行为的合法性与合理性控制发挥着实质性作用。只有在潜在收益获得证明之后，新的环保标准才具备法律效力。以上事例足以表明，成本—利益分析是行政法的基本方法。其理论基础就是社会功利主义，并体现了“效率优先”的基本原则。本文在以下说明，成本—利益分析方法其实就是行政法中经常谈论的“平衡”。所谓的“平衡态”，也只能是根据成本—利益分析所得出的公共利益最大化的状态。
五、“平衡”在现代行政法中的意义
(一)“平衡”是什么？
既然明确了行政法的基本目标，“平衡”在行政法中的意义也就清楚了。在方法论上，“平衡”是指根据某种基本价值或目标对普遍适用的政策或规则(一般不是具体行政行为)作出分析与衡量。（注：值得注意的是，功利主义也有“行为功利主义”和“规则功利主义”之分。本文所探讨的是规则在一般适用过程中的成本—利益平衡，而不是指特定的具体行政行为对不同当事人的成本和利益权衡。在具体行为层面上一般不存在平衡，因为一旦一般的法律或政策制定之后，具体行政行为将被要求无条件满足一般规定。） 如上所述，本文认为行政法所应遵循的首要原则是“效率优先”，同时“兼顾公正”。因此，行政法中的所谓“平衡”，就是行政立法措施所将带来的社会总收益与总代价之间的“平衡”；换言之，经过适当“平衡”的行政立法或政策将使除去成本的社会净效益达到最大，而“失衡”的行政立法则将在实施过程中偏离这一基本目标。这样，行政法所规定的权利与义务的“平衡”或“失衡”并不是根据任何人的主观判断，而是取决于它的客观社会效果，也就是它对于公共利益的影响。
应该指出，平衡论中对于“平衡什么”仍然存在着一种普遍误解，即认为平衡的对象是“公共利益”和“个体利益”(或性质类似的其他提法)。如上所述，这种说法在逻辑上是没有意义的，并很容易引起观念上的混淆。事实上，如果个体利益和集体利益是两个在根源上不同甚至对立的东西，那么他们之间的“平衡”是不可能的，除非我们走到个人享乐主义或集体专制主义的极端。只有在集体利益被定义为个人利益的某种形式的总和，两者才能在某种意义上实现“平衡”。在此，“平衡”实际上是指以上定义的公共利益的最大化，并把它作为衡量任何法律的利弊得失的标准。根据不等式(5)所反映的方法论个体主义，“平衡”的对象应该是社会一部分人的利益和另一部分人的利益。如果拆迁补偿方案A对开发商有利，方案B对被拆迁户有利，那么利益平衡的对象包括被拆迁户、开发商或市区经济发展的广大受益者。按照本文的定义，整体和个体之间既不可能“平衡”，也不需要“平衡”。既然整体(或公共)利益是由个体利益组成，并包括了全部的个体利益，它总是大于任何个体利益；这种整体与局部、集体与个体或公共与私人利益之间的“平衡”，注定要导致社会压倒个人的结果。因此，按照在逻辑上前后一致的理解，整体利益只能和整体利益“平衡”(即一项社会政策所产生的公共利益和另一项社会政策产生的公共利益相比较)，并最终落实到不等式(5)所表达的一组个体利益与另一组个体利益之间的“平衡”。
在表面上，上述关于“平衡”的定义或许和平衡论本身对它的理解不一致，但笔者认为以上解释似乎也正是平衡论者在强调平衡时的“潜台词”。当平衡论者谈论行政法的某项措施符合“平衡”标准时，他们实际上表达了一种感受，即这项措施对于实现公共利益而言是最优的；而当他们认为某项措施“失衡”的时候，他们实际上是认为该措施损害了公共利益。否则，平衡论就又陷入了一种困境：“平衡”究竟是什么？我们如何来判断与衡量行政法的平衡与失衡？如本文所述，如果离开了公共利益最大化这一基本目标，对这些问题的回答就只能是主观与任意的。只有在认同如上所定义的公共利益最大化(或“效率优先”)这一基本目标，“平衡”才可能有意义，平衡论才可能成为行政法(学)的有用分析方法。
(二)平衡论的意义
笔者认为，有意义的“平衡”等同于在此所定义的公共利益最大化的状态，平衡论主要是指成本—利益分析方法。这样一来，“平衡”似乎失去了独立的作用。尽管“平衡”在语义上的澄清可能导致这种看法，但笔者基于以下理由认为，平衡论仍然为行政法研究提供了一种有益的方法。作为一种普遍道德理论，社会功利主义一般适用于较高层次的政府行为，以保证立法或行政法规的目标符合公共利益最大化的原则。然而，行政法具有其本身所特有的问题，要求运用符合其自身需要的特殊研究方法。作为成本—利益分析的基本方法在行政法领域内的特别应用，平衡论不仅为学术探讨提供了一种方便的话语，而且为行政权力的规范化与合理化提供了实质性启示。
对公共利益的全面衡量不应仅限于立法或规章制订层面，还必须考虑到行政法在现实中的执行问题。要实施一项立法(包括法院对立法的司法解释)，它本身必须对社会产生积极的总体效益；否则，根据成本—效益分析，它首先就不应被制定。然而，在立法对社会的成本计算中，还必须考虑行政机构实施法律的成本，其中不仅包括法律实施过程中所涉及的人力、经费及其他社会资源等直接成本，也包括行政机构本身因超越或滥用权力而背离立法目标等间接成本。法律规定本身可以很合理，因而在其获得完全实施的理想状况下，它将为社会产生最大的净效益；但如果它在实际上完全不能获得实施，如果它只能为行政官员借公共利益之名去谋取私利，那么这项法律显然不是“良法”。然而，除非受到社会道德与法律体制的有效制约，公共官员永远具有以权谋私的倾向。这是人性中不可抹杀与不可忽视的一面，且法律在设计上必须充分考虑到这个方面；否则，法律的效力就永远只能停止在字面上。笔者相信，这是平衡论的一个重要考虑因素。
对“平衡”的一种普通理解，就是权利和义务之间的对等关系。例如，平衡论者认为平衡论的基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”（注：边沁：《道德与立法原理》，哈夫纳出版社1949年版，第54页。） 为什么需要这种“平衡”呢？假如一项立法可以无条件地获得实施，那么它完全可以只规定公民服从的义务，而无需给予任何权利——因为我们先前已假定立法目标本身是合理与良好的，它的实施必然会给社会带来效益，而权利的授予则必然将增添立法实施的代价，例如赋予公民以行政诉讼的权利就必然会耗费一定的行政与司法资源。因此，假如立法目标能获得自动实现，而无需考虑行政行为对它的偏离，那么成本—利益分析就完全局限于立法层面，而无需考虑行政机构的权限及其程序义务，甚至可以说行政权力越大越好，因为那样只会将加快立法目标的实现。
更准确地说，假设立法目标的完全实施将给社会带来公共利益B，但行政机构有一定的概率(p)偏离立法目标，而授予公民以某种程序保护的权利(R)将产生一定的行政成本C，其中p和C都是R的函数，且R的数值在此可设定为在0(没有任何保护)和1(近乎于完全保护)之间。根据平衡原则，行政法学的任务就是考虑如何设计R，使得[1-p(R)]B-C(R)达到最大，也就是使得总成本p(R)B+C(R)变得最小，其中p(R)B可被视为“行政违法成本”。如果提高程序保护(R值增加)，那么p(R)值将减小，但实施成本C(R)将同时增加，反之亦然。（注：如果没有任何程序保护(R=0)，那么行政违法完全可能变得如此普遍，以至于p(0)=1，也就是说立法原先预期实现的任何效益都将被行政违法消耗殆尽，从而使立法在实际中的公共利益为零甚至是负值(因为要计入维持行政机构运行的成本)。） 只有找到一种最佳的程序保护机制，才能使去除成本后的净公共收益达到最大。这时，我们就可认为行政效率(和C(R)成反比)与公民权益的保护(和p(R)成反比)达到了“平衡”。
在此，我们看到行政效率与公民权利、公共利益与个体利益在相当程度上是一致的。当然，两者不是不可能发生矛盾；过分冗长的行政程序虽然可能有助于公民权利的实现，但确实也可能阻碍行政职能的正常发挥。通常所谓义务与权利的“平衡”，其实是要求一种“适中”的行政程序，使得公民有能力通过正常的法律程序去维护自身利益，从而促使官员依法行政以实现良好的立法目标，而同时又不至于阻碍行政权力的正常行使。何种具体的行政程序才能最有效地达到这一目标，取决于行政立法所调控的事务类型、行政与司法官员的职业素质、及公民的法律意识等诸多因素。所有这些因素都将决定特定领域的“平衡”状态究竟是什么。
本文的目的只是澄清“平衡”的涵义，并将它建立在明确的价值目标基础上。以公共利益作为价值基础，平衡论将继续对中国行政法治的构建发挥积极作用。在世界宪政史上，“平衡”一直反映了一种古老的智慧；它曾为保障法治国家的依法行政发挥过不可替代的作用，并仍将作为今天和未来的行政法(学)的实证分析方法，但前提是我们必须清楚地理解“平衡”的意义。笔者认为，只有通过方法论的个体主义确立“公共利益”的定义，我们才可能有意义地探讨“平衡”究竟是什么。