庭外供述笔录的非自愿性推定原则——解决刑讯逼供问题的一种立法思路，本文主要内容关键词为：自愿性论文,庭外论文,刑讯逼供论文,笔录论文,思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D925.2 ［文献标识码］A
一、引言
在以往的研究中，很多法学者都认为刑讯逼供问题之所以在实践中无法得到查证，是因为中国刑事诉讼法没有建立较为完善的证据规则，尤其是缺乏一系列旨在保障排除规则实施的规则。根据这一断言，一些学者提出了一些相应的立法对策，如建立警察出庭作证制度、确保辩护律师在侦查人员讯问嫌疑人时全程在场、侦查人员对讯问过程实施全程录音录像，等等。[1]应当说，这些立法对策的提出确实不是空穴来风，而有着完善排除非法证据规则的意图。另一方面，大多数学者和律师都主张，法院应对刑讯逼供问题实行“举证责任倒置原则”，也就是只要被告人及其辩护人指出侦查人员存有“刑讯逼供”问题，检控方就应承担证明刑讯逼供问题不存在的责任；只要检控方不能证明刑讯逼供没有发生过，法庭就应判定刑讯逼供是存在的，检控方提交的供述笔录就应被法庭排除。这种观点的主要理由是，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人事实上处于一种举证不能的状态，法庭要求被告人对刑讯逼供的实施承担举证责任，这既不现实，也不公正。事实上，公诉机关要想使法庭采纳被告人向侦查机关所作的供述笔录，就必须证明该供述取得方式的合法性，也就是证明侦查人员在讯问过程中没有实施刑讯逼供等非法行为。[1]
但是，在目前中国各级法院普遍拒绝就刑讯逼供问题展开调查，并普遍拒绝通过适用排除规则来制裁警察之违法侦查行为的司法环境中，检察机关只需向法庭提交一些书面证明文件就足以“驳倒”辩护方的申请。既然法庭不需要举行专门的听证、不需要传唤侦查人员出庭作证就足以“解决”控辩双方在被告人供述之可采性上所发生的争议，那么，法学者所提出的上述“立法建议”又具有多大的可行性呢？尤其是出庭支持公诉的检察官，既然在大多数情况下只需提交一纸“情况说明”就足以“消解”掉辩护方的“发难”，那么，他们又有多大的动力去传唤警察出庭作证、促使侦查人员对讯问过程加以录音录像呢？
看来，在区分开作为犯罪行为的“刑讯逼供”与作为程序性违法的“刑讯逼供”（注：有关区分“作为犯罪行为的刑讯逼供”与“作为程序性违法的刑讯逼供”的观点，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第330页以下。）之后，我们还需要确立一个证明责任倒置原则，使得检察机关始终对其提交的被告人供述笔录的证据效力，承担提出证据、加以证明的责任。而在检察机关不能证明被告人供述的可采性时，法院应当作出排除该供述的裁定。这是一个带有全局性、战略性的原则问题。这一原则一旦得到确立，则检察机关就会更加主动地承担起督促侦查人员依法侦查的责任，并积极地为证明被告人供述的可采性作出必要的准备。同时，法庭对于辩护方提出的刑讯逼供和排除非法证据问题，也将不再采取一概加以拒绝的态度，而有可能通过冷静的听证来解决争议。简而言之，这种证明责任倒置原则的确立，对于程序性裁判机制的完善建立，将起到画龙点睛的促进作用。
需要注意的是，笔者尽管也认为在刑讯逼供问题的证明上采取举证责任倒置原则，但并不同意大多数学者所主张的理由。毕竟，控辩双方所处的明显不平等地位以及被告人在举证能力方面的弱势，在任何刑事诉讼中都是存在的。既然如此，为什么被告人还要在其他场合下承担一足的证明责任呢？例如，在提出正当防卫、紧急避险等积极抗辩的情况下，被告人就需要承担证明责任。对于这一点，几乎没有任何学者提出有力的质疑。在笔者看来，被告人之所以不需要对其提出的侦查人员存在刑讯逼供的问题承担证明责任，主要是基于以下基本的考虑：由于羁押性讯问具有天然的强迫性，检控方提交法庭的庭外供述笔录只要是在未决羁押的环境下所作出的，就一律将其推定为非自愿的，也就是不具有可采性的；但作为一种例外，检控方假如能够证明其提交的庭外供述笔录系被告人自愿作出的，那么，该供述笔录也就具有可采性。于是，在羁押性讯问的天然强迫性和庭外供述笔录的非自愿性推定原则之前提下，证明被告人供述笔录自愿性和合法性的责任，就要由检控方承担，而不由对供述笔录的合法性提出异议的被告人承担。这才是所谓举证责任倒置原则的新的理论基础。
应当承认，法学界和律师界对于刑讯逼供问题的证明责任倒置原则，几乎普遍持赞同的态度，并对此作出了一定的论证。但是，这种论证仍然有继续加强的空间和余地。人们有理由期待一种更加成熟、更加令人信服的论证。以下的论述拟对此问题作出一些新的分析和解释。
二、证明责任如何倒置
所谓“证明责任倒置”，是指与形式上的“谁主张，谁举证”原则相反，提出某一主张的一方不必对此承担证明责任，而对方则需对此主张承担证伪的责任，否则，该主张即告成立。典型的证明责任倒置存在于中国现行行政诉讼之中。在这种“民告官”制度中，作为相对人的个人一旦对行政机关所作的行政处罚决定提出司法审查之申请，则行政机关就需要承担证明其所作行政处罚合法性的责任，否则，该行政机关就将承担败诉之后果。
而在刑事诉讼中，检察官一旦将被告人向侦查人员所作的供述笔录作为指控证据提交给法庭，被告人就有权对该笔录的证据效力提出质疑和挑战。假如被告人提出该笔录是侦查人员以非法手段所取得的，而且自己当时所作的供认属于被强迫和威逼的结果，那么，检控方就需要对此承担证明责任，也就是提出证据证明该供认笔录系属被告人自愿选择的结果。凡是柬察官能够证明这一点的，法庭就应驳回辩护方的申请，裁定被告人供认笔录具有可采性；假如检察官根本不能证明供认笔录的法律效力，则法庭就应当庭裁定该供认笔录不具有自愿性，因此需要排除于法庭之外。
检察官对于被告人向侦查人员所作的供认有罪笔录始终承担证明其可采性的责任。但这并不意味着检察官在每一案件中都需要主动证明这一点。原则上，检控方的证明必须以辩护方提出异议为前提。也就是说，辩护方只要对被告人的庭外供认笔录的可采性提出了反驳意见，则检察机关就必须承担证明该证据可采性的责任。但是，即便辩护方没有提出这种异议和申请，法官如果有合理的根据怀疑被告人供述笔录的自愿性的，也可以责令检察官对此做出说明和解释。在此情况下，检察官就应按照法官的要求，承担证明被告人供述笔录可采性的责任。
由此可知，检察官对被告人供述自愿性和可采性问题的证明，主要发生在两种情况之下：一是辩护方提出被告人是在受到强迫、威逼的情况下做出了有罪之供述，并当庭要求将该供述排除于法庭之外的；二是法官认为被告人供述可能不具有自愿性和可采性，从而要求检控方就此加以证明的。
三、为什么建立证明责任倒置原则
为什么在辩护方“主动”提出刑讯逼供问题并要求法庭排除非法证据的情况下，辩护方可以不必承担证明责任？毕竟，有关排除非法证据的申请是由辩护方提出的积极抗辩主张。检控方作为否定的一方，为什么要承担证明刑讯逼供不存在的责任呢？对于这些问题，很多检察官都百思不得其解，甚至表现出明显的抵触情绪。而不少律师和法学者尽管对此持肯定态度，却只能从诸如被告人没有取证能力、侦查人员有义务证明自己侦查行为的合法性这些方面做出解释。但是，在法律规定由被告人承担证明责任的场合（如巨额财产来源不明罪案件），被告人照样不具备较强的举证能力，但法律仍然将一定的证明责任转移给他。同时，侦查人员尽管有义务遵守法律所规定的诉讼程序，但并不是在任何情况下都要对其侦查行为的合法性承担事后的举证责任。例如，法学者一般都认为，被告人如果提出侦查人员的搜查、扣押行为违反法定程序的，需要对此承担证明责任，而一般不应由侦查人员承担证明搜查、扣押行为合法性的责任。显然，那些支持“证明责任倒置”的法学者和律师并没有就此提供一种令人信服的论证。
事实上，那种认为被告人只要提出刑讯逼供问题，检控方就须对此承担证伪责任的观点，是根本不能成立的。辩护方有权提出的只能是被告人所作供述的证据效力问题，也就是这种由侦查人员在预审讯问阶段所作的供述笔录不具有可采性的问题。只要辩护方提出了这一问题，也就意味着侦查人员所作的供述笔录在证据效力上面临着质疑和挑战。面对这些质疑和挑战，检控方必须从正面加以证明：有关供述是被告人在自由选择的情况下提供的，而没有受到侦查人员的强迫或威逼。可见，被告人所提出的只能是控方提交的供述笔录的可采性问题，而检控方所要证明的并不是刑讯逼供的不存在，而是被告人供述的自愿性和任意性。法学者和律师如果认为被告人所作供述的可采性需要有检察官来证明，就必须对此作出充分的解释。这才是问题的关键之所在。
为什么检察官需要对被告人供述的可采性承担证明责任？对于这一问题，笔者拟从以下几个方面加以解释：(1)在被告人受到未决羁押的场合下，被告人所作的“自证其罪”式的供述，应一律被推定为侦查人员以强迫手段所取得的；(2)供述笔录系属侦查人员经过秘密讯问而制作的，并被用作指控被告人有罪的证据，侦查人员对于询问过程的合法性应承担证明责任；(3)被告人身处未决羁押状态，其人身自由完全被控制在侦查人员手中，他与侦查人员在举证能力上尚处于完全失衡状态；(4)被告人向侦查人员所作的供述笔录属于传闻证据，作为一种例外，这种传闻证据要具有可采性，就必须由该证据的提供者提供令人信服的证明。以下的论述旨在就此作出进一步的解释。
根据一种众所周知的解释，看守所是一种由公安机关所控制的未决羁押场所，而那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人则不仅丧失了人身自由，而且还被直接生活在侦查人员的控制之下。一般情况下，谁掌握了人的生存，谁也就控制了人的意志。在看守所这样一种特殊“生态环境”中，侦查、看管人员即便不采取任何刑讯、威逼、折磨等行为，仅凭看守所这种生存环境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神压力了。可以说，丧失人身自由、无法与亲友进行自由交谈的被告人，不仅处于孤立无援的境地，而且还不得不面临一定的引诱、威胁，甚至被期待着与侦查人员的“合作”。正因为如此，羁押场所具有一种内在的强迫性，被告人在受到未决羁押的情况下所作的不利于自己的陈述，也天然地不具有自愿性，无法成为其自由选择的结果。由此，我们可以提出一种“推定强迫”之规则，也就是将被告人在羁押性讯问中向侦查人员所作的有罪供述，一律推定为侦查人员以强迫手段所取得的。这种由被告人所作的“自证其罪”式的供述，原则上都不具备自愿性和自由选择性，也就是不具有可采性。也就是说，面对被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，法庭应一律推定为被告人非自愿所作出的，也就是应将其排除于法庭之外。（注：美国联邦最高法院1966年对Miranda案件的判决，使得被告人供述的可采性受到了更加严格的限制。在这一判决中，最高法院认为，除非捡控方能够证明警察在维护被告人不受强迫自证其罪方面提供了有效的“程序保障”(procedural safeguards)，否则，被告人在“羁押性讯问”(custodial interrogation)中作出的供述不得被用来指控其有罪的证据。所谓“羁押性讯问”，是指执法官员在将被告人带至羁押场所或者以其他方式剥夺其人身自由之后所作的讯问。沃伦首席大法官代表最高法院的多数派意见认为，羁押性讯问具有内在的强制性。嫌疑人处在一个完全陌生的环境中，并失去了回家或者向亲属和朋友寻求支持的自由。另外，那些训练有素的警察运用着讯问技巧并对嫌疑人施加心理上的压力，并在一种与世隔绝的秘密环境中，参与“摧毁”被告人意志的活动。在这样的情况下，被告人供述的自愿性需要有更加严格的保护。参见Joel Samaha,Criminal Procedure,p.347.）
如果我们能够接受这种“推定强迫”规则，那么，被告人在没有受到未决羁押的情况下所作的有罪供述，就不应被视为具有强迫性的。不仅如此，作为一种例外，如果检控方能够证明被告人“当初”是在自由、自愿的情况下作出了“自证其罪”式的供述，那么，这种被推定的“强迫”取证行为就等于被彻底推翻，该供述笔录也就因此具有可采性。因此，被告人供述笔录具有可采性的前提，应当是检控方不仅要承担证明被告人供述具有可采性的责任，而且还要将这一点证明到法定的较高程度，才能推翻上述有关“强迫取证”之推定。在这里，检控方承担证明责任的前提也使这种有利于被告人之推定的建立。这是其一。
其二，如同行政机关的行政处罚行为一样，侦查行为也是侦查机关单方面实施的剥夺公民自由及其他权利的行为。侦查机关与嫌疑人属于调查与被调查、剥夺与被剥夺的关系。原则上，在行政机关的行政处罚行为实施之后，作为被处罚者的相对人一旦对该处罚的合法性提出异议，并申请法院进行司法审查，则作出行政处罚的行政机关就需要对该处罚的合法性承担证明责任。同样，在侦查机关的搜查、扣押、窃听、讯问等行为实施之后，被采取这些侦查行为的嫌疑人、被告人一旦对侦查行为的合法性提出了质疑，并申请法院给予司法审查，甚至要求排除那些非法侦查行为所获取的证据，那么，实施该侦查行为的侦查机关也需要对该侦查行为的合法性承担证明责任。可以说，与针对行政处罚行为合法性的司法审查程序一样，法院对侦查行为合法性的审查也要遵循证明责任倒置的原则。
与其他侦查行为一样，预审讯问行为如果不受到有效的制约，也将很容易出现违法现象。但是，与其他侦查行为不同的是，预审讯问行为经常要由侦查人员单方面实施，而不可能有其他诉讼参与人到场参加；接受讯问的嫌疑人、被告人被直接控制在侦查人员手中，而无法有多少自由选择的机会；侦查人员进行讯问的目的是获取被告人的有罪供述，也就是促使被告人作出不利于自己的陈述……显然，这种预审讯问行为的秘密性和封闭性，决定了法律很难对其建立同步制约机制。而要防止侦查人员以强迫、威逼等违法手段获取供述，唯一可行的制约方式就是司法机关的事后审查，也就是由法院根据辩护方的申请，对预审讯问行为的合法性进行审查。而这种事后司法审查的实质，恰恰在于侦查人员对其讯问行为的合法性作出事后的证明，以说服法官认可其讯问行为的合法性，接受其讯问所得供述笔录的证据效力。
其三，在调查预审讯问行为合法性问题上，控辩双方处于明显不均衡的状态。作为被动地接受预审讯问的一方，被告人身处未决羁押状态，其人身自由被控制在侦查人员手中，在整个预审讯问过程中无法得到辩护律师的帮助和支持。因此，即便在预审讯问中发生了刑讯逼供、威胁、折磨等非法行为，被告人也根本没有能力收集相关的证据。况且，对被告人供述笔录可采性的审查往往发生在审判阶段，此时距离预审讯问行为的发生已经至少有数月的时间。这时，再由被告人本人承担证明刑讯逼供发生或者供述笔录系侦查人员非法取得的责任，显然属于强人所难。
相反，处于预审讯问主动地位的侦查人员，则有较大的责任和便利来保存证据，以证明自己预审讯问行为的合法性。作为侦查机构的公安机关和检察机关，依据国家法律赋予的公共权力进行侦查活动，而不是像民事原告人那样实施报复或着复仇行为，它们在法律上被要求严格依据法律程序从事侦查活动；侦查人员在进行预审讯问之前，有充分的时间和条件做好证据保全工作，以回应被告人可能对预审讯问行为提出的质疑和挑战；无论是看守所还是预审场所，都是由侦查人员主动控制的，他们完全有可能通过笔录、录音录像、侦查人员出庭作证等手段来证明其讯问行为的合法性。可以说，在针对讯问行为合法性进行调查取证方面，侦查人员具有更大的便利，能够掌握更多的证据信息，也能够利用各种手段来承担证明责任。更何况，侦查人员在证明自己侦查行为合法性方面的主动性和积极性，在现行证明责任不明确的制度下往往受到了压抑和掩盖。只要法律明确建立证明责任倒置原则，使得侦查人员对其预审讯问行为的合法性始终承担证明责任，那么，侦查人员就可能在证明其预审行为合法性方面发挥更为积极的作用。
最后，与其他任何言词陈述“笔录”一样，侦查人员所制作的预审讯问笔录所记载的是被告人所作的有罪供述。这种记载被告人“自证其罪”之供述的书面纪录，充其量只是侦查人员单方面制作和转述的被告人口头陈述。作为一种传闻证据，这种供述笔录由于经过了侦查人员的传播和转述，因此很可能被篡改和伪造，更可能是强迫被告人自证其罪的产物。原则上，只要被告人当庭对该供述笔录不予认可，该供述笔录即不应具有可采性。除非检控方能够证明该供述笔录是侦查人员通过完全合法的讯问程序所获取的，否则，被告人在法庭上不予接受的供述笔录，一律都不应具有证据效力。
四、证明责任倒置的法律后果
只要检控方不能证明其提交的被告人供述笔录出自被告人的真实意愿，则该供述笔录就不应具有可采性。这一原则的确立，将使检控方始终对侦查人员所获取的被告人供述笔录的合法性承担证明责任。假如检控方拒绝对此做出任何证明，或者检控方对辩护方的申请完全置之不理，那么，法官就应判定被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，不具有证据效力。
无疑，这种证明责任倒置原则的确立，将使检控方始终处于一种压力之中：他不得不对侦查人员预审讯问程序的合法性保持必要的关注，并时刻做好回应辩护方质疑的准备；一旦辩护方就供述笔录的合法性提出了质疑，或者提出了排除非法证据之申请，或者法官也对该供述笔录的合法性产生了怀疑，那么，检控方就应随时提出证据，对被告人供述笔录的合法性承担证明责任。不仅如此，检控方如果不能承担这种证明责任，还将不得不承受消极的法律后果：他所提交的被告人供述笔录将可能被法官排除于法庭之外，而不能作为指控证据使用。这势必会削弱整个控诉证据的体系，影响其指控的成功和效力。
只有在检控方对被告人供述笔录之合法性承担证明责任的制度下，公诉人和侦查人员才能产生一种压力之下的动力：为证明被告人供述的可采性，而主动采取一系列的调查和保全证据行为。也只有在这种证明责任倒置原则得到确立的前提下，下列配套制度才有可能得到建立，并在实施过程中得到侦查人员和检察官的理解和支持。
1.辩护律师在预审讯问过程中到场参与。在侦查人员讯问嫌疑人过程中允许辩护律师到场参与，近年来一直为法学界和律师界所提倡，并引起立法决策部门的关注。但是，只要检控方不必承担证明供述笔录可采性的责任，则无论是侦查人员还是公诉人，都将对这种改革持反对意见，甚至在这种改革得到实施之后仍然持抵触态度。相反，在检控方承担证明责任的制度下，辩护律师的到场将起到一种“见证人”的作用，也就是在客观上充当证明预审讯问行为合法性的证人。或许，在这一制度背景下，侦查人员和检察人员对辩护律师参与预审讯问的反对态度将有所缓和。
2.羁押场所对未决犯的定期医疗检查并作医疗纪录。无疑，我国现行的刑事诉讼制度注定无法促成对在押未决犯的医疗检查制度的全面推行。但是，一旦检控方不得不承担证明被告人供述可采性的责任，则看守所的医疗检查记录将成为检控方证明预审讯问行为合法性的重要证据。只有在这种情况下，看守所对于在押嫌疑人、被告人的定期检查制度才有可能得到建立，有关的医疗检查记录也才有可能进入诉讼程序，成为检控方证明讯问合法性的证据。
3.侦查人员对预审讯问过程进行全程录音或者录像。在目前的司法实践中，侦查人员对预审讯问过程进行录音或者录像的做法，在一些发达地区的公安机关经常采用。但是，这种录音、录像所记载的往往是被告人所作的某一次有罪供述的情况，而不可能是对所有预审讯问行为的记载。这样，侦查人员无论采取了多么不人道的强迫取证手段，他都可以用这种录音、录像方式固定最后一次供述有罪之情况。这无疑使大量的刑讯逼供、指名问供、精神折磨等非法讯问行为得到掩饰和“伪装”。相反，在检控方不得不承担证明预审讯问行为合法性的制度下，侦查人员的每一次讯问行为都有可能受到被告人的质疑和挑战。为了回应这种质疑和挑战，侦查人员只能对每一次讯问过程都进行全程录音或者录像，这种录音或录像作为证明讯问合法性的证据，其可靠性和真实性也才能令人信服。
4.侦查人员出庭作证。侦查人员作为证人出庭作证，所要证明的不是一般的案件事实，而是某一侦查行为的合法性问题。而在辩护方就被告人供述笔录的可采性提出质疑的情况下，侦查人员所要证明的则是讯问行为的合法性以及被告人供述的自愿性问题。目前，不少法学者都主张在辩护方提出刑讯逼供问题，或者法庭裁判被告人供述的证据效力问题时，法庭应当传唤侦查人员出庭作证，以取代那种在司法实践中一直盛行的提交书面“情况说明”的做法。但是，这种立法建议几乎受到侦查机构的普遍反对，而本来应当成为这种改革受益者的检察官员，也很少有持支持和赞成态度的。或许，在公诉机关不必对侦查人员的讯问行为合法性承担证明责任的制度下，所谓“侦查人员出庭作证”的问题，注定只能属于一种来自法学者的对策建议而已，而缺乏侦查人员和检察人员的普遍支持。原因很简单，这些追诉官员并不能从这项改革中获得利益，反而要承担太多的义务。
相反，只要确立公诉机关承担证明被告人供述之可采性的制度，那么，公诉机关要说服法庭接纳被告人所作的有罪供述笔录，就不得不在必要时传唤侦查人员出庭作证。事实上，对于回应被告人所说的“刑讯逼供”之类的申请来说，效果最好的反驳方式就是由侦查人员亲自出庭，与被告人进行当庭对质。只有在检察机关不传唤侦查人员出庭就根本无法“回击”辩护方的主张时，检察机关才有可能出于维护本方诉讼利益的需要，主动传唤侦查人员出庭作证。