析刑事赔偿之疑 探完善制度之路——记刑事赔偿问题专家论证会，本文主要内容关键词为：论证会论文,之路论文,制度论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
可以说，没有哪一部法律比国家赔偿法更让老百姓受到感动的了。同时，也没有哪一部法 律让检察机关在执行中更加感到困惑的了。
自1995年《国家赔偿法》实施以来，截至1999年，5年期间，全国检察机关共受理了刑事赔 偿案件5159件，立案审查了2983件，决定赔偿965件，支付赔偿金2669万元。2000年受理案 件1697件，支付赔偿金1200余万元，相当于前5年总额的一半。从数字上看，随着民主与法 制的加强，公民依法保护自己合法权利的意识在提高，执法机关落实国家赔偿法的自觉性也 在进一步提高。但与此同时，最终决定赔偿的数字在受理的案件和立案审查的案件中，所占 比例之小，又出乎人们的意料。
实际上，检察机关对刑事赔偿工作相当重视，国家赔偿法颁布伊始，最高人民检察院为规 范检察机关对刑事赔偿案件的办理，制定了《人民检察院刑事赔偿办法（试行）》，1997年为 适应修改后的刑法、刑事诉讼法，制定下发了《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》，规定 了办理刑事赔偿案件的程序和受案范围。为解决刑事赔偿工作中出现的新情况和新问题，在 广泛调查研究的基础上，去年，又对暂行规定进行了修改完善，制定下发了《人民检察院刑 事赔偿工作规定》。
从“有法可依”的角度讲，我们不但已经有了一部专门的法律，也有了一部较为具体的细 则，可是，为什么刑事赔偿的步履依然缓慢？是什么阻滞了检察机关落实国家赔偿法的脚步？ 大量刑事赔偿的案例表明，执法机关对刑事赔偿的原则以及对赔偿法中具体条款的理解上存 在 的认识分歧，是亟须克服的障碍之一。
针对执法中的分歧，7月中旬，最高人民检察院刑事申诉检察厅召开了“刑事赔偿问题专家 论证会”，法学界的专家们围绕司法实践中的分歧进行了由此及彼、由表及里的深入分析， 并提出了富有建设性的意见。最高人民检察院副检察长胡克惠到会听取了专家们的意见并讲 了话。
刑事赔偿的指导思想、归责原则是什么？
在确认刑事赔偿责任的过程中，无论是对错案的认识分歧，还是对确认程序等方面的认识 分歧，归根结底都与如何理解刑事赔偿的指导思想和归责原则有关。刑事赔偿采取的到底是 仅以行为的结果来确定司法机关是否承担赔偿责任的结果责任原则，还是以行使职权的行为 是否违法来确定赔偿责任的违法归责原则？亦或根据行为人有无过错的过错责任原则？这个原 则不明确，必定影响对赔偿责任的认定。
专家观点
陈光中（中国政法大学教授）：刑事赔偿的指导思想，我考虑主要是两方面的问题。第一， 要把保障人权同惩治犯罪结合起来。国家赔偿，无论是刑事赔偿还是行政赔偿，显然是以保 障人权为宗旨的，但是就刑事赔偿来说，要考虑到追究犯罪当中的复杂性，有的错误在一定 程度上是难以避免的。在以保障人权为主导的思想上，还必须考虑到追究犯罪的实际情况。
第二，必须严格地依法办事，不仅要立法，而且，要执法必严。现在国家赔偿法实施中发 生了一些矛盾，出现了一些不同的看法，我觉得，在法律没有修改以前，还是严格地看法律 是 怎么规定的，法律的原意是什么，忠于法律去执行。国家赔偿法是1995年实施的，后来刑法 、刑诉法修改了，刑诉法对逮捕条件的规定发生了变化，那么现在就要把修改后的刑法、刑 诉法和国家赔偿法结合起来。从法理上讲，新法优先，旧法就要服从新法。大家共同考虑法 律的精神是什么，内容是什么，认真探讨，如果司法解释机关认识不一致的，我认为应该由 立法机关作出统一解释。
储槐植（北京大学教授）：刑事赔偿应当坚持过错原则。赔偿义务人在工作中间确实有过错 ，有违法行为，不按照法律来办事，给受害人造成了损失，应当赔偿。为什么？因为刑事赔 偿是国家为了全社会的利益，与犯罪作斗争的过程中间发生了错误而给予的赔偿。从国家的 角度来说，前提是为了社会的安宁，而与犯罪作斗争又是一个非常复杂的问题，加上关系的 复杂、利益的复杂，难免出错，这种为了全社会的利益，与犯罪作斗争中间出错的赔偿，与 老百姓之间互相有矛盾，一方损害了另一方的利益造成的赔偿是不一样的。所以要坚持过错 原则。
马怀德（中国政法大学教授）：刑事赔偿实际上用的是混合归责原则，也就是既有违法归责 原则，又有过错原则。比如说使用武器问题上，违法使用武器导致伤亡的，是违法归则原则 ，因为警察使用警械的条例规定了使用武器的各种情形、条件和程序等等，你要是违反了规 定当然是违法使用武器。但是对错拘、错捕、错判，我理解，是采取过错原则。拘留拘错了 ，逮捕逮错了，或者判错了，国家才赔。根据法律条款的字面解释，没有犯罪事实或者没有 事实证明有重大犯罪嫌疑的人，拘留的，国家要赔。那么错误与正确怎么判断？当然是由过 错原则去判断，因为逮捕的条件是模糊的，用法律的标准去衡量实际上很难，只能用过错的 方式。刑讯逼供、殴打、暴力等等，这些又是另外一个标准。所以说国家刑事赔偿的归责原 则是个混合原则，既有以结果作为责任原则的，也有以过错作为责任原则的，还有以违法作 为归责原则的。赔偿法将不同的归责原则规定在一个条文中，结果理解上大家就有分歧了。 这个问题立法应当做修改，比如说，把归责原则都统一为结果责任原则，也就是说，只看结 果，结果错了就要赔，不管过程是不是合法，有没有过错。过程是否合法，执法人员有无过 错，是追偿的问题，是赔偿义务机关向有责任的执法人员追偿的问题，而不是决定是不是给 受害人赔偿的问题。如果能统一规定为结果责任原则，对真正贯彻无罪推定原则是非常有利 的，对受害人也将是一个福祉。
存疑不诉、证据不足撤案、证据不足判无罪的案件是否属于错捕？应否赔偿？
执法机关对这一问题的分歧在于，一种观点认为，赔偿法中“对没有犯罪事实的人错误逮 捕”的规定，不是指检察机关批准逮捕时有无证明犯罪的证据，而是指现有证据不能证明有 犯罪事实，因此，对上述三类案件都应当给予赔偿。另一种观点认为，没有犯罪事实是指客 观上不存在犯罪事实，对证据不足案件的赔偿应当区别不同情况，对有证据证明有犯罪事实 的，不应赔偿；对没有证据证明有犯罪事实的，才应赔偿。
专家观点
皮纯协（中国人民大学教授）：存疑不诉、证据不足撤案、证据不足判无罪的案件是否赔偿 ，我认为，应当贯彻以事实为根据，以法律为准绳的刑法原则。在这些案件里面，最后对当 事人不以犯罪论处，也就是说，检察机关在办案中侵犯了当事人的合法权益，所以应当给予 赔偿。应当看到，检察机关和公安机关在进行刑事侦查的活动中，具有犯错误的危险性。但 是作为检察机关应该本着依法治国的方略和国家赔偿法的规定严格依法办事，勇于承担赔偿 责任。
王作富（中国人民大学教授）：赔偿根据什么来赔？当然是有错误才赔。什么是错误？是看过 程还是看结果？我觉得，一般来说应当看结果。实践中同一个问题会有不同的判断标准，过 程都合法，就是判断标准不一样，算不算错案？从法律上说，法院的判决是最后的裁判，法 院是代表国家行使权力的，所以还得看法院判决。除非抗诉以后又改判。不过这也是看结果 。证据不足，按照无罪推定的精神，不能推定他有罪，证据不足不能确认有罪，就是无罪。 尽管有怀疑，有嫌疑，但是毕竟不能证实确实存在犯罪。我认为存疑不诉、证据不足撤案、 证据不足判无罪的，都应按无罪对待。因为错捕造成损失的，应当给予赔偿。
王世洲（北京大学副教授）：国家赔偿法第十五条第（二）项的规定，是检察机关刑事赔偿的 主要法律依据。解决错误逮捕的标准和根据是很重要的。法律虽然规定的是错误逮捕，但是 这里讨论的不是正确逮捕还是错误逮捕的问题，而是合法逮捕还是违法逮捕的问题。逮捕的 合法与否，只能根据刑事诉讼法的规定来确定，国家赔偿法本身并没有规定逮捕正确与否或 者合法与否的标准，那不是由国家赔偿法来解决的，而是由刑事诉讼法来解决的。所以凡是 符合刑事诉讼法规定的逮捕，就不应当赔。
对赔偿法这一条款的理解，要特别注意一个事实，就是赔偿法是1994年制定、1995年1月施 行的，当时国家赔偿法规定的错误逮捕所依据的是1979年刑事诉讼法第四十条。1997年刑事 诉讼法对逮捕的条件作了重大修改，过去要求的是对主要犯罪事实已经查清，换句话说，也 就是要求有犯罪事实的存在，现在要求的是有证据证明有犯罪事实，也就是有证据存在就行 ，这是两个根本的区别。
逮捕标准的变化会影响到刑事赔偿标准的变化。1979年标准要求，证明犯罪事实的证据必 须能够作为定案的根据，这个标准的弊病很大，等于说是先定后审。根据这个标准，如果不 能作为定案的根据，也就是作无罪判决的，就得赔。1997年逮捕的标准改了，就是必须要有 证明犯罪的证据。在这里，证据还没有经过查证属实，还不能作为定案的根据。根据这个标 准，如果逮捕的时候没有证据，或者证据不充分，就要赔。相反，如果有证据，尤其是有充 分证据的情况下，就不应当赔，即使将来发现逮捕是错误的。所以判断是否错误逮捕，关键 在于是否符合法定的逮捕条件。根据1997年的刑事诉讼法，对逮捕条件最主要的就是有没有 证 据。我认为第二种观点是符合现行法律规定的。也就是说，有证据证明有犯罪事实的，不应 予以赔偿，没有证据证明的，应该赔偿。
何家弘（中国人民大学教授）：对这类案件是否赔偿，应当具体问题具体分析。无论是撤销 案件还是存疑不起诉、最后判决无罪，关键还要看作出刑事司法决定的阶段，是否完全按照 法律的规定，是否按照法律所要求的证据标准作出决定，不能简单地完全以最后的决定来判 断。
我理解错案有三种划分。第一种是实体意义上的错案与程序意义上的错案。实体意义上的 错案就是认定事实上错了，无论是在哪个阶段，本来没有犯罪，认定有犯罪，没有实施犯罪 行为，认定实施了犯罪行为。程序意义上的错案，是指违反了法律有关程序规定办理的案件 。比如取证违法，刑讯逼供等。我们这里讨论的更多的是指前一种意义上的错案，就是错误 地行使司法权力。第二种划分就是以客观事实为标准的错案和以证据确认的案件事实为标准 的错案。这主要是谈实体意义上的错案。实体意义上的错案总得以一定的事实为根据，才能 说它是错还是不错。那么这个根据可以是客观事实，客观发生的，无论我们是通过什么样的 途径认识它的，案件发生的事实总是客观存在的。另外一个理解就是根据一定的证据所确认 的案件事实。按照这个案件事实来确认它是不是错案。那么在不同的诉讼阶段可能有不同的 情况。以一定的证据来确认的案件事实，在有些情况下可能是与客观发生的事实一致的，但 在有些情况下可能与客观发生的事实是不一致的。第三个划分就是行为人有过错的错案和行 为人无过错的错案。也就说，错案的造成，有的是因为行为人渎职，或者是其他的一些过错 行为造成的，有些情况下，行为人没有任何过错，但是无论是按照客观事实的标准，还是以 一定证据确认的案件事实为标准，都有可能是错案。
我认为，不同的诉讼阶段应该采用不同的证明标准。美国的学者对刑事诉讼中不同阶段的 证明标准的一些观点值得我们借鉴。
美国学者将其分为七个级别。第一个级别是最低的级别，即无意义的证明。指没有具体事 实依据的猜疑，这个证明标准只允许司法机关采取不限制人身自由的措施。你可以采取调查 措施，但是绝对不允许限制被调查人的人身自由。第二个级别是合理根据。就是说，嫌疑人 确实有实施犯罪的可能性。对这种情况，美国规定可以采取一些临时性的限制人身自由的措 施。因为有一些合理的怀疑，比如说嫌疑人带有毒品、枪支，对他可以采取临时性限制人身 自由的措施。第三个级别可以翻译为盖然性理由，或者是合理性理由、可能性理由。也就是 说犯罪嫌疑人具有实施犯罪实质上的可能性。这在美国一般是适用于逮捕罪犯的决定。第四 个级别是优势证据。也就是据已经掌握的所有已知证据，嫌疑人实施犯罪的可能性大于没有 实施犯罪的可能性。这个一般是作为交付预审的证明标准。第五个级别是表见证据，或者说 表面证据。也就是根据公诉方的有罪证据，可以排除合理怀疑，证明嫌疑人有罪。这是提起 公诉的证据。第六个级别是排除合理怀疑的证据，这是刑事诉讼中证明有罪要达到的标准。 第七个级别是最高的级别，叫绝对有罪的证明。一般学者的观点，认为这种证明是不必要的 。也有一部分学者包括法官认为，在死刑案件中必须达到这个标准。
按照我们国家刑事诉讼法的有关规定，立案侦查、逮捕的证明标准有具体的规定，立案侦 查 的证明标准是证明有犯罪事实，需要追究刑事责任的；逮捕的证明标准是有证据证明有犯罪 事实的。后面的提起公诉，以至判决，都是一个标准。我个人观点，以后可以细化一下。 在不同的诉讼阶段，证明标准是不一样的，对侦查行为、司法行为的要求是不一样的。这是 司法证明过程的客观规律所决定的。如果从开始立案侦查、逮捕的时候就一定要达到最后判 定有罪的证明标准，那后面就不需要审判了，前面定了就行了。证明标准是一步一步提高的 ，或者说司法决策过程中是一个不断筛选的、递进的过程。
我认为，在刑事赔偿中有一个问题应当注意，就是要将刑事赔偿责任与错案追究责任区分 开。刑事赔偿与错案追究都是为了维护司法公正，保护当事人的合法权利，有助于提高司法 人员的素质等等。刑事赔偿责任的前提是有错案，错案追究责任也是有错案，这两个责任是 有关联的，但是错案追究与刑事赔偿有很大区别。简单地说，刑事赔偿责任应该更严格些。 比如是不是采取严格责任加上违法责任等等。但错案追究责任应该宽松一些，应该适用过错 责任。因为对司法人员，应该有一定的措施来鼓励其独立办案、勇于办案。象美国，司法人 员在司法行为中只要主观没有过错，造成民事损害是不承担赔偿责任的。这也是要保障司法 人员独立办案。
陈光中：关于如何确定是否错捕的问题，我国刑事诉讼法对不同诉讼阶段的证据的证明标 准要求是不完全一样的。我们的法律规定，逮捕是一个标准，起诉与有罪判决是一个标准， 而且起诉与有罪判决的标准是相同的，起码从法律条文上是没有差别的。起诉是检察机关认 为犯罪事实清楚，证据确实充分；有罪判决也是犯罪事实清楚，证据充分。也就是说，检察 机关认为这个案件达到有罪判决的要求了，法院应该判决有罪，才能起诉。我们国家的法律 在这方面没有什么区别，西方国家略为有点区别，起诉的标准稍微低一点，有罪判决的标准 要高一些，逮捕的标准更低一点。
现在的问题在于，逮捕的标准比较难掌握。一方面，原来的法律规定，逮捕要求“主要犯 罪事实清楚”，我个人理解，就是某人实施犯罪，在基本事实上应该是已经清楚了，也就是 已经证实某人实施了犯罪。赔偿法规定，错误逮捕是没有犯罪事实。没有犯罪事实怎么解释 ？应该说，客观上没有犯罪事实发生，或者有犯罪事实不是被告人、嫌疑人所为。修改后的 刑诉法将逮捕的条件放宽了，改为有证据证明有犯罪事实。我个人认为，现在改为有证据证 明有犯罪事实，比较含糊，难以掌握，难以操作。后来高法、高检、公安部、安全部、司法 部、全国人大法工委6家在解释性规定中对这条又作了解释。坦率地讲，解释以后还是很难 掌握。解释有几条，其中规定“有证据证明发生了犯罪事实，有证据证明事实是犯罪嫌疑人 实施的”，另外就是“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的”。“证据已经 查证属实”理解到什么程度，究竟证明到什么地步才能逮捕啊？还是说不清楚。我简单 举个例子，证据有直接证据，有间接证据。直接证据查证属实，就能够证明犯罪人是谁，就 能证 明嫌疑人构成犯罪。证人张三说，我亲眼看见他杀人了，证言一旦查证属实，也就是有证据 经查证属实。间接证据就未必。在某人家里发现了血衣，这是不是有证据？或者现场上有某 人的指纹，这个证据查证属实了，可这是间接证据，不要说查证属实一个，就是查证属实两 个，也很难说就是某人作的案呀。所以说，有证据证明有犯罪事实，在实践中还是难以操作 。这些问题要从根本上解决，就要对逮捕的标准作进一步的解释。
关于衡量错捕的标准，我觉得应该以刑诉法规定的逮捕标准来衡量是不是错捕，应不应该 赔偿。逮捕的时候，按刑诉法的标准来逮捕的，就不能说违法。我不太赞成凡是不起诉 的都算是错捕。不能以起诉的标准代替逮捕的标准。如果侦查中的鉴定证明构成重伤害，后 来审查起诉中鉴定为轻伤害，就很难讲逮捕是错了。证据变化了，不能说是错误，不能以结 果来判断。但是审查时也要从严掌握。
姜明安（北京大学教授）：我认为，证据不足的应该赔。没有足够的证据证明他犯罪，就只 能推定他无罪。但是也有例外，如果没有足够的证据证明嫌疑人犯罪，但是有足够的证据证 明他实施了违法行为，那么可以由有关的行政部门去处理，国家不予赔偿。如果现在没有足 够的证据，事后又发现了证据，还可以重新立案，重新起诉，把赔的款追回来。世界上没有 绝对合理的事情，只有相对合理的事情。问题是你究竟倾向于救济还是倾向于责任的问题。 刑事赔偿主要是救济。
“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的案件能否免除赔偿责任？
国家赔偿法第十七条规定了国家不承担赔偿责任的几种情况。“情节显著轻微，危害不大 ，不认为是犯罪的”即是其中的一种。怎么理解这一规定？对于轻微伤害、贪污、盗窃等未 达犯罪数额的案件，能否以此条款免除国家赔偿责任？
一种观点认为，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”是指构成犯罪的要件都具 备 ，已构成犯罪，但危害不大，可不按犯罪处理的情形。轻微伤害行为、贪污、盗窃未达到法 定数额等行为因缺少犯罪构成要件，不属于情节显著轻微，所以不能免除国家赔偿责任。
另一种观点认为，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”是指形式上符合犯罪构成 要件，但因行为的社会危害性不大，而不构成犯罪。轻微伤害、犯罪数额不够犯罪标准都属 于这种情形，所以应当免除国家的赔偿责任。
专家观点
王世洲：在刑法学界，通说不同意“不认为犯罪”是已经构成犯罪而不按犯罪论的说法。 不认为犯罪就是不构成犯罪。但讨论刑事赔偿问题时要注意到，目前我们国家刑法理论有这 样的看法，即，犯罪不仅有质的要求——要有社会危害性，还有量的要求——必须达到一定 条件。在这方面，刑法关于犯罪的成立和不认为是犯罪的界限是通过司法解释来具体明确的 。比如说轻伤的标准，侵犯财产犯罪的数额等。不过还要注意，我们国家不认为是犯罪的情 况基本上都是具有一定程度的违法行为，所以这些违法行为中有一些是可以被行政处罚的。 那么根据赔偿法的规定，刑事赔偿的免责条件是不认为有犯罪情况的存在，而不是必须达到 行政处罚的程度。
王作富：赔偿法也好，刑法也好，都提到了“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪” 。我谈点看法。第一，这个规定不是说已经构成犯罪，不按犯罪处理，作宽大处理对待。情 节显著轻微，是我们在审理案件中对行为的危害程度的一种评价，包括情节也包括后果。对 这两方面统一综合分析，按法律规定来看，没有达到应该定罪的程度。但是并不否定，这个 行为有违法情节。这样一种评价和有些完全正当的行为，如正当防卫，是有区别的。但是对 于罪与非罪来说是没有区别的。都是无罪。第二，法律的这一规定，不是划分犯罪与不以犯 罪论处的界限。法律规定的意义、精神就是区分罪和非罪。不应当象过去一样，对有一些问 题 的人，抓住他的辫子，帽子拿在手里。在观念上应当理直气壮地认定他不构成犯罪。与此相 关，法院对这样的案件作了无罪判决，说明公安机关、检察机关的判断是不对的，不符合法 律规定。我认为对这样的案件应该赔偿。
陈光中：“情节显著轻微，不认为是犯罪”就不是犯罪。不能认为，已经构成犯罪只是作 无罪处理。刑法界对这个问题的认识是基本一致的。对这种情况赔不赔，我同王作富同志的 观点不太一样。赔偿法规定得很清楚，这种情形属于免予赔偿责任的范围。就是说符合这项 的一概不赔。我是这样理解，情节轻微就是有这个行为，肯定是违法了，但是没有构成犯罪 。比如没有达到数额的贪污、盗窃。既然有违法行为，就不属于赔偿的范围。情节轻微，不 是没有这种情节。法律规定因年龄问题不构成犯罪的、精神病不负刑事责任的都不赔，既然 是同时规定的，就应当一视同仁地执法。
储槐植：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，对这样的案件法律明明写了国家 不承担赔偿责任，为什么不赔，原因很清楚，因为嫌疑人有刑事违法行为，尽管是显著轻微 ，危害不大，但还是有危害。法律写的是危害不大，而不是没有危害。
因违法羁押导致的误工费、复印费、鉴定费、诉讼费等，应否赔偿？
国家赔偿法第二十八条第（七）项规定：“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿 。”那么“直接损失”究竟应当包括哪些？
一种观点认为，赔偿请求人因请求赔偿和整个诉讼过程中的交通费、误工费、律师费、复 印费、鉴定费等属于侵权行为造成的受害人现有财产的减少，属于直接损失，应当赔偿。
另一种观点则认为，以上费用都不是原财产的直接损失，只是请求人在正常情况下可能得 到的利益或不会失去的利益，属于间接损失，不应当赔偿。
专家观点
皮纯协：我理解，直接损失是相对于间接损失而言的。直接损失也就是我们常说的实际损 失，存款利息、可能得到的收益都不是直接损失。有的学者概括为，直接损失是指现有财产 的损失，间接损失是指可能得到的利益的减少。根据这样一个观点，律师费、复印费等都是 实际财产的减少，都应该赔偿。从立法的意义看，这个问题实际上牵扯到赔偿标准的问题， 是低标准还是高标准，还是一般标准。发达国家是高标准，对实际损失要赔偿，而且还有一 种惩罚性的赔偿。执法机关违法，造成损失，要给予一定惩罚。第二种是一般性的赔偿，也 就是实际损失多少赔偿多少。最低的标准就是恢复性标准，就是错了，国家对你表示道歉， 适当给你补偿一点。这涉及到我们国家采取什么标准，国家赔偿法刚刚建立时，当时采取恢 复性标准是正确的。随着国家经济的发展，赔偿标准应该不断提高。
王作富：财产的直接损失，一般是指由于侵害行为直接造成的损失，也就是指受害人的现 有财产实际减少。而这种侵害行为与损失之间存在着直接的必然的因果关系。如果由于司法 机关的失误，给被害人的权益造成了直接损失，应该属于赔偿的范围。如果因为这一损失的 出现，又引发了另外一个损失，如利息损失等，这是间接损失。间接损失是可能产生也可能 不产生的。所以要判断这个损失是不是直接损失，是不是司法机关的行为所带来的必然的损 失。比如误工费，我认为是直接损失，鉴定费，我认为也是直接损失，被害人被打伤了，他 要证明自己的伤势是轻伤还是重伤，鉴定是不可少的。但也有个问题，鉴定由谁来作？被害 人找了好多地方鉴定，是不是这些鉴定费都赔？这恐怕得有个限制。所以很多情况下的直接 损失怎么计算也值得研究。
陈光中：我也赞成这个观点，除了当事人的工资等直接损失，他为了获得赔偿，要搞鉴定 、请律师，这些也都算直接损失。不过这些要有个度。不然会缠讼不休。比如飞机失事死了 人，你说人的价值是多少？100万是个标准，5万也是个标准，规定个统一的标准，死了人一 律赔这么多。请律师也是这样，高级律师、低级律师，钱差远了，得有一个标准。鉴定只能 作一次，规定多少钱，按这个标准赔，执行起来才能规范化。我同意律师费算在直接损失里 。最主要的是先规定要不要赔，然后再规定标准，超过标准的一概不赔。
王世洲：赔什么不赔什么，要根据法律规定，如果相关的损失不属于法律规定的赔偿范围 ， 那就依法不能赔。国家赔偿法有明确规定，在造成的财产损失方面应该赔什么，其中不包括 律师费，所以律师费不属于国家赔偿的内容。给你造成了损失，但是依法不赔。当然，这样 合理不合理，是另外一回事，法律就这么规定的。如果要赔律师费，是扩大解释。在考察赔 偿的时候，要考虑两个问题，一是检察机关的行为合法不合法，二是考察赔偿请求人的要求 是不是符合国家的有关规定。当然，国家赔偿法制定时，我们国家还不那么富裕，现在富裕 了，是不是应该扩大一点解释？这可以考虑，不过要通盘考虑。
刑事赔偿的完善之路
刑事赔偿的困难与刑事赔偿制度的缺陷不无关系。这是与会专家们的共识。因此，他们在 关注具体问题的同时，更将目光投向了刑事赔偿制度的完善。
专家观点
储槐植：在赔偿法执行当中，确认的主体是个比较大的问题。根据赔偿法第二十条规定， 在程序上需要先确认是否存在应当赔偿的情形。谁是确认的主体？可以作两种理解，一种就 是赔偿义务机关作为确认主体，另外就是由第三者来确认是不是有过错。现在的实际做法是 由赔偿义务机关来确认有没有过错。问题就出在这个地方。因为胳膊不能往外拐，所以由赔 偿义务机关来确认究竟有没有过错就可能有倾向性。如果由第三者作确认的主体，就能避免 许多问题，这是一个机制问题。我个人认为，一种制度在执行过程中间，可能被误用，也可 能被滥用，那么这是不是制度本身的问题？这就要分清情况。一种情况是，一种制度只能用 一种运作方式，如果这种运作方式被否定，那么这种制度本身就应该被否定。另外一种情况 就是，一种制度可以有多种运作方式，其中一种方式被否定，那么不能连这种制度本身也否 定，关键是要换一种方式。
马怀德：赔偿法在实施过程中确实遇到了问题。这里面有观念上的问题，也有制度不完善 、不落实的问题，以及立法上的问题。那么，发展方向是什么呢？
我觉得首先需要在观念上澄清两个认识。一个就是我们不能把国家赔偿等同于错案追究制 度。现在很多人在判断义务机关应不应该赔偿时老是强调有没有过错，有没有违法行为，而 不是把赔偿法看作是国家对受害人、对赔偿请求人的救济。把赔偿法看成是错案追究法，结 果是什么呢？就是谁也不愿担这个责任，谁都不愿赔，赔了就视作个人有责任，有责任就说 明个人政绩有了问题，工作出了失误。所以赔偿义务机关谁也不愿往自己脸上抹黑。另外一 个需要澄清的认识就是国家赔偿不等于机关赔偿。国家赔偿法指的就是责任是国家的，机关 是代国家履行责任，而不是转化成哪个机关的责任。为什么赔偿金要从国库里支出，在财政 上 列支，就是因为这个责任是国家的责任。这个观念现在无论是实务界还是理论界，很多人还 是没有分开，把国家赔偿当成了国家机关赔偿。实际上国家机关只是代替国家履行赔偿义务 的主体，它本身并不是责任主体，只是义务主体。这两个错误观念是造成赔偿法执行效果不 理想的一个重要原因。
另一个就是制度落实问题。在财政制度上确实要解决赔偿的问题，不能法律上只写一条各 级财政列支赔偿经费，这不能彻底解决问题。要么就建立赔偿基金，要么就搞保险，要么就 是财政直接拨款。根据不同部门的风险来拨款。比如检察院的风险比一般的行政机关风险高 ，那就多拨款，有些部门没有什么风险，就不一定拨款。用这种方式落实制度。
再一个就是修改立法。刑事赔偿的归则原则应该从混合原则走向单一的结果责任原则。即 只看后面的结果，只要终止了刑事追诉的过程，就要赔。修改的过程，就是要用结果责任的 原则解决所有无辜者的赔偿。有的同志提出，有错误的、有问题的人也要给他赔，岂不是违 反了公平正义原则吗？确实有这个问题，比如他贪污了4900元，定不了他的罪，这也要赔吗？ 我觉得这可以不赔。这里的不赔不是用我们现行的条款解决的。有些国家用附缀的一个条款 规定：作了不起诉决定或者无罪判决，但是违反公共秩序、善良风俗原则应受保安处分的不 赔。在我们国家可以理解为，不起诉、停止追究刑事责任、作无罪判决之后，如果受到了行 政处罚的，国家不赔。比如贪污了4900元，定不了罪，还可以处罚，追究其行政违法责任。 这样就能解决社会不公等问题。
立法修改的另一个问题就是从责任追究制变成救济制。就是不要把国家赔偿看成是责任追 究，而是一种对受害人的救济。既然是对受害人的救济，就不要过多地考虑赔偿义务机关的 行为是合法的还是违法的，有过错还是没有过错的。内部纪律的整肃是靠内部的其他制度健 全的，而不是靠国家赔偿制度来健全的。国家赔偿只解决救济受害人的问题，只解决人权保 障问题。我想，如果在立法上作条款的修改，能够在观念上有一个变革，能够在制度上落实 ， 刑事赔偿制度将会发挥其应有的效应。
论证会在热烈、坦率的气氛中结束了。但消解执法之疑的任务还远未完成，即使专家们也 并非对所有问题的看法都完全一致。然而，正是专家们对刑事赔偿不同角度的审视和不同层 面的探究，开阔了我们的思路，丰富了我们的认识，为执法机关达到共识奠定了基础。我们 期待着，在立法机关、司法机关以及法学理论界的共同努力下，刑事赔偿早日走出执法的困 惑。