P－P网络服务提供者侵权责任的认定，本文主要内容关键词为：提供者论文,网络服务论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案号 一审：（2006）德中法民三初字第7号 二审：（2006）粤高法民三终字第355号
［裁判要旨］P－P（又称P2P）网络服务提供者明知或应知网络用户非法传播作品，但仍然通过网络帮助他人实施侵权行为的；或者有权利和能力监督、终止用户的侵权行为并从用户的侵权行为中直接受益，却未尽严格注意义务的，应承担侵权赔偿责任。
［案情］
原告：北京慈文影视制作有限公司。
被告：广州数联软件技术有限公司。
北京慈文影视制作有限公司（以下简称慈文公司）享有电影《七剑》在中国内地的著作权。在电影公映3个月后，网络用户在广州数联软件技术有限公司（以下简称数联公司）开办的POCO网站，下载并安装数联公司提供的POCO软件，输入POCO分配的号码、密码，进行登陆，以“七剑”为关键词进行搜索，便可进入网站服务器的“搜索结果”页面。点击“搜索结果”页面中的结果之一“七剑”，便可进入对《七剑》进行宣传、介绍的页面。点击该页面中指引下载的标志，就可以下载电影《七剑》。提供电影作品《七剑》供网民下载的计算机IP地址系安装了POCO软件的网络个人用户。同时，安装了POCO软件的网络用户在POCO网站的“电影交流区”发布包括电影简介、电影海报图片、文件大小、上映时间等内容的帖子，并通过POCO软件获取电影的URL，加入到该帖子中，便可自动生成前述对电影进行宣传、介绍并指引下载的页面，该页面同样存在于POCO网站的中央服务器中。
POCO网站在网页的显著位置上宣传：POCO是中国最大的P－P用户分享平台，是有安全、流量控制力的，无中心服务器的第三代P－P资源交换平台。POCO致力于美食、摄影、电影、音乐、交友、网志等横向的互动内容扩展，旗下的美食网站、电影网站、音乐网站已经成为国内最具影响力的垂直专业网站。POCO“带你进入百万网友齐共享的世界，你能下载电影、音乐、动漫、游戏、摄影、美食等精彩资源！”，“我们的服务，永远免费”，“以上资源，一律免费”。在部分网页上，登载有客户的广告。
另外，POPO网站还利用用户交换分享作品的数据及相关技术自动生成“下载排行榜”、“最新排行榜”等目录索引，放置在电影或音乐网站的首页，以方便网民选择下载。上述所有服务均为免费。2006年12月6日某时段，POCO网站同时在线人数为54万余人。
慈文公司以数联公司在其经营的网站上向公众提供电影《七剑》的在线播放及下载服务，侵犯慈文公司权益，给慈文公司造成重大经济损失为由，请求法院判令数联公司停止提供《七剑》的在线播放及下载服务；在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，向著作权人公开赔礼道歉；赔偿经济损失33万元并承担全部诉讼费用。
数联公司在收悉慈文公司的起诉状后，立即删除了对《七剑》作品进行宣传的内容和“搜索结果”内容，屏蔽了对《七剑》进行下载的链接。在“搜索结果”网页上显示的内容更换为：根据用户指令，POCO的多媒体信息搜索系统会以非人工的P－P方式自动生成到多媒体信息资源第三方存放处的链接。POCO多媒体分享平台及软件自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方多媒体的信息。数联软件POCO高度重视知识产权保护，当权利人发现在POCO生成的搜索多媒体链接所指向的第三方资源信息的内容侵犯其著作权时，请权利人向数联公司发出权利通知，数联公司将依法采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。数联公司尊重版权和国家规定的其他法律法规，严禁任何用户共享受版权保护或其他任何侵害第三方权益的文件，一经发现，屏蔽该第三方个体相关分享行为，并永久删除其ID，由此造成的一切后果由用户自行承担。
［审判］
广东省广州市中级人民法院经审理认为：慈文公司享有电影作品《七剑》在大陆地区的著作权，其合法权益应受法律保护。慈文公司主张数联公司提供了本案电影在线播放服务，因数联公司只能证明在公证时段内提供《七剑》供公众下载的系网络用户个人，故不能以此排除自己没有提供电影《七剑》下载。数联公司制作页面对《七剑》进行宣传、介绍并指引下载，为POCO用户下载影片《七剑》起到了指引和帮助作用，侵犯了慈文公司的信息网络传播权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于慈文公司的实际损失和数联公司的违法所得难以确定，综合数联公司的行为性质、下载电影《七剑》的用户数量、侵权行为人的主观过错程度等因素，由法院酌情确定数联公司的赔偿数额及慈文公司为本案诉讼而支出的公证费、律师费等合理费用。
综上，依照著作权法第三条第（六）项、第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第四十七条第（一）项、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权司法解释）第25条第2款、第26条的规定，一审法院判决：数联公司停止对慈文公司电影作品《七剑》之信息网络传播权的侵害；数联公司赔偿慈文公司经济损失和为本案诉讼支出的合理费用8万元；数联公司在判决发生法律效力起10日内在其经营的网站http://www.poco.cn首页向慈文公司公开赔礼道歉（内容需经一审法院审核）。驳回慈文公司其他诉讼请求。
数联公司不服上述一审判决，上诉请求二审法院撤销原判，改判驳回慈文公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。理由为：（一）慈文公司诉请数联公司停止提供电影《七剑》的在线播放及下载服务的直接侵权行为，一审法院却判决数联公司的行为构成帮助侵权的间接侵权，超出了慈文公司的诉请范围，剥夺了数联公司关于间接侵权的答辩权。（二）数联公司没有制作相关页面对《七剑》进行介绍，相关页面系网络用户自动发帖生成，数联公司没有对相关内容进行制作和编辑。（三）数联公司对于用户侵权的事实并不知情，在收到起诉状之后，及时屏蔽了POCO软件对《七剑》的搜索，主动删除了相关网页内容，已尽到合理的注意及协助防止侵权的法律义务。（四）数联公司网站上的作品有上万部，数联公司无法分辨是否每部作品的上传人都有版权。POCO网站同时在线人数高达50余万人，峰值达70余万人，如此庞大的用户群通过网站交换海量信息，而且这些信息又处于随时变化之中，所以数联公司无法对这些内容的版权合法性进行事先审查。网络服务商的审查监控义务应与其能力相匹配。（五）慈文公司没有像其他版权人一样，向数联公司发出版权作品清单，要求予以保护，以致数联公司不能事先屏蔽被控侵权作品的传播。
广东省高级人民法院二审认为，本案双方争议的焦点是：第一，数联公司是否存在提供《七剑》电影作品供互联网用户在自己选定的时间进行下载的直接侵权行为：第二，数联公司是否存在帮助直接侵权人实施侵权行为的共同侵权行为。
关于第一个焦点问题。数联公司没有在其网络服务器上存储《七剑》供公众下载，并非电影的内容提供者，不构成直接侵权。一审判决关于“数联公司不能以此排除自己没有提供电影《七剑》下载”的认定有误，数联公司的被控侵权行为不构成直接侵权行为。
关于第二个焦点问题。网络服务提供者要构成帮助直接侵权行为人侵权的共同侵权行为，需要满足下列要件：1.直接侵权人存在擅自上传著作权人作品供其他网民下载的行为。2.网络服务提供者存在通过网络提供搜索、链接等服务帮助他人侵权的行为。3.网络服务提供者主观上存在过错，即明知或应知他人正在实施侵权行为仍然予以帮助；应知的判断标准是一个理性、谨慎、具有网络专业知识的网络服务提供者应有的水准，而非一个不具备网络专业知识的普通人的水准。4.网络服务提供者对他人的侵权行为具有监督能力并能够终止用户的侵权行为，同时又从他人的侵权行为中直接受益。
数联公司是否构成帮助他人实施侵权的共同侵权？在网络用户存在擅自上传著作权人作品供其他网民下载的行为时，数联公司为用户提供了以下服务：提供P－P（点对点）软件供用户下载，为下载了软件的用户提供注册登录到POCO网站的服务，在自己网站的服务器上建立目录索引库供公众查询，为用户提供交流平台以供其发布关于上载作品的相关信息的帖子，提供搜索作品以及链接到作品下载位置——即网络用户电脑中的“共享区”的服务等等。上述服务均在数联公司的主服务器内完成，客观上帮助网络用户完成了对《七剑》作品的数据交换，使公众得以在自己选定的时间和地点下载《七剑》作品。
关于数联公司是否明知的问题。首先，数联公司提供的软件及其相关网络服务具有除帮助网络用户传输被控侵权作品之外的其他实质性非侵权功能。其次，一审法院关于“数联公司制作了对《七剑》进行介绍的页面”的事实认定有误。网络用户在POCO网站BBS的“电影交流区”发布含有相关电影作品的介绍文字及电影海报图片的帖子后，便可自动生成电影作品的宣传页。数联公司对该页面没有进行选择、编辑及修改，更没有制作。再次，数联公司在收到慈文公司的起诉状后，即刻删除了对《七剑》进行宣传的网页和“搜索结果”网页，屏蔽了对《七剑》进行下载的链接。故现有证据不能证明数联公司存在明知他人实施侵权行为仍然给予帮助的主观过错。
关于数联公司是否应知的问题。“搜索结果列表”及对《七剑》进行宣传、介绍的网页均存在于数联公司的主服务器中，作为旗下拥有专业电影网站的网络服务提供者，数联公司应当知道在《七剑》公映3个月之际，著作权人不会许可任何网站和个人提供该部作品供公众免费下载。同时，一个理性、谨慎、专业并专营P－P软件的网络服务提供者，应当知道P－P软件在网络用户共享资源上的巨大技术效能、充满诱惑力的宣传以及网络用户急于免费看到热门电影的需求三者相结合，很容易引发大量未经许可传播他人作品的行为发生。因此，数联公司存在应当知道的过错。
关于P－P网络服务提供者的注意义务是否与其能力相适宜的问题。首先，POCO网站既能够审查其服务器中指引下载和宣传有关作品的网页，也有能力屏蔽相关链接，移除相关网页，从而终止直接侵权人的侵权行为。同时，其经营模式为通过为网络用户提供免费服务来换取广告收入。其次，虽然POCO网站上的作品有上万部，网站同时在线人数高达54万余人，使网络服务提供者的审查及注意变得异常困难，但著作权人同样也要面对这一困境。从权利和义务、能力和责任相一致出发，在依靠经营P－P软件及其相关网络服务获得收益且具有能力终止直接侵权行为的网络服务提供者与著作权人之间进行权衡，将对网络用户的传输内容进行注意的义务赋予网络服务提供者，显得更为公平。
综上，数联公司不计后果地为网络用户提供P－P软件及BBS、搜索及链接等服务，又没有尽其所能注意并开发相关技术措施防止或减少他人利用其服务进行侵权的行为发生，不符合一个理性、谨慎的专业网络服务提供者的行为准则，其主观上存在过错，其行为构成共同侵权。一审判决认定事实及适用法律部分有误，但不致影响判决的正确，应予维持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项，著作权法第三条第（六）项、第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第四十八条，国务院《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）第二十三条，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称网络著作权司法解释）第3条，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款、第26条的规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
［评析］
在过去几年广东各级法院审结的著作权案件中，大多数是侵犯录音录像制作者复制、发行权的案件，即人们通常所说的盗版碟案件。而去年广东三级法院审结的2700余件著作权案件中，侵犯信息网络传播权的纠纷已占60％以上。这表明互联网正在逐渐代替传统的复制发行渠道成为作品传播的重要媒介之一，从而改变公众尤其是文化产品的最大消费群体青少年的阅读、欣赏方式，也使互联网背后的权利人、网络服务提供者与作品使用人之间的利益冲突不断加剧。
早在2000年12月，最高人民法院即依据当时的著作权法制订了网络著作权司法解释，明确各类作品的数字化形式同样属于著作权法保护的作品，开创了网络环境下著作权保护的先河。网络著作权司法解释对网络服务商是否应当为他人在使用网络服务中所从事的直接侵权行为承担民事责任、承担何种民事责任等作出了规定。这是该解释起草的最为疑难之处，也是颇为成功之处。2001年著作权法修改后，首次明确了作者、表演者和录音录像制作者享有信息网络传播权。2006年条例出台，对于网络环境下如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系作出了更加详尽的规定。上述三者结合起来，共同形成了我国网络环境下著作权保护的基本法律架构。但是网络技术日新月异、推陈出新，成文法滞后于现实生活的先天特性在互联网络领域表现得尤为突出。P－P网络服务提供者在其特定服务模式下所从事的经营行为是否构成侵权、应当承担何种责任等又成为新的突出问题。
一、在技术后面——P－P网络服务提供者的行为。
在处理P－P网络服务提供者侵权纠纷时，首先需要弄清的是P－P服务商做了什么，才可以找到相关的法律规制和处理原则。在互联网发展之初，数据传输采取主从式架构，网民传输数据时，先将自己的个人计算机连结到中央服务器，再登录服务器进行下载和上传。个人用户之间彼此交换内容时，所传输的数据必须先储存或经过中央服务器，再传送到目标客户一端。一旦服务器离线或故障，其所属的网络社群将无法运作，用户与用户之间也不能再彼此交换数据。①
相反，P－P采取的是去中心化的思考模式，最大特点在于用户无须登录中央服务器浏览和下载。在使用者的计算机安装了相同系统的P－P软件后，一旦某个用户上线并启动软件，软件就会自动执行搜寻的功能，与同时在线的其他使用者连为网络并相互交换信息，每台个人电脑均同时扮演别人的服务器与自己的客户机。现有的P－P技术分为三代：以Napster为代表的混合式为第一代，以KaZaA等为代表的分布式为第二代，以电驴和BT为代表的分布式杂凑表搜寻技术为第三代。② 其中第一代Napster技术的最大特点是该网络架构由中央服务器来组织、管理及检索所有使用者的档案索引数据。也就是说，使用者个人计算机将用来分享的文件的目录索引上传至服务器，服务器藉此建立索引数据库，为其他所有网民提供搜索查询。当使用者输入查询字符串时，服务器将比对其自身的数据库索引，一旦发现与查询字符串相符，服务器将回传关于该文件的数据，包括文件名称以及储存该文件计算机的IP地址。发出查询的计算机接收到中央服务器回传的文件清单讯息后，即可脱离服务器而选定对象，自行与提供者计算机直接连接并进行数据传输。整个文件内容的传输过程，服务器完全没有参与，服务器里也没有储存文件内容。③
本案中，用户在下载并安装了POCO提供的P－P软件后，软件就会在用户计算机终端存储器的硬盘上划定共享区。其后，只要网民在共享文件夹内上传侵权作品，再利用网站分配的账号和密码登录，将文件的目录索引资料，例如文件大小、名称、储存的IP位置等上传到中央服务器，中央服务器就可籍此建立索引数据库，为其他所有使用者提供搜索查询。同时，网站还提供“电影交流区”、“音乐交流区”等。BBS服务，网民发布包括电影简介、电影海报图片、文件大小、上映时间等内容的帖子，并通过P－P软件获取电影的URL，加入到该帖子中，便可自动生成对《七剑》进行宣传、介绍的页面。其他也安装了相同软件的网民，上线启动软件，利用账号和密码登录，输入查询关键词，便可搜索到中央服务器中由相匹配的字符串组成的目录清单，并通过目录清单后埋藏的网址，链接到前述对《七剑》进行宣传、介绍的页面。再通过该页面上指引下载的标记后面埋藏的地址，链接到上传侵权作品的个人用户计算机的地址，下载自己所需要的作品。
二、P－P网络服务提供者是否应承担直接侵权责任？
根据著作权法第四十七条，条例第二条、第二十六条，非法传播是指未经许可向公众提供作品，使公众可以通过有线或者无线网络，在其个人选定的时间和地点进行浏览和下载的行为。对于“提供”的法律定性，目前还有争议，有的人认为是发行行为，④ 有的人主张是发行和复制的结合，⑤ 但无论怎样，从网络行为来看，就是将他人作品上传到自己的网络服务器中进行存储，并通过信息网络供他人下载获取。从本案事实可知，公众是在网络个人用户的电脑中，而非P－P服务商的服务器中下载作品的，网站并没有在其服务器上存储作品供公众下载，不是作品的内容提供者，不构成直接侵权。
三、P－P网络服务提供者是否构成共同侵权？
网络服务商不构成直接侵权，那么其行为对于直接侵权人存在什么影响？该影响会导致其承担什么责任呢？要回答这一问题，必须从版权领域的间接侵权规定入手。
1.间接侵权的定义和构成要件。间接侵权来源于英美法系国家的法律和判例规定，是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但若其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系并符合侵犯行为构成要件的，亦构成侵权。由于构成侵权的原因并非是直接侵犯了版权人的专有权利，因此被称为间接侵权。⑥ 之所以要追究间接侵权人的责任，是由于侵犯版权的行为经常涉及第三人的帮助、参与和支持，同时也存在着准备、实施和扩大影响的不同阶段。这是侵犯知识产权案件与普通的民事侵权案件的最大差异和知识产权审判的难点所在。在复制和传播技术日新月异的今天，个人（往往是自然人）虽然已经具备实施那些足以造成损害后果的侵犯版权行为，⑦ 但如果没有间接侵权人（往往是经济实体）的帮助，从侵权范围上来说，个人侵权行为规模有限，不会籍强大的传播力量蔓延开去对权利人造成严重的损害后果；从速度上来说，不会短时间内迅速扩大，使损失难以逆转，无法弥补。因此规定那些引诱、帮助他人实施直接侵权的民事主体构成间接侵权，令其与直接侵权者就损害后果负连带责任，就可以防止侵权行为的大规模发生和迅速蔓延，也同时能够使权利人通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的间接侵权者以获得救济。
在英美法系国家立法和判例中，共存在三种间接侵权责任。其一为帮助侵权的间接侵权责任，其构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人对直接侵权人有实质性的帮助行为；间接侵权人存在过错，即明知或有合理的理由知道直接侵权行为的存在仍然予以帮助。⑧其二为引诱侵权的间接侵权责任，构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人以广告词、产品说明、提供工具等故意诱导直接侵权人实施侵权。⑨ 其三为间接侵权的替代责任，构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人有权利和能力监督、控制直接侵权人的行为；间接侵权人从直接侵权人的行为中直接获得经济利益。⑩
而在大陆法系国家的法律法规及侵权法理论中，没有关于间接侵权的规定，代之以共同侵权的理论。共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。(11) 笔者认为，大陆法系的共同侵权与英美法系的直接侵权、间接侵权相比，两者是基于不同的理论基础和途径建构起来的侵权责任。虽然二者均涉及两人以上共同侵权和过错要素，但其最大的区别在于前者不注重区分共同行为人之间危害行为的直接性和间接性，而更加着重于二者之间的共同参与并形成一个统一的损害后果。而后者则必须要区分共同行为中的直接行为人和间接行为人，以构筑二者之间不同的责任要件。
由于中国具有大陆法系传统，国内现行侵权法没有关于间接侵权的相关表述，但是网络著作权司法解释第3条规定：“网络服务提供者……通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与……直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。从该条规定的行文来看，服务商在教唆、帮助的情况下，与直接侵权人承担共同侵权责任。既然明确有直接侵权人，与之相对应的，网络服务商的行为无疑就属于间接侵权。可以说，该司法解释产生于网络在国内迅速发展的时期，将英美法系国家关于间接侵权的责任与大陆法系国家的共同侵权责任进行了一定的融合。因此，从司法解释的层面上，国内已经针对侵犯信息网络传播权的问题规定了网络服务商的间接侵权责任。
2.P－P网络服务商间接侵权责任的构成。根据民法通则中侵权责任的构成要件、条例第二十三条以及网络著作权司法解释第3条的规定，P－P网络服务商间接侵权责任的构成要件为：
（1）存在直接侵权行为。从本案事实来看，确实有个人用户提供作品供公众下载。
（2）网络服务提供者客观上存在实质性帮助行为。虽然数联公司宣称其使用的是真正的多点对多点的第三代分散式杂凑表搜寻技术，用户之间自行交换文件，其完全不参与、不清楚整个过程。但事实上，索引目录存在于中央服务器，同时，用户必须输入网站分配的密码和账号登陆，才能执行搜索功能，这显示数联公司使用的是第一代类似于Napster的混合式P－P技术。换言之，其行为是为用户提供P－P软件，分配注册账号和密码，在中央服务器上建立资料索引库供他人搜索查询，链接至侵权人网址等等一整套综合行为。在这个问题上，笔者一直以来都认为，不应当把P－P服务商的行为看作是单纯的提供某个工具的行为，服务商的行为是一整套的管理和服务。在整个过程中，都有服务商的能动、积极的行为贯彻始终。
（3）关于网络服务商的行为是否存在过错的问题。侵权行为的归责原则首先是过错责任，也就是说因故意或者过失不法侵害他人权利时，应就发生的损害负赔偿责任。这里故意是指行为人明知侵害结果将要发生，却积极行为，终于导致侵害结果发生，又或者无动于衷，消极不作为，最终导致侵害结果发生。而过失则是指行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见但没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免。(12) 换言之，故意心态最大的特点是明知和主动追求，过失心态最大的特点是应当知道却没有尽合理之注意义务。
本案中，P－P软件可以用来在用户之间通过网络直接进行分布计算、协同作业、即时通讯等，还可以用来在用户之间共享已经进入了公有领域的作品。从技术中立的原则出发，不能说凡是提供这种软件服务的人都是为了侵权，心态全属故意。因此在服务商收到侵权通知后，立即删除索引目录中的相关作品，断开下载链接的，其过错的明知状态和证据都是不确定的。
争议最大的是，要不要把应当知道作为网络服务商承担赔偿责任的要件。有人主张，网络服务商对于客户利用网络服务所为的侵权行为，仅仅在服务商处于故意或明知的心态时，才应承担赔偿责任。(13) 笔者认为，侵权责任的承担，从来都包含故意和过失两种过错情况。从条例第二十二条关于提供信息存储空间的网络服务商对直接侵权人应承担的赔偿责任，以及第二十三条关于提供搜索和链接的网络服务商对直接侵权人应承担的赔偿责任中，都包含有合理的理由应当知道、应知这些要件，可见条例并未从网络服务商的过错心态中将应知排除出去，而仅仅考虑故意或者明知。
数联公司主张，即使将应知作为过错要件，也是不现实的。网站电影作品过万，同时在线人数高达54万人，服务商不可能知道哪些作品是侵权作品，也不可能24小时在网上“巡逻”以发现谁在传输侵权作品。所以在P－P服务模式下，服务商没有也不可能有合理的理由知道存在直接侵权行为。笔者认为，应知的判断标准，是一个理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务商应该知道的内容，而非一个不具备网络专业知识的普通人应该知道的内容。一个普通人不能24小时在网上“巡逻”，而一个专业服务商则应该在它的服务器运行的所有时段内，都清醒地“睁大眼睛”，或者说竭尽全力开发软件代替自己“睁大眼睛”去发现侵权行为。本案侵权作品的目录索引，对电影进行宣传、介绍的网页都储存在P－P网站的服务器中，作为旗下拥有专业电影网站、音乐网站的服务提供者来说，以人工方式稍加留意就可以注意到自己的用户正在传输热门大片和流行金曲这些拥有著作权的作品。同时，他们更应当知道自己所经营的P－P软件在网络用户共享大容量文件上的巨大技术效能、网站关于免费使用的充满诱惑力的宣传以及网络用户急于免费看到热门电影、热门歌曲的需求三者相结合，很容易引发大量未经许可传播他人作品的行为发生。因此，笔者认为，知道侵权行为有极大可能发生，或者知道行为正在或者已经发生，但是选择不予理睬、不予过问的，也属于应当知道。这就是所谓的你不能采取“把头埋进沙子里，装作对什么都不知道的鸵鸟”政策。
四、注意的成本应当由谁负担？
1.注意义务的本质问题是为履行“注意”所花费的成本由谁负担。数联公司主张，著作权人应当投入成本与服务商合作制止侵权发生，他们可以事先开出自己的作品清单给服务商，或者自己监控网站，在发生侵权行为时立即通知服务商采取移除措施。如果让服务商在海量信息面前去完成时刻监控这样一个不可能的任务，则服务商的经营将难以为继。对此，笔者认为，第一，经营电影或者音乐网站的P－P服务商，在网站的首页就陈列有“下载排行榜”、“最新流行榜”，对于客户透过自己网站传输侵权作品以及传输数量之巨大，与客户之间是心照不宣的。所谓著作权人应当开出清单，无非是诉讼中的遁词。第二，服务商能够审查自己的服务器中指引下载和宣传作品的网页，也有能力断开相关链接，移除相关索引，从而终止直接侵权人的行为。并且，在网站上登载“网友应当尊重著作权，否则后果自己承担，永远删除IP”之类的“正告”，显示其完全有权利随时终止用户的非法传输行为。第三，网站的经营模式就是通过为网络用户提供免费服务来换取高点击率，通过高点击率来换取高额广告收入。因此，服务商有经济动机尽量不去打扰用户对作品的分享和传输，甚至用言辞来鼓励这种分享，用改进服务来增加分享量。有人认为，广告收入属于间接经济利益，不符合间接侵权所要求的从侵权行为中获得直接经济利益的条件。(14) 笔者认为，P－P网站通过免费服务换取高点击率，通过高点击率换取高额广告收入；与网站直接向用户计算传输量，按照传输量收费；又或者收取定额会员费后给予用户无限传输权，仅仅是网站经营模式的不同，每种模式下的收入都是网站为他人提供服务后，从他人的行为中获取的利益，属于获得直接经济利益。因此，虽然P－P网站上的作品动辄就有上万部，网站同时在线人数高达几十万人，使网络服务提供者的审查监控需要支付一定的成本，但作为著作权人，同样也要面对这一困境。一边是依靠经营P－P软件及其相关网络服务获得收益且具有能力终止直接侵权行为的网络商，一边是屡遭侵权的著作权人，从权利和义务、能力和责任相一致的原则出发，在二者之间进行权衡，将对网络用户的传输内容进行严格注意的义务赋予网络服务提供者，显得更为公平。
2.关于注意义务与审查义务。有人主张，注意义务是法律赋予民事主体的一般义务，审查义务则是法律赋予特定对象的较为严苛的义务。如果行为人负有审查义务的，只要行为人未审查出侵权隐患并最终导致损害后果，行为人即应承担赔偿责任，即行为人承担的是无过错责任（严格责任）。因此谁负有审查义务必须由法律予以明确规定。换言之，如果法律未明文规定民事主体承担审查义务的，其即不负赔偿责任。(15) 笔者对此难以苟同。首先，国内现行法律法规从未规定如果行为人负有审查义务，在未审查出侵权隐患时，必须无条件、无过错地承担损害后果。例如广告法第二十七条规定广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规应当查验广告主的有关证明文件，核实广告内容，但是上述法律从未规定广告经营者、广告发布者在未查验出侵权隐患时，必须无条件、无过错地承担损害后果。这些主体对于其审查职责所带来的义务仍然是合理的注意义务，即如果其依法恰当履行审查职责，达到法律法规规定的标准及与其地位相符的合理注意的标准，对于广告主的侵权行为所带来的损害后果即不负赔偿责任。其次，注意义务和审查义务难以截然分离。当网络服务商负有合理注意义务，并履行与其专业经营者的地位相符的这种合理注意义务时，必须对使用其服务的网络个人用户的传输内容和数量进行合理的审查。如果其不以合理审查的方式去管理和维护网站，而对于网站上所发生的一切事态听之任之的话，是无法履行合理的注意义务的。因此，笔者认为，将审查义务视为无过错责任，既无法律依据，更加容易使网络服务者以其不应承担无过错责任为借口来摆脱合理的注意义务及过错侵权赔偿责任。
五、对网络服务商侵权责任的透视。
最近一个时期，国内部分专家学者对法院关于网络服务者的判决提出了质疑，认为法院目前对网络服务商的侵权责任认定在适用法律上过于严苛，不利于网络新技术革命的发展。他们认为，无论是立法、司法还是政府的行政力量都应当更多地促进版权人和互联网的合作，而不应当一味地以防堵洪水的方式来制止网络的侵权浪潮。(16) 对此，笔者认为，“在研究侵权法时毫不考虑那些曾经影响并将持续影响侵权法体系的现行政治、政策和经济考量，是非常错误的”。(17) 在法官将法律规定适用到具体案件事实上，对网络服务商的侵权责任进行认定时，既离不开法律的规定，更加离不开政治、政策和经济因素的考量。在确定网络服务商侵权责任时，应当考虑下列因素对认定网络服务商侵权责任的影响：
1.我们所处的环境如何？飞行网（Kuro）是我国台湾地区的P－P网站。2003年11月，我国台湾地区警方在彰化市破获一家盗版光盘工厂，发现该厂是飞行网的“洗歌中心”。该厂从2002年起每月出资80万元，由职员陈某主持，雇用四、五名职员，将陈某购买的正版光盘转制作为MP3格式，上传到飞行网Kuro在北京和台北的网站。每个月至少就有300片至500片光盘，推算至少有4万首歌。并请人假扮为会员，把盗版的MP3录音文件上传到自己的计算机中，作为非法文件的种子，开放给所有会员分享，加速侵权文件的扩散。警方在现场查扣了25台计算机（计算机中有1549个侵权文件）、12台刻录机、13台显示器、正版CD 668张、盗版光盘20张以及34名假会员的账户名单。
在我国大陆地区，登陆国内几个P－P经营网站，在搜索栏中输入目前任何一部比较著名的奥斯卡热门大片或者国内热播的连续剧，几乎不用半分钟，就可以找到片子下载了。每部片子的片头都有“仅供爱好者个人欣赏、研究之用，网站不负任何侵权及连带责任”之类的字样，而每下载一段时间，下载界面中就会自动弹出汽车、药品、冰茶、软件、化妆品等等的广告。
由此可以看出，伴随着网络新技术革命而来的，并非是公众对尊重著作权的自律和他律的强化，相反，则是人们在可以利用新技术自在、高效获得作品时，普遍显示出对尊重著作权观念的淡漠和蔑视。
2.新技术革命与保护著作权。作品使用人鼓吹说，传播技术的革命促进了作品的使用，而鼓励使用、限制权利可以促进人类物质文明发展。权利人则力陈鼓励创作、力保使用的每个环节均有授权可以带来创新。笔者认为，这两个长久以来纠葛不清、两极对立的价值观念，最终恐怕都难以成为左右判决天平的砝码。法官应当让案件尽量回到事实的本来面目，廓清是否有人在不劳而获、巧取豪夺。判决所应当完成的任务是判决本身的终极目标，就是实现公平和正义，在侵权与合法之间划清界限。
3.关于替代责任。间接侵权包括教唆侵权、帮助侵权与替代责任三种责任。笔者认为虽然目前在判决书中使用“替代责任”的定义的条件还不成熟，但是替代责任的核心就是由谁负担防止侵权的成本，不是服务商，就是著作权人。不可能像美国贸易谈判代表在与我国国家版权局的会谈中所要求的那样，由中国政府来负担过滤软件的费用。而在上述二者中，谁承担成本更为公平，是不言而喻的。
4.关于对大规模存在的侵权行为的“防堵”和“疏通”。美国著名的P－P网络服务商Napster公司败诉之后，于2001年7月3日清晨被迫关闭网站。2002年11月Roxio公司收购Napster，Napster向合法网站转型。2003年10月9日，Napster发表新软件的测试版，新软件对每首歌曲收取0.99美元费用、每张专辑收费9.95美元或者是包月订费9.95美元。10月29日Napster提供商店销售预付卡，第一周就售出30万首歌曲。2004年年中调查，Napster全美市场占有率为12％。(18) 事实胜于雄辩，可见对侵权行为的“防堵”和“疏通”也有一个辩证法，如果说不把吃免费午餐的路堵死的话，能够吃免费午餐的人是不会跟版权人之间建立许可使用合同的。笔者认为，司法保护的目的就是通过对网络服务商行为的规范，促使其转型为购买合法版权的正版网站，并在国际互联网业激烈的竞争中占有一席之地。
注释：
① 陈家骏、徐玉兰、冯震宇：《网络科技利用新型态之著作权法相关问题研究》，中国台湾地区“经济部智慧财产局”委托研究项目文案，2006年12月。另参见宗煜、徐红琳：“P2P技术对数字作品著作权保护制度的影响”，载《经济论坛》2006年第10期。
② 陈家骏、徐玉兰、冯震宇；《网络科技利用新型态之著作权法相关问题研究》，中国台湾地区“经济部智慧财产局”委托研究项目文案，2006年12月。
③ 陈家骏、徐玉兰、冯震宇：《网络科技利用新型态之著作权法相关问题研究》，中国台湾地区“经济部智慧财产局”委托研究项目文案，2006年12月。
④ 王迁：“论‘网络传播行为’的界定及其侵权认定”，载《法学》2006年第5期。
⑤ 邱碧云：“全球首宗BT侵权案引发的思考”，载《中山大学学报论丛》2006年第7期。
⑥ 王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
⑦ 王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
⑧ 参见美国案例报告A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.,239 F.3d 1004(9th Cir.2001).
⑨ 参见美国案例报告MGM Studios,Inc.v.Grokster,545 U.S.913(2005),125 S.Ct.2764(2005).
⑩ 参见美国案例报告A&M Records,Inc.v. Napster,Inc.,239 F.3d 1004(9th Cir.2001)
(11) 杨立新著：《侵权法论》，人民法院出版社2004年1月第2版，第483页。
(12) 王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第252页。
(13) 王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
(14) 参见清华大学教授张萍在2008中国版权协会年会上的演讲，以及北京市第二中级人民法院法官冯刚在2009年4月最高人民法院、华东政法大学及欧盟在上海举办的互联网著作权司法保护研讨会上的演讲。
(15) 参见华东政法大学知识产权学院副院长黄武双在2009年4月最高人民法院、华东政法大学及欧盟在上海举办的互联网著作权司法保护研讨会上的演讲。
(16) 参见清华大学教授张萍在2008中国版权协会年会上的演讲；以及华东政法大学知识产权学院副院长黄武双在2009年4月最高人民法院、华东政法大学及欧盟在上海举办的互联网著作权司法保护研讨会上的演讲。
(17) 参见Rick Glofcheski:Tort Law in Hong Kong,published in 2002 by Sweet & Maxwell Asia,p.9.
(18) 陈家骏、徐玉兰、冯震宇：“网络科技利用新型态之著作权法相关问题研究”，中国台湾地区“经济部智慧财产局”委托研究项目文案，2006年12月。