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摘要：由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等因素构成了项目施工合同的风险性。因此,分析研究各种风险因素,在签订合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生是十分重要的。本文对建筑工程施工合同中存在的风险进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议。
关键字：工程项目；施工合同；风险；规避与对策
1施工合同风险的成因
1.1承包方主动或被动放弃自己的权利
承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿或不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。
1.2承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在
由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法，对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置，对计价方式、工程款支付、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度重大问题约定不明确，对程序问题和时效问题重视不够等，导致施工合同中存在重大风险因素。同时，承包方一厢情愿地、毫无根据地期望遇到开明的发包方，在实际履约过程中给予巨大让步，甚至于期望在履约过程中修改合同，以挽回在投标和签约过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。
1.3承包方缺乏依法索赔的主动性
索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，担心得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，是对合同及相关条款缺乏深刻理解，无法以此为基础进行索赔，如相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利等，致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。
2施工合同风险的常见形式
2.1施工合同订立时的要约风险
订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，缺乏对发包方主体资格及相关资信方面了解，主动或被迫接受发包方垫资施工、肢解招标、指定分包、低价中标保证等显失公平或违法的要求，放弃自身的一些重要权力，订立潜在风险的不对等，显失公正合同。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。
2.2采用固定价格合同的风险
采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，尽管工程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过程中，双方就价格的争议较少，但承包商的索赔机会也较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目、材料价格上涨。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误和漏项等。三是承包商报价的两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。
2.3工程款支付条款中的风险
工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、竣工结算付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆目前企业大多与政府单位合作，在资金支付方面严重被动，许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，缺少对发包方逾期支付款大力度的、量化的、具实可行的、可操作的制约措施，导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
2.4工程变更的风险
由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及到施工范围、材料价格、计算计价依据等工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。
3施工合同风险的规避
3.1签订有利的工程合同
合同风险是属于不确定事件,可能发生,也可能不发生。但任何承包工程的施工方都愿意签订一个对自己有利的合同,减少工程施工中的风险损失,获得更多的利润。因此，承包工程的施工方必须从制定投标报价、深入了解工程情况开始,尽可能掌握签订合同的主动权。安排精明强悍且参加商务和技术投标文件编制的有经验的合同人员进行具体谈判,分析合同条款中各种可能情况下的不利因素。采取对特殊问题单独谈判的方法,逐步达到签订对自己有利合同的目标。
3.2有效处理合同风险
合同中的问题和风险总是存在的,不可能绝对的完美和均衡。有利合同的签订,不可能完全杜绝风险的发生。合同一经签订,即使对自己非常不利的条款也不能单方面进行修改。因此,合同管理人员在合同实施中,首先是发现合同中的风险,然后是根据工程实际分析风险发生的可能性,采取技术上、经济上和管理上的措施,尽可能避免风险发生,降低风险损失。
3.2.1采取组织措施
对风险较大的工程项目应派得力的项目负责人,配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员,组建精明强干的项目管理班子，配调经验丰富的专业人才组织攻关。
3.2.2采取技术措施
对工程设计变更及费用调整较大的施工项目，应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费用调整受限制的工程,应召集有丰富经验的工程技术人员,全面分析可能变更的各种问题,提出甲方能够接受的,且乙方便于施工、费用少调或不调的合理化建议,从而减少乙方施工成本的增加，使问题的解决避开对乙方有风险的合同条款限制。在设计变更方面施工单位要主动出击，对施工难度大、工程量小、影响施工周期的工序与设计、业主单位沟通，争取最大化的变更。
3.2.3采取经济措施
对风险较大的某一部分工作,可相应的采取经济措施减少风险损失。如在雨季施工前抢施基础工程;在冬季施工前抢施结构工程;在竣工前大幅度增加人员,增加工作班次以保证施工进度,保持了信誉,避免了风险。从经济观点上说,所采取的经济措施费用比承担风险实际损失要合算得多。
3.2.4加强索赔管理
在工程施工中加强索赔管理,用索赔和反索赔来弥补或减少损失,是施工单位广泛采用的风险对策。认真分析合同,详细划清双方责任,注意合同实施中每一事件的详细过程,寻找索赔机会,通过索赔和反索赔提高合同总价。争取通过总价的调整,达到风险损失补偿的目的。
3.2.5组建联合体,共担风险
在一些大型复杂工程项目中,由于专业技术、工程经验和处理工程风险能力的不同,承包方应注意发挥自己的长处,避免自己的弱项,与其他专业施工单位组建联合体,共同投标、签订合同、共同分担风险。由于专业公司具有各种情况下的施工经验,具有较强的处理合同风险的能力，达到互惠互利的目的。
参考文献
[1]刘彩霞.建筑工程造价控制中存在问题剖析[J].工程技术，2016（33）.
[2]黄太基.论建筑工程施工合同管理中存在的问题及完善措施[J].大众科技，2007.
论文作者:崔云青
论文发表刊物:《基层建设》2016年25期9月上
论文发表时间:2016/12/12
标签：风险论文; 合同论文; 承包方论文; 发包方论文; 工程论文; 自己的论文; 承包商论文; 《基层建设》2016年25期9月上论文;