违反行政程序法行为法律责任比较研究，本文主要内容关键词为：法律责任论文,行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代行政法，首先应确定行政主体的义务，这是确定行政主体行为法律责任的基础和前提，同时，行政主体行为的法律责任与行政相对人的救济权利有着密切的联系，行政主体对自己的行为负责，才能使行政相对人在受到行政行为侵害时行使救济权利。但行政主体违反行政程序法的法律责任却是一个比较特殊和复杂的问题。本文力图通过对各国、各地区相关制度和理论的比较研究，寻找到一个比较满意的答案。
一、违反行政程序法的表现形态
现代行政程序法的产生是行政法治理论成熟的重要标志，它使人们认识到了程序的独立价值，程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，“公正的行政程序规则不仅是实体权利义务充实发展的手段，同时反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心。 ”（注：季卫东：《程序比较论》， 载《比较法研究》1993年第1期。）因而程序规则与实体规则一样必须得到严格的遵守。 由于行政法的特殊性，行政实体法大多都是赋予行政主体一定的自由裁量权的法律规范，因此，要保障行政权合法运作，并充分保障行政相对人的合法权益，单靠实体规则很难实现，必须建立起一套法定的、科学的程序规则。正是从这一意义上讲，依法行政的实现在很大程度上决定于依程序法行政，也正是从这一意义上有人说，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1988年10月版，第3页。 ）这是现代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
行政程序法是规范行政程序法律关系主体行为规则的法，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享有法定权利，还是在履行法定义务时都必须遵守法定程序，否则都会产生否定性的法律后果。近年来人们存有一种误解，认为行政程序法的规则只是针对行政主体的，因而对相对人的程序规则未给予应有的重视。实际上，程序要素不仅在行政主体的行为中体现出价值，而且同样在行政相对方的有关行为中表现出其法律价值。当然，在行政主体与行政相对方这对矛盾中，行政主体无论如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律价值在行政主体方的行为中更为突出地表现出来。
无论是行政主体，还是相对方，其程序违法的表现形态主要有以下几种。（1）步骤违法，步骤是程序的重要要素， 任何行为都必须按照法定的步骤来进行，否则就可能造成程序违法，例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚方没有异议的，可以由公安人员当场处罚。对违反治安管理的人的其他处罚适用下列程序：（一）传唤……（二）讯问……（三）取证……（四）裁决。”相对人的行为同样要遵守法定步骤，例如申请许可证，必须先递交申请，经有关机关审检合格后方可获取。如1999年3月26 日国务院发布的《娱乐场所管理条例》规定：“设立娱乐场所经营单位，应当经其所在地县级以上地方人民政府文化行政部门、公安机关和卫生行政部门在各自的职责范围内依照本条例的规定进行审核，经审核合格的，方可向工商行政管理局申请注册登记，领取营业执照。”（2）方式违法， 作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式等，若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法。如《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，未出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第39条规定：“行政机关依照本法第38条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项……”。相对人的行为同样要符合法定的方式，例如《行政复议条例》第32条规定：“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”国外行政法中早有这样的规定，如美国《行政程序法》第556 条规定：“对诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存有个人偏见或其它不合格的情况，机关应将其作为本案的记录和决定的一部分而予以裁定。”可见，相对人申请相关人回避必须采用宣誓书的方式陈述理由并及时提出，否则视为放弃回避申请权。总之，凡属要式行为的，其行为均需按一定形式作出。（3）顺序违法。无论是行政主体， 还是行政相对方，其行为的作出必须按一定顺序来进行，这是行政程序法的又一规则。就行政主体来说，在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，还要告知当事人有关权利。如果违反了这一顺序，将会导致程序违法。就相对人来说，在进行有关行为时，也必须注意按法定顺序进行，否则会导致对己不利的否定性法律后果。例如我国《集会游行示威法》第7 条规定“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”可见，举行集会、游行、示威的顺序是申请→获得许可→举行。如果违反了这一顺序擅自举行集会、游行、示威的，按照该法规定。“公安机关可以对其直接负责人和直接责任人员处以警告或十五日以下的拘留。”（4）超过时效违法。遵守法定时效， 是行政程序法对行政程序法律关系主体的基本要求，也是程序规则普遍的表现形式。从法治的高度讲，有行为就有相应时效，而且这种时效是具体的、法定的。违反了法定时效，同样会导致程序违法。例如：《集会游行示威法》第10条规定，“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人，不许可的， 应当说明理由，逾期不通知的视为许可。”《行政复议条例》第34条规定：“复议机关应当自收到复议申请书之日起10日内，对复议申请分别作出以下处理……”。这是对行政机关的时限规定。《行政复议条例》第29条规定：“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出，法律、法规另有规定的除外。”这是对相对人的时限规定。又如《行政处罚法》第42条规定：“当事人要求听证，应当在行政机关告之后3日内提出； 行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”这里， 对相对人的时效和行政机关的时限分别作出了规定。国外行政法中都有关于时效的规定，如意大利《行政程序法（草案）》规定，相对人提出有关申请时，若申请书未贴或少贴印花时，只有当申请人在20日内补正的，才可能发生受理的法律效果。不管是行政主体还是行政相对人，违反了法定时限均产生相应的对己不利的法律后果。
二、违反行政程序法的法律责任之比较
“程序违法也属违法”以及违反法定程序应承担法律责任，从理论上来讲似乎无须争辩，既然程序与实体一样具有自身的独立价值，那么违反程序自然承担与违反实体同样的法律责任。但是，由于程序规定与实体规定相比，有它的抽象性等与实体规定之间存在的客观差异，以及程序终究要为实体服务，乃至离开实体也就无所谓程序，使得实践中程序违法之后果，并不像实体违法责任那样简单。对此，各国行政程序法或行政诉讼法以及行政诉讼判例也多有差别。
（一）有关国家和地区程序违法责任比较
一般认为：行政行为明显违法并导致损害行政相对人权益，包括程序违法已导致对行政相对人不公正的待遇，应撤销该行政行为，并认定该行政行为自始无效。但对程序方面违法，也不能采取一刀切的简单化态度。许多国家和地区行政程序法中都有一些“适当宽松”的规定，即对有某些“瑕疵”的行政行为予以补正。
在德国，行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分；有“外部程序”与“内部程序”之分；有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。行政程序的类型不同，其法律效果也有所不同。根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”，因此如构成程序违法，以撤销该行为为原则，确认其无效为例外。德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为；另外，在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情况包括：1.事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）；2.事后提出所需的说明理由；3.事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；4.其他行政机关补作其应作的共同参与等。
德国《联邦行政程序法》规定，对法律未特别规定适用某种程序时就适用“非正式程序”。该法第10条规定：“行政程序不受一特定形式约束，对形式有特别的法律规定时依该规定。行政程序的进行应力求简单和符合目的”。所谓“非正式程序”即指程序之时间、方式、内容等都没有明确规定的程序，由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内行使（尽管行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动也须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界线。）其承担法律责任的形式、要求与“正式程序”应有区别。德国《联邦行政程序法》规定的“正式程序”包括：程序开始、调查事实、听取当事人陈述以及作出行政决定等。
在德国，行政机关在行政程序开始或进行过程中，针对程序而非最终实体问题所作出的行为，其目的在于最终达成实体决定，这样的行为与程序缺乏独立性，是形成最终决定之一环，因此，在德国不能对之单独提起撤销请求，换言之，行政相对人只有等这类程序完成，行政主体作出最后行政决定之后，才能将此类程序行为连同行政决定，经由法律途径解决“程序违法”问题。但学者对此有不同意见，认为“纯粹程序行为”不可对之单独提出救济，但若此程序行为在实体上影响当事人权利，则应允许当事人单独对此提起救济。
德国法典第47条还对行政行为的转换作出规定，即“具瑕疵的行政行为与另一行政行为目的相同，作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具备作出要件的，可将前者转换为后者。”此外，德国程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。
在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”两种形式。所谓“形式上的缺陷”是指“行政行为欠缺必要的形式或者程序，或者不符合规定的形式和程序”。“程序滥用”是指“行政机关利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。”（注：参见董璠舆主编：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学1988年8月版，第88页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法词典》， 中国政法大学出版社1992年版，第686页。 ）但是无论是“形式上的缺陷”还是“程序滥用”，一般可以成为行政法院在越权之诉中撤销行政决定的理由，但是否被撤销还要视具体情况而论。这样做的理由在于，法律规定行政行为的程序是出于不同的目的，有时为了保障相对人的合法权益，有时是为行政机关作出行政决定的必要准备，有时是为了协调各不同部门的活动，基于其不同的目的，行政行为的效力与违法后果也不完全相同。法国还根据是否影响行政决定内容，以及其目的能否补正等，将法定程序区分为是否是主要程序形式，是不是保护相对人合法权益，是否在紧急情况下实施的，事后是否可以补正的等具体情况。
西班牙1992年的《公共行政机关及共同的行政程序法》，在程序合法性问题上既坚持了原则性，又体现了灵活性。该法第五编第四章“无效及可撤销性”条款规定，公共行政机关的行政行为，“完全偏离该法建立的程序为完全无效”。（第62条第一款第5项），但同时又规定，“包括引起权力偏差的任何违反法律程序的行政机关的行为均可予以撤销”，“但是，形式上的瑕疵只有在行为缺少实现其宗旨所必须的正式手续或引起利害关系人无自卫能力时才能确定其可予撤销。”（第63条）
在行政法中，无效的行政行为被认为自始至终不产生法律效力，而撤销的行政行为一般被认为自撤销之日起失去法律效力。因而两者的法律后果不一样，从西班牙行政程序法的规定中可见，引起行政行为无效的程序违法和引起行政行为撤销的程序违法，其情形的严重程度是不一样的，也就是说程序违法的严重性不同，其法律后果也不一样。
对相对人的有关程序及其后果作出明确规定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。该法第六编第二章“程序安排”条款规定，“应由利害关系人履行的手续，必须在作出有关行为通知之日起的10天内完成，除非有关规定确定了其期限”，“无论何时，行政机关如认为利害关系人的某个行为不具备必要的手续，应告知其作者，并给予其10天予以完成。”“对于不履行上述两条规定的利害关系人可宣告他们失去履行有关手续的权利。”（第76条）
英国是一个非常重视程序的国家，它要求行政机关的行政行为必须遵守程序公正原则，尤其是当相对人的合法权益受到行政行为的损害或行政行为将产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，……在没有听到他要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”（注：（英）丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年8月版，第82页。 ）违反公正原则的后果也不是一概而论的，法院一般根据具体情况而论，如果违反了公正原则对当事人影响不大，法院可作撤销决定。
在英国，成文法规定的程序很多，诸如调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交审查程序、批准程序、组织程序、委托程序等。其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的越权行为。程序上越权行为其后果不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。区分强制性程序与任意性程序的标准是，是否对公共利益造成重大影响。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第158—161页。）
在英国，违反“自然正义”原则的行政行为是无效（void）还是撤销（voidable）素有争议，多数认为违反听证程序的决定为无效，因为“如果违反正义本质的事项，则根本没有法定意义的决定可言”。但也有少数意见认为，应给予听证而未给予听证的，只能决定撤销，个案也可补正。
在实务上，英国极少规定程序违法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院决定。英国早期划分“强制（mandator）程序”与“任意（directory）程序”。 只有违反“强制程序”的才可决定无效。
现在英国为确定程序违法的严重性， 规定了“重要性标准”（importance test），此种“重要性标准”在应用上有弹性， 相关案例中可以归纳出若干原则：
（1）行政机关课人民以财务负担或者其他限制时， 应严格遵守程序要件；
（2）作出决定时， 未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查，其决定也可能无效；
（3）公告或者通知之方式应妥当， 使利害关系人或者公众得为有意义之参与，否则，公告或者通知则无效。
（4）未教示当事人救济途径者，原决定无效。
同样奉行“法律程序至上”原则的美国，视“正当法律程序”为法律生命之所在，“正当法律程序”原则赋予当事人许多重要的权利：得到有关通知的权利、提出证据和论证的权利、辩论和质证的权利、要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、查阅卷宗的权利等。如果行政行为侵犯当事人以上程序权利，则可能造成其无效的后果。美国《联邦行政程序法》第706 条规定在六种情况下负责司法审查的法院可以判定行政机关的行为、决定和结论非法并予以撤销，其中第四种情况就是行政机关的行为没有遵循法定程序。例如根据行政程序法规定，行政机关在法规制定前应将通告刊于《联邦登记》上，这是一种法定方式，行政机关不得违反，否则法院可以采取强制措施或者宣布所制定的法规无效。但也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时，“除非有特别法律规定，制定规章基本上是行政机关自己的事，除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第148页。）在作出有关行政裁决时， 法律不仅要求行政机关要严格遵守法定的羁束程序，如法律要求行政机关以听证笔录作为裁决依据，而行政机关不举行听证，则该行为无效，而且还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量程序，否则行政机关会因滥用裁量程序而受到法院的责难。
日本1993年通过的《行政程序法》对“申请所为之处分”提供审查基准和标准处理期间。该法第5 条规定：“行政机关对许认可等之申请应依法令之规定订定判断所必要之基准。”该法第6 条又规定：“行政机关应尽力订定自申请到达其办公处所时起至对该申请为除非时止，通常应需之标准期间。”无论是审查基准还是标准处理期间，都规定以适当方法公告之。问题是行政机关没有遵守自己订立的标准期间，是否可以以行政机关“不作为”向法院提起诉讼。日本学者对此有不同意见，有的学者认为，行政机关订立的标准期间，仅是行政机关自律的努力目标，不构成不作为之违法，否则行政机关可能为避免不作为违法的诉讼，而设定很长的标准处理期间，这对行政相对人的利益会造成更不利的后果。另外一些学者则对此有不同看法，认为此标准处理期间是行政机关的承诺，所以行政机关不遵守自订之期间，应可作为认定行政机关不作为违法的“重要参考”。
日本《行政程序法》第8 条规定：“行政机关驳回许认可等请求之处分时，应同时对申请人明示该处分之理由。但依法令所定许认可等之要件或公告之审查集中基准已明确规定有数量指标或其它客观之指标时，由申请书之记载或附属书状即知其不符合者，得于申请人请求时，始予明示理由即可。前项本文所规定之处分以书面为之时，其理由应以书面示之。”日本最高法院认为，明示理由有具体的要求，仅附记行政处分所依据的法律条文仍不是以表示已“明示理由”，也就是说必须说明具体理由。
日本《行政程序法》第35条对行政指导规定了“以书面形式为目标，但非要件”的精神，即“为行政指导者，应明确告知其相对人该行政指导之趣旨、内容及承办人。行政指导以言词为之者，如相对人请求交付记载前项规定事项之书面时，为该行政指导者，除行政上有特别困难外，应交付之。”日本最高法院认为，本条既赋予行政相对人以请求书面交付之权，行政机关如果不以书面形式交付，行政相对人当然可以以诉讼请求之。
我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与得撤销两种处理方式，对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准，而未经核准者，可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定，而听证笔录所示证据不足以支持其决定者，订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或一部。命令经废弃者，自废弃之日起，失其效力。
在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向，即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因，轻微的程序违法则不影响决定的结果，不构成撤销的原因。
1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有关于“最低限度之程序”的规定：“行政机关订定命令，除关于军事或外交事项者外，应依本节规定之程序为之。但法律另有更严格之规定者，从其规定。”
台湾地区1998年10月由“立法院委员会联席会议”通过的台湾行政程序法草案第105 条有关“行政处分”无效的涉及程序违法的有“不能由书面处分中得知处分机关者”，“应以证书方式作成而未给予证书者”等几种情况，在这种情况下“无效之行政处分自始不生效力”。但该草案又在第108条中作了补充：“违反程序或方式规定之行政处分， 除依105条规定而无效者外，因下列情形而补正：一、 须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者。二、必须证明之理由已于事后证明者。三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。四、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。五、应参与行政处分作成之行政机关已于事后作成者。前项第2款至第5款之补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。”这一规定，既给予行政机关某些程序瑕疵以补正的机会，又给予时限的必要限制。
值得注意的是，台湾地区1998年10月2 日经“立法院”会议修正通过的《行政诉讼法》中未有关于程序违法审查的明确规定。因此，早在修正草案讨论时期，就有学者批评道：“缺少司法审查支持，行政程序法有如无牙的老虎”。看来这种批评并未见效。
从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是，对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化，国外的经验还应全面介绍、深入研究。我们认为：中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于“宽松”的法律责任，作为成熟的《行政程序法》的制定，则宜作一些具体情况与类型的区分，以便“未雨绸缪”，对各种可能发生的情况加以规范。在这方面，应对案例进行分析，总结经验。
（二）我国目前行政程序违法的法律责任规定
1989年颁布、1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》， 从司法审查的高度对行政行为提出了程序要求，将程序问题提高到与证据和法律依据并列的重要地位，规定是否符合法定程序是审查具体行政行为是否合法的必要条件之一，《行政诉讼法》在多处涉及行政程序问题，最突出的有第11条、第33条、第54条等。关于受案范围的第11条第一款中有两处涉及行政程序问题。一是第四项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照、行政机关拒绝颁发或不予答复的。”另一处是第五项，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的。”这两项中的“不予答复”实质上含有行政程序中的时限要求，若是在法律规定应作出决定的时间内未作出决定的，即是程序违法。第33条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这实质上是反映了行政程序中的顺序要求。行政机关在作出具体行政行为时，必须遵循先取证后裁决的顺序，否则就是程序违法。程序违法的法律责任承担问题主要表现在第54条的规定中，该条规定：具体行政行为只有证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持，而违反法定程序的可以作为判决撤销、并可责令被告重新作出具体行政行为的理由之一。也即一个具体行政行为即使实体方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的问题，也不能判决维持。
从积极的方面看，《行政诉讼法》对行政程序的要求是前所未有的，它有力地推动了我国有关行政程序方面的立法。但是，《行政诉讼法》对行政程序的要求，以及在程序违法的后果规定上仍存有不足之处。《行政诉讼法》第55条规定，“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同样的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。”也即是说，如果行政机关仅仅是因为程序违法而败诉的，在重新作出行政行为时，仍然可以基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。对行政程序违法的这种处理结果在实践中会产生许多的弊端。对行政机关来说，虽然因程序违法而败诉，但实体处理并未受到影响，这种实体并未“受损”的后果，很有可能成为行政机关及其工作人员淡漠程序的重要原因之一。对相对人来说，虽然在对行政机关程序违法的诉讼中胜诉了，但实体上并非得到任何好处，所得到的还是如前一样的后果，这样就会使其认为有关程序违法的诉讼没有多大意义而不去起诉，其结果就会失去对程序违法应有的监督。
在《行政复议条例》中，也将行政主体的行政程序作为复议机关审查行政行为合法性和适当性的重要内容。在第九条“申请复议范围”的规定中，将“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”和“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，与《行政诉讼法》一样包含了行政程序中的时限要求。在第42条关于行政复议的决定中，将符合法定程序作为维持具体行政行为的要件之一。但是，在对具体行政行为违反程序的后果问题上该条的规定是十分模糊的。 该条第2项规定了“具体行政行为有程序上不足的决定被申请人补正”，第4 项，违反法定程序影响申请人合法权益的才能决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。可见《行政复议条例》在违反程序的后果上，比较多地考虑了行政效率问题，而将程序公正降到了次要地位。这就给行政复议机关在事实上很少以“违反法定程序”为理由撤销具体行政行为提供了“法律依据”。程序的价值在此也就不能充分地得到体现（《行政复议法》草案在这一问题的规定上有所变化）。
在《行政复议条例》中，对行政相对人提出了许多程序方面的要求，同时对违反法定程序所造成的法律责任也作了明确规定。主要有第29条：“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出，法律、法规另有规定的除外。”这是对行政相对人（复议申请人）提起复议的时限要求。第30条“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉，人民法院已经受理的，不得申请复议。”“公民、法人或者其他组织向复议机关申请复议，复议机关已经受理的，在法定复议期限内不得向人民法院起诉”。这是对行政相对人在选择救济方式方面的程序规定。第32条“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”这是对行政相对人申请行政复议的形式要求，不采用书面形式者，复议机关不予受理。
在我国行政程序的立法史上，对程序空前重视以及对程序违法的处理具有突破性进展的是1996年的《行政处罚法》。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效（第3条）。 该法第55条规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，不管实体是否正确，也不管程序违法对相对人影响的轻重，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关人员重视行政程序，因为即使是实体正确，而程序违法，相关人员也要承担一定的法律责任，而不仅仅是重新作出行政处罚。可以肯定，如果《行政处罚法》能够得到严格实施，行政程序违法，至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少，依法行政的水平将会因此而大大提高。
在《行政处罚法》中对行政相对人的有关程序行为及其法律责任也提出了具体要求。如第42条规定：“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。”如果相对人超过法定时限未提出听证要求， 则丧失要求听证的权利。又如第46条规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款”，如果当事人超过法定期限不缴纳罚款，则作出处罚决定的行政机关可以采取强制措施。
三、对我国程序违法法律责任条款的设想
从以上的比较中可见，两大法系及我国目前的有关规定，对程序违法的后果问题存在许多差异（主要表现在行政主体程序违法后果方面，而行政相对方的程序违法后果似乎比较一致）。在我国行政法学界，对该问题的认识也不一致，如有的学者认为：“法律、法规规定的即为法定程序，行政机关必须遵循，违反了即导致执法机关行为无效。法律、法规不规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予了行政执法机关的自由裁量权，只要没有违反一般常理，即使构成滥用自由裁量权，也不会影响该行为的法律效力”。因此，该观点进一步认为，从严格法治的角度讲，行政行为违反法定程序即使对相对人的实体权利不发生损害或对相对人的实体权利产生很小影响，也应当撤销。但从行政效率出发，有条件地维持也是可取的。当然从长远的眼光看，应当一律否认其法律效力，并责令行政主体依法重新作出具体行政行为。（注：参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第247—248页。）有的学者认为，如果我国行政程序立法的目的还兼容了确保行政权的效率，那么，对行政主体违反法定程序的行为是否一律无效的问题应当作具体分析。“如果违反法定程序的行政行为损害行政相当人的合法权益，应当认定无效，并依法予以撤销。如果行政主体的行政行为违反法定程序，但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小的则不认定该行政行为无效，从这种法律精神来对待违反法定程序和行政行为，是符合中国目前行政权运作的实际情况的。对某些违反法定程序的行政行为不认定为无效，实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价。”（注：胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年1月版，第472—473页。 ）但有些学者则认为违反程序的行政行为应当是无效的，“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立的表现。”（注：石红心：《行政机关违反法定程序的责任》，载《行政法制》1995年第1期。）“为了保证程序规则得到切实遵守， 可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的决定自然无效，违反后者，决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定，而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。”（注：马怀德：《澳大利亚行政法中的程序公平原则》，载《比较法研究》1998年第2期。）有的学者认为， 我国司法审查具有公正和效率双重的价值标准，但当两者发生冲突时应首先体现公正。因此法院对行政主体违反外部具体法定程序的具体行政行为是否应当撤销，应根据我国《行政诉讼法》的立法目的，并考虑以下两大标准：“1.是否损害行政相对人的合法权益？如果具体行政行为在程序上发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销；反之，法院应当在判决中认定具体行政行为在程序上已经构成违法，并依法判决维持，但法院应当通过司法建议提示行政主体注意。2.是否产生了有利于行政相对人的法律后果？如果具体行政行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果并不违反现行法律、法规、损害国家、社会和其他人的合法权益，如复议机关逾期对明显不当的行政处罚作出减轻处罚决定，那么法院应当依法判决维持。但法院应当通过司法建议提请行政主体注意；反之法院应当判决撤销。”（注：章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年第1期。）
以上诸种观点，好像很难简单以对或错来加以定论，因为各自的立论依据似乎都有道理，有的是从严格法治或长远观点来看，有的是从中国目前行政权运作的实际情况来分析，有的是考虑了行政效率问题，有的则从保护相对人的合法权益出发。
确实，对这一问题不宜片面化、简单化，因为对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论问题与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显之行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为，其撤销一般有溯及既往的效力；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。
（一）违反法定程序的授益行政行为的撤销
违反法定程序的行政行为应依照“依法行政”原则予以撤销，当然如此。但还要考虑另一方面，即行政相对人对此行政行为基于对行政机关的信任，并已享受到该行政的授益，这就是涉及“依法行政”与“信赖保护”两个原则的冲突与协调问题。例如某一在华投资的独资企业已获得土地批租许可执照和建筑许可执照，外国投资者因信赖该执照并已在批租土地上购料兴建厂房，这时如果因为行政审批程序有违法情节而被撤销，则可能造成外商巨大经济损失。为此可能发生不予撤销或可能撤销但要求给予补偿的法律后果与责任。在德国行政程序法第48条中有所规定。例如有些情况下，“如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分，则信赖一般不需保护”。“行政机关撤销……违法行政行为时，须应相对人申请，赔偿有关财产不利。该财产不利是因相对人相信行政行为的确定力而生，但以其信赖依公益衡量需要保护为限”。我们认为：对违反法定程序授益行政行为的处理应以不撤销为原则，以撤销为例外。撤销通常出于两种情况，一是不撤销可能对社会公共利益或第三人造成重大危害，二是行政相对人的信赖保护利益虽经考虑，但仍需要考虑依法行政原则的贯彻（这种情形比较复杂，宜通过判例逐步确立）。
（二）违反法定程序的不利行政行为的撤销
虽然对不同的行政行为也应该有宽严不同的程序规定，但是，越是针对个人，并可能产生直接重大影响的行政行为，其行政行为越应该司法化（与此相应，法律责任便越严格）。例如对个人造成不利的行政决定，程序应严格，责任也应更严格。基于这一认识，我们认为，对行政相对人不利的行政行为如果违反法定程序，应该以撤销为原则，以不撤销为例外。因为如果保护行政机关可以坚持违反法定程序的行政行为，对相对人将造成很明显的不利，因为人民法院应坚持原则，予以撤销。因为“有权利，必有救济”，乃是现代宪法的基本理念。行政程序违法使相对人遭受的损害必须给予法律救济。但在某些特定情况下也可考虑不撤销，这种不撤销必须严格限制，即撤销可能对社会公共利益造成重大危害；至于这种“重大危害”的存在与否不是由行政机关任意辩解的，而是由法院根据客观标准作出判断，并且有充分的理由加以说明。这种例外，也宜由判例逐步确认。此外，行政程序的违法在某些情况下还涉及内部行政程序的合法性问题，例如某些行政行为必须由行政机关内部机构经合议制形式讨论决定，如果该行为未经合议，而由行政部门个别人决定，就属违法；再如有些程序要求行政机关内部某些人回避，但这些人未回避而参与了行政决定行为的作出过程，也会由内部程序的违法导致行政行为的违法。这就要求有内部追究法律责任的方式。
对程序违法也属违法的认识以及将程序违法作为撤销行政行为的理由，并非一开始人们就达到这一水平，它经历了一个过程，而且行政程序的设计也应保留各不同行政机关根据职能特点选择自由裁量的空间。但必须认识到，行政程序在现代法治国家中负有实现宪法和行政法价值的任务，因而立法者设计行政程序裁量空间时应受宪法和行政法基本原则的指导和制约。例如在美国有“正当法律程序”宪法理论指导；英国有源于普通法的“自然正义”原则指导；法国有根据“行政法治”原则所形成的“防御权”理论作为依托；台湾地区有学者考虑推出“正当行政程序”理念以指导程序立法与补充程序规范（法定程序不具备时）的效用等等。中国大陆在研究和确定行政程序法律责任时同样必须建立深厚的理论基础，这是一方面；另一方面，则应该加强追究行政程序法律责任的可操作性，确立行政程序立法的明确性原则，因为目前的中国属于实行行政法治的初级阶段，所以行政主体违反法定程序行为所承担的法律责任应该是一种成文的严格的有限的责任，而不应该是模糊的、过于苛刻的、难以追究的法律责任。所谓严格的，也是指法定的最低限度的程序要求。
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