合法行为与违法行为的区分及其意义——以民法学为考察领域，本文主要内容关键词为：违法行为论文,意义论文,领域论文,民法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国民国时期和台湾地区的民法学教科书在阐述法律事实时，通常将其中的行为分为合法行为与违法行为，前者包括法律行为、准法律行为与事实行为，后者主要具体化为债务不履行行为与侵权行为。①这种分类与德国通说一致，②应是师法德国学理的产物。就形式而言，行为类型不同表明标准与功能不同，对应的民法现象也不同，它们各自边界明确、层级分明，搭建成错落有致的体系。 从形式逻辑来看，把合法和违法当作行为区分的基点，它们必须符合互不相容的基本规则，③不能出现某一行为既合法又违法的跨越。在我国大陆民法学语境中，有见解认为，从事实行为与侵权行为的内容和特点来看，它们高度重合，都不以意思表示为要素，效果都由法律规定，是两个互容的概念，可以说侵权行为就是违法的事实行为。④若这一见解成立，再加上学界多年来对法律行为是合法行为这一认识的批判，足以说明合法行为与违法行为的区分逻辑并不周延。⑤ 不过，问题似乎没这么简单，因为上述的见解分歧，既可能说明行为区分本身有固有缺陷，也可能表明对这种区分的认知存在模糊地带。原因究竟如何，值得认真讨论。若为前者，就应更弦易辙，抛弃这种区分；若为后者，则应阐释区分的基本原理，统一认知视角，并厘定这种区分的意义。无论原因何在，围绕合法行为与违法行为的区分问题展开辨析，有助于澄清基本概念的意义，进而既能为这类区分提供相对明确的基础，还能促进法律行为、事实行为、侵权行为等相应制度的准确适用，这正是本文的基本意图和方向所在。 一、区分行为应选取的立足点 行为是与自然事实对立的法律事实，要想准确理解行为的学理意义及其分类标准，离不开对法律事实这一学理概念的妥当认知。在不同角度或不同语境，法律事实的含义不同，行为及其分类标准也会有不同的认知立足点，所得的结论自然不同。故而，甄别行为区分标准的首要工作，是选定合适的认知立足点。 (一)两种不同的认知立足点 1.以客观事实为立足点。在我国台湾地区，有观点认为，民法学理应立足于客观事实，并进而将法律事实看成因法律适用而发生权利得丧变更的事实，如甲树的果实遭强风吹落于乙前院就是法律事实，它因适用台湾地区“民法典”第798条第1句的“果实自落于邻地者，视为属于邻地所有人”，产生了乙原始取得果实所有权的法律效果。⑥套用法律适用三段论的架构，基于上述立足点的法律事实就是小前提，其存在与否需当事人举证。⑦我国大陆民法学多与上述见解相同。 根据这种思路，行为对应着A好意救助B、C故意砍伤D等具体行为，它们不同于甲树的果实落于乙前院之类的自然事件，也不是《民法通则》第93条、《侵权责任法》第6条第1款之类的法律规范。这意味着，借助行为的分类，民法学直接与具体行为建立了通道，只要具体行为满足学理框定的行为类别要素，就有相应的定性。就此而言，民法学对行为的归类，是直面世间形态多样、面目各异的人际行为，意欲通过特定标准进行简约化梳理，以便认知和掌握。 从字面上理解，合法行为是法律允许的行为，如A好意救助B，违法行为则意义相反，如C故意砍伤D。只要具体行为合法或违法的属性确定，就成为意义凝固的客观存在，不能再有其他变数，如A好意救助B不能同时是违法行为，C故意砍伤D也不能回转为合法。照此思路延伸，乙故意打落甲树的果实，给甲造成损害，该行为是侵权行为，乙要承担赔偿责任。该行为同时满足事实行为的特质，即不考虑行为人主观上有无法律关系得丧变更的意思，只因法律规定而产生法律效果。⑧这样一来，说侵权行为是事实行为确有依据。 显然，立足于客观事实，把法律事实看成有法律意义的具体事实，就会出现乙故意损坏他人财物既是侵权行为，又是事实行为的现象，合法行为和违法行为的区分逻辑因此无法自洽。 2.以法律规范为立足点。与上述见解不同，史尚宽先生立足于法律规范，从法律规范的构造出发，认为法律要件(Rechtstatbestand)与法律效果对应，法律要件是法律效果发生所应具备的一切事实，这些事实称为法律事实(juristische Tatsache)，它既是法律要件的构成要素，又是法律效果的引发要素。⑨法律要件只有一个要素的，法律要件与法律事实合一；有多个要素的，法律要件就是法律事实的集合。在此意义上，法律要件和法律事实能替换使用。梅仲协先生更直接把与Rechtstatbestand同义的juristischer Tatbestand称为法律事实，并例示台湾地区“民法典”第184条第1项第1句，认为“因故意或过失，不法侵害他人之权利”这种法律事实，引起了“损害赔偿责任”的法律效果。⑩史、梅二先生的上述看法与德国学理渊源紧密，能为德国民法学所印证。(11) 立足于法律规范来定位行为，它就是以行为为要素的法律要件，如“因故意或过失，不法侵害他人之权利”，而非C砍伤D这样的具体行为，这意味着，行为的分类实际是对包含不同要件的法律规范的归类，民法学由此不再直面具体行为，而是直指抽象规范。在此背景下，行为之所以与自然事实不同，在于后者是仅以特定事实、而不以行为为要素的法律要件，《德国民法典》第946-948条规定的附合和混合就是典型。(12)以动产与土地的附合为例，该法典第946条的要件是动产成为土地的重要成分，只要有这种物不可分的事实要素，就有土地所有权扩及该动产的法律效果。 由此出发，可把违法行为看成以违法性为要素，并引发损害赔偿责任等对行为人不利效果的法律要件。(13)以《侵权责任法》第6条第1款为例，它以侵害他人民事权益这种违法性为要素，结果是导致赔偿损失等责任，属于最典型的违法行为。合法行为刚好相反，以《民法通则》第93条的无因管理规范为例，它没有违法性要素，也不会导致管理人承担不利效果。 概言之，立足于法律规范，法律事实是产生法律效果的抽象规范要件，合法行为和违法行为由此分别指向构造异质的法律规范，它们在规范形式和实质内容上各为其主，绝对无法混同，能满足形式逻辑的互不相容规则。 (二)应以法律规范为立足点 基于这两种立足点的所得结论不同，本文认为，从合理性对比分析来看，应以法律规范为立足点来理解法律事实，这将为准确区分行为提供基础。 首先，民法学是实证法学，以探讨和理解法律规范的意义为主要任务，(14)法律规范因此是民法学的研究对象，我们看到的学理现实正是如此，民法学教科书无一不在阐述各种民法规范，它们也是制度研究论文的主要对象。由于法律事实是展开民法学知识的基本线索，对于学理体系的搭建起着支架作用，只有把它作为诸如《侵权责任法》第6条第1款之类的法律要件，才能与民法学的研究对象相匹配。否则，立足于事实，把法律事实看成C砍伤D之类的具体现象的类型化，就会出现民法学以法律规范为对象，但以具体现象来架构主要知识的内在矛盾。之所以这样讲，是因为法律规范处于应然范畴和规范领域，只有在法学知识背景下才能准确理解，以《侵权责任法》第6条第1款为例，正如下文所见，所谓“侵害他人民事权益”的内涵并非这些词语的字面含义所能表征，需要进行目的缩限或扩张，有一定的弹性；而具体现象处于实然范畴和事实领域，C是否或如何砍伤D要靠证据说话，在民法学中没有上述的理解问题。既然法律规范与具体现象的隔阂如此深，以前者为对象的民法学就不应直面具体的人际行为。 其次，法律事实是法学概念，是学理依托法律规范，按照规范逻辑进行抽象总结的产物，受制于特定功能和专业知识，由此所得与对具体现象的通常理解和日常观念并不完全相符。比如，E故意把鱼塘间隔打断，导致自己的鱼与F鱼塘的鱼混杂，在判断鱼的权属时，根据《德国民法典》第948条的混合规范，只要有不同鱼塘的鱼混杂不可分的事实即可，E的行为并不在该规范的调整范围，故该法律要件属于自然事实。显然，混合规范有独特的调整视角和规范目的，其发展逻辑与由 E的行为引发的客观情形不完全重合，不借助混合规范，仅立足于上述客观情形，就无法透彻理解由E的行为造成的物的不可分状态为何被归为自然事实，而非行为。又如，G在马路边看到别人丢的钱包，他边捡边喊“捡钱包，发财了”，这一举措表达了G的内心意愿，无疑是表示行为，但在遗失物拾得规范的调整下，G的喊叫并无法律意义，因为该规范以发现和占有为构成要素，属于事实行为规范，(15)它未给表示行为预留位置，受此约束，G边捡边喊的浑然一体动作得以分解，符合遗失物拾得规范的捡钱包动作可定性为事实行为，喊叫的行为因不受法律调整而无法定性。这再次说明，对具体现象而言，调整它的法律规范未必与生活中的通常认知完全一致。 再次，除了自然科学意义上的客观规律，具体行为并无确定的本质意义，是不同的衡量标准赋予了其不同内涵。举例来说，A失手摔碎B的珍奇古玩，富足慷慨的B认为没什么，文物学者C则认为这是学术研究的损失。A又失手摔碎B的手机，急于联系客户的B认为A坏了他的大事，C则认为这没什么。A的这两次行为都可归于毁损他人财物的行为，但这种归类只有描述作用，对如何评价没有价值，而在具体行为客观存在后，有社会意义的正是B基于财富观和C基于学术观的评价。也就是说，在定位A毁损B财产的行为时，其社会意义无法由行为本身自动产生，而是由B、 C所持的财富观、学术观等不同类型的标准所框定，是这些标准给了A的行为以不同的意义。 与上述道理相当，A摔碎B古玩的行为在民法学中的意义也不确定，只有依托于有确定内涵和指向的法律规范，才能得出确定结论。具体而言，法律适用是在法律和事实之间眼光往返流转的过程，在法律评价与事实认定之间相互穿透的过程，(16)既要依据法律要件来判断个案事实被规范的可能及限度，又要用个案事实来印证法律要件应否适用，抽象规范和具体事实之间因此有了动态关联。对A摔碎B古玩的行为进行学理定性，必须依据法律规范，从行为本身和规范解释两个角度同时出发予以交错理解。《物权法》第30条是依事实行为的物权变动规范，A的行为与该规范要件完全匹配，结果是B丧失了古玩的所有权，在该条的限定下，可把A的行为称为事实行为。A的行为又符合《侵权责任法》第6条第1款的法律要件，结果是A应赔偿B的损害，该行为因此又能称为侵权行为。很明显，是法律要件约束了具体行为的意义，前者变则后者随之而变。也就是说，在确定某一规范要件的属性名称后，在具体情形与它相互符合时，为了称谓上的简便，也可用法律事实的称谓来指代该具体情形，如A摔碎B古玩的行为被定性为事实行为或侵权行为。无论如何，只有借道学理对法律要件在法律事实上归类，才能用特定的法律事实类别来命名具体的客观现象。 综上所述，在理解法律事实时，应立足于法律规范，把有确定内涵的法律要件作为学理类型化的对象，以此为具体行为的定性提供标尺和指向。(17)在此意义上，合法行为和违法行为是对不同法律要件的类型区分，而具体行为并无合法或违法的本质区分，其意义指标因所对应的法律要件的类型不同而有别。需特别说明的是，前述均不涉及诸如特定当事人签订买卖合同之类的法律行为，该具体行为本身就是产生相应债权请求权的法律事实，与其相关的法律规范反倒不应成为界定法律行为是何属性的载体，对此下文还将详述，在此不赘。 二、以法律效果的形态为标准 既然行为类型的区分就是对法律要件的归类，法律规范就成为区分行为合法或违法的基础。完整的法律规范，即学理上所谓的完全法条，需要法律要件与法律效果的无缝结合，作为与法律要件衔接的成分，法律效果对确定法律要件的类型起着重要作用，故此处以法律效果的形态作为区分行为的基本标准。 (一)从法律效果出发的理解 从法律规范的展开逻辑来看，是先有法律要件，后有法律效果，法律要件是法律效果得以产生的条件，这种关联表现了所谓的条件程式，可以用“当有法律要件，则有法律效果”来表达。(18)用这个结构来套《侵权责任法》第6条第1款，其表述可转化为：当“行为人因过错侵害他人民事权益”，则“应当承担侵权责任”。这种表达实际隐含着以下常见的理解模式，即在完整规范中，要从法律要件出发来推导出法律效果。按照这种理解，法律要件是对某类现象的概括性描述，“行为人因过错侵害他人民事权益”就概括了A失手摔碎B的古玩、C故意砍伤D等具体行为，当这些具体行为因符合该要件而在实践中被称为侵权行为时，它就产生损害赔偿等法律效果。 不过，法律规范的功能不是描述客观现象，而是基于特定目的的评价，这种评价表现在立法者对法律效果的安排当中。(19)“行为人因过错侵害他人民事权益”，对应着行为人承担侵权责任的法律效果，这体现了保护受害人、制裁并预防侵权现象的立法目的(《侵权责任法》第1条)。(20)在“因过错侵害他人民事权益”时，行为人不负其责之所以不能成为法律效果，只因与上述目的不合。也正是借助了体现法律评价目的的法律效果，正如前文所述，法律要件才不是具体现象的简单再现，而是有相当独特的构造逻辑和要素，如同为拆除房屋，《物权法》第30条的目的是确定物权变动，房屋不复存在的事实是其选定的要素，《侵权责任法》第6条第1款则还注重过错等其他要素。这些均表明，法律要件会因法律效果的不同而有不同归类的可能和必要。 从法律效果出发对法律要件进行归类，是因为法律效果体现了立法评价的规范目的，而能表现这些目的的，是法律效果的不同形态，如《物权法》第30条的物权变动和《侵权责任法》第6条第1款的损害赔偿等侵权责任。与评价功能相对应，法律规范的表达形式不是指涉实然或事实的陈述语句，而是表征应然的效力规定或评价规范，(21)《侵权责任法》第6条第1款中的“应当”直白地反映了这一特性，更凝练地表达该规范，就是“侵权行为人应当承担损害赔偿等侵权责任”，这种表述结构可化约为“某人应当承担Ⅰ型法律效果”。与此逻辑对立的表达，是“某人应当承担非Ⅰ型法律效果”，至于该“非Ⅰ型法律效果”是Ⅱ型、Ⅲ型或其他，只要与Ⅰ型不同，就足以表明存在形式逻辑意义上的区分。这意味着，Ⅰ型法律效果是判断基准，界定它的特质是首要任务，只有完成了这一步，才能进一步把它和其他法律效果形态区分开来，为法律效果的具体形态作为行为类型的区分标准奠定好基础。 鉴于违法行为的法律效果形态比较单一，无论是损害赔偿还是其他，看上去均给行为人带来了不利益，而合法行为的法律效果相对多元，出于论述高效、简便的考虑，不妨以违法行为的法律效果形态为基准。在此基础上，只要合法行为没有这种法律效果，法律效果的形态就能作为合法行为与违法行为的区分标准。 (二)违法行为效果形态辨析 违法行为的主干是债务不履行和侵权行为，它们的法律效果应有同质性。我国大陆学理主要纠缠侵权行为与事实行为的界限，故应先厘清侵权行为的法律效果特质，这样既便于验证它与事实行为有无区分，还能验证与债务不履行的法律效果是否同质。 在德国，作为债的发生原因，侵权行为的法律效果是行为人应赔偿受害人的损害，其特质是受害人可请求加害行为人给付。作为事实行为的无因管理尽管与侵权行为相差很远，但在特定当事人之间同样产生以给付为核心的债务关系。正因为这个共同特质，侵权行为和无因管理才同为法定之债。(22)显然，从债务的共性上，很难看出侵权行为与无因管理的差异。 不过，从债务的具体内容来看，侵权行为与无因管理有明显的差异。侵权行为的法律效果仅是行为人对受害人的损害赔偿债务，受害人对行为人没有债务，这种仅由行为人单向负担的债务突显了补救受害人的制度目的。与此不同，无因管理意在不任意涉足他人事务和褒扬助人善举的利益冲突中寻找平衡点，其效果是当事人互负的双向债务，既有作为行为人的管理人进行善良管理，并把管理利益交给本人的债务，也有本人对管理人承担管理成本的债务。(23)两相对比，对行为人不利的单向债务似乎就是侵权行为的法律效果特质，这同样适用于债务不履行。不过，这只是表面现象，不能由此出发，说对行为人不利的单向债务是违法行为的法律效果特质，因为法律行为中的单方行为、单务合同均有这种法律效果形态，如悬赏广告人有给付赏金的义务、赠与合同的赠与人有无偿给予财产的义务，故而，以对行为人不利的单向债务为区分标准，会违背互不相容的基本规则。 再深入一点，会发现侵权行为和无因管理虽然都是债的发生原因，但所产生的债务有实质差异。先看无因管理，管理人和本人之间的双向债务是无因管理行为的原创结果，正是该行为直接使当事人有了债务关系。与此类似的，还有买卖合同等产生债务关系的法律行为，只不过在此原创债务的是意思表示而已。换言之，无因管理、买卖合同本身成为债务关系的来源，当事人负担的其他义务与此无关。 侵权行为的法律效果则与它们有所不同。损害赔偿的单向债务之所以产生，是因为行为人违背了不得伤人、谋财之类的一般义务，(24)为了平复由此产生的利益亏空，遂有损害赔偿债务。从逻辑顺序来看。该一般义务无疑先在于损害赔偿债务，后者不过是该一般义务的衍生形态。再对比债务不履行，能更清晰地看出损害赔偿债务的这一特性。正如其字义所显示的，债务不履行要先有债务存在，方能有不履行的行为，该债务主要是无因管理、买卖合同等原创的债务，损害赔偿债务属于这些先前债务的衍生形态。 从债务和责任区分的角度来看，损害赔偿这种衍生的债务实际就是责任，而德国民法之所以仍称其为债务，是因为债务和责任未加区分，两者可同义使用。(25)就损害赔偿仍适用债务不履行的规范而言，称其为责任的确不如称其为债务。但损害赔偿毕竟衍生于其他义务，除了补救损失，还有制裁违背上述义务者的功能，与此对应，就需在要件中设置违法性等特别要素，而原创的债务并无该功能。(26)这样一来，把损害赔偿归为衍生性的债务，或归为有制裁功能的责任，将它作为违法行为的法律效果特质，就能与原创债务的无因管理、买卖合同等合法行为区分开来。 德国与我国台湾地区一样把损害赔偿归为债务，侵权行为与无因管理、买卖合同等同为债的发生原因，但民法学理早就注意到其中存有属性差异，因此区分了第一次义务和第二次义务，前者指向上述的原创债务，后者则指向损害赔偿责任。(27)基于这种区分，把责任或第二次义务作为违法行为的法律效果特质，同样能与产生第一次义务的无因管理、买卖合同等合法行为区别开来。 与德国和我国台湾地区不同，我国大陆民法规范和学理均明确区分义务和责任，不仅民事责任、违约责任和侵权责任是明确的法律术语，责任还被当成违反义务的法律后果，其形态除了损害赔偿，还包括停止侵害等。(28)在这种现实中，把责任当成侵权行为、违约行为等违法行为的法律效果形态，以与合法行为相区别，根本不周折费力。 (三)合法行为效果形态辨析 既然责任是违法行为的法律效果形态，那么，作为其逻辑对立面，合法行为的法律效果就不是责任，而是其他形态。 1.事实行为的法律效果。事实行为大致有三类法律效果。一是生成债的关系，如无因管理在本人和管理人之间产生债权债务关系。二是物权变动，除了《物权法》第30条的依事实行为的物权变动，《德国民法典》第950条第1款和台湾地区“民法典”第814条的加工规范也是典型，即加工他人的动产所增加的价值明显高于材料价值的，加工人取得加工物的所有权。三是事实状态变化，如根据《德国民法典》第854条和台湾地区“民法典”第940条、第946条，取得占有行为产生对物的管领支配的事实状态。以上效果均不同于责任，事实行为由此不是违法行为，应属于合法行为。 2.准法律行为的法律效果。准法律行为的法律效果形态较多，大致可分为四类。一是开启特定期间，为法律关系或权利状态的确定提供基础，如根据《德国民法典》第177条第2款、台湾地区“民法典”第170条第2项、《合同法》第48条第2款，在无权代理的场合，相对人催告被代理人的效果是起算被代理人的追认期限，在此期限内不追认的，合同无效。二是产生信赖要素，为保护相对人提供基础，如根据《德国民法典》第409条第1款、台湾地区“民法典”第297条第1项、《合同法》第80条，债权人把债权转让一事通知债务人，该通知对债务人构成信赖机制，即便债权未真实转让，也不影响债务人向受让人清偿的效力。(29)三是提供特定信息，为相对人承担责任提供基础，如根据台湾地区“民法典”第356条、《合同法》第158条，买受人在检验期间内认为标的物不符合约定的，通知出卖人，在该情形被查实后，出卖人应承担违约责任。四是提供特定信息，为当事人提供相应的保护，如根据《合同法》第118条，因不可抗力不能履行合同的当事人通知相对人，后者除了能辨别不可抗力情形的真实性，还能采用适当措施来减轻损失。这些效果均非责任，准法律行为因此不是违法行为，而是合法行为。 3.法律行为的法律效果。法律行为的法律效果大致有四类。一是生成债的关系，这是最常见的法律行为效果，买卖合同就是典型。二是既有的财产权发生减损，这是处分行为的效果，也即在学理认可处分行为的前提下，意思表示除了生成债的关系，还能产生移转所有权、设定抵押权、转让债权等法律效果，它们的共性是减损已有的财产权。三是取得某种资格，如代理权是一种资格和地位，(30)它主要通过被代理人的授权行为产生。四是在消灭形成权的同时，导致他人支配范围内的权利事项发生变化，这是形成权行使行为的效果，优先购买权、选择权、合同解除权的行使无不如此。(31)这些法律效果均与责任格格不入，法律行为因此不是违法行为，只能是合法行为。 三、以法律要件的构成为标准 立足于法律规范，以法律效果的形态为准来区分合法行为和违法行为，为法律要件的类型提供了重要参照，但毕竟未涉及法律要件本身，故还应从法律要件的构成入手，进一步厘清标准。 (一)违法行为构成要素辨析 侵权行为是公认的违法行为，以它为对象进行解析，有助于理解其他行为的构造规律。在德国和台湾地区，侵权行为的基本类型高度近似，表现为侵害他人的绝对权、违反保护他人的法律和违反善良风俗三种，无论哪一种，均包含违法性的要素，只不过，违法性的内涵因行为不同而有异。在侵害他人绝对权的行为，只要满足行为、侵害权利和因果关系的基本要件后，就推定行为违法，《德国民法典》第823条第1款、台湾地区“民法典”第184条第1项之所以再次明确规定违法性要素，还有排除紧急避难等抗辩事由的考虑。在违反保护他人的法律的行为，正如其字面表达，违法性一目了然。至于违反善良风俗的行为，违法性体现为违背善良风俗。(32)与这些基本侵权行为一样，特别侵权行为也有违法性要素。(33) 之所以要为侵权行为中设置违法性要素，根本目的是为行为人承担损害赔偿责任提供正当性支持。社会中的人都有自由行为的实际需要，难免会在自由行为时致他人损害，单凭该损害结果的客观发生就定行为人的责任，当然可补救受害人，但未顾及行为人理性有限的现实，未考虑行为人能否预料其行为致人损害的结果，最终会过度限制行为自由。也就是说，在设计侵权行为制度时，仅考虑救济损失，不考虑理性有限的行为人的行为自由，就与社会现实相悖，合理性值得怀疑。说到底，理性有限的行为人要为其加害行为负责，前提是明知或可知其有不能为此行为的义务，只有这样，才能说其行为超越了合理界线，由行为人来承担该行为所制造的风险和损害，才算合理。由于绝对权、法律和善良风俗均有能为世人公知的对世性，它们为行为人划定了不可为的行为界限，逾越这些界限致人损害，是行为人承担侵权责任的前提，只有这样，才能有效地平衡行为自由和责任承担。(34)故而，侵害绝对权、违反保护他人的法律、违背善良风俗，说明行为人超越了明知或可知的行为界限，应为其行为负责，违法性要素由此与损害赔偿责任之间建立了有机关联。 违法性要素在侵权行为中占据突出地位这一说法，源自对德国和台湾地区相关法律规范的认知，它们在表述上均有明确的体现，对此无需赘言。与此不同，《侵权责任法》第6条第1款的要件是“行为人因过错侵害他人民事权益”，其中未表现出违法性要素，学理因此多有争议。(35)不过，套用德国和台湾地区的认知模式，《侵权责任法》第6条第1款的要件可细分为两类，一是侵害绝对权的行为，另一是侵害其他权益的行为。(36)与上述的道理相当，绝对权受他人侵害已内含违法性，故侵害绝对权的行为有违法性要素。至于侵害其他权益的行为，虽然《侵权责任法》第6条第1款的字面没有“违反保护他人的法律”或“违背善良风俗”的表述，但正如学理探讨指出的，对此不妨通过解释来引入这两类违法性，如通过目的性缩限或扩张，把侵害其他权益细化为过错违反保护他人的法律、故意违背善良风俗致人损害。(37)此外，从我国大陆过往的法律规范和经验来看，把违法性作为侵权行为的要素，并不显得突兀，比如，最高人民法院《审理名誉权案件若干问题的解答》第7条把行为违法当成侵害名誉权的构成要素之一；又如，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1-3条在构成上均设置了“非法”、“违反社会公共利益、社会公德”等违法性要素。 其实，法律要件包容哪些要素，是学理解释的结果，在解释时固然要依托法律规范本身，但又不能完全受制于此，而是应超越规范文义，特别要结合规范目的和体系进行界定，这方面的典型例子有《日本民法典》第709条的过错侵权行为，其字面同样不包含违法性，但学理和实务均认可违法性要素的存在；(38)还有台湾地区“民法典”第184条第1项的要件，加害行为和损害之间的因果关系也被认为是从逻辑关联中得出的附加要素。(39)对《侵权责任法》第6条第1款的上述解释，不过是认识法律要件构成要素的另一个例子而已。若上述见解成立，就表明违法性同样是我国大陆侵权行为的构成要素。 推演到此并未完成，违法性还应是债务不履行的构成要素，才能说明它在违法行为中具有普适性。债务不履行显然违背约定或法定义务，从上述侵权行为的违法性要素获取过程来看，债务不履行也有违法性要素。以违约为例，只要当事人的行为与合同约定的给付义务或法律规定的从义务相背离，就说明有违法性要素。(40)只不过，在德国和我国台湾地区，债务不履行的违法性不像侵权行为那样明确，学理也普遍不予讨论，但并不能否定违法性在此的实际存在。(41)用以规制违约责任的《合同法》第107条同样没有违法性要素，但由于合同在当事人双方之间相当于法律，违约实质就表明了违约行为有违法性。(42) 综上，可以说违法性是违法行为的构成要素。(43)既然违法性要素是违法行为的内在成分，并指征着损害赔偿等责任，说明违法行为的法律要件和法律效果无缝衔接，基于此，可在责任这种法律效果形态之外，把违法性要素当成违法行为的另一特质。 (二)合法行为构成要素辨析 与违法行为的逻辑相反，合法行为指向不以违法性为要素的法律要件，只要没有违法性的构成要素，就能说该法律要件是合法行为。 1.准法律行为的构成要素。准法律行为在此方面没有争论，其构成要素是表示行为，即把内心想法表达于外部的行为。根据表示行为的不同对象，可把准法律行为分为以下三类：一是表达某种意愿的意思通知，如催告表明了相对人希望被代理人追认合同的意愿；二是表达对某种情况认知的观念通知，如债权人把债权转让的情况通知债务人；三是表达某种情感立场的情感表示，如被继承人宽恕继承人(台湾地区“民法典”第1145条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第13条)。(44)这里显然没有类似于违法行为中的违法性要素，从而也说明准法律行为不是违法行为，而是其对立面的合法行为。 2.事实行为的构成要素。正如准法律行为所显示的，说合法行为没有违法性要素，表明在判断合法行为时，只要法律要件没有违法性要素即可。根据这一认识脉络，事实行为以产生特定事实状态的实施行为为核心构成要素，违法性于此没有栖身之地，故事实行为属于合法行为。这种判断完全立足于法律要件的构成要素，无需从其他方面再予考虑，以前文多次提及的无因管理为例，它虽然与正当防卫、紧急避难等一样有排除侵权行为违法性的功能，(45)即当某具体行为满足无因管理的构成时，就不应再适用侵权行为规范，但在法律事实归类时，无因管理之所以归于作为合法行为的事实行为，不是考虑上述功能所得的结论，而是因为其自身没有违法性要素。 不把违法性作为构成要素，还意味着，在对合法行为进行规范设置时，不考虑行为是否违背前置的义务，不对行为进行违法性判断，这样一来，合法行为在法律适用时会出现与违法行为交错的现象，即某具体行为既满足合法行为的构成，也满足违法行为的构成。以加工为例，它是典型的事实行为，没有违法性要素，在其规制下，即便是盗贼加工赃物，只要赃物因加工行为成为价值大幅提升的新物，并不妨碍盗贼取得加工物的所有权。(46)但在侵权行为的规制下，盗贼加工他人之物的行为导致原物所有权灭失，侵害了他人的所有权，具有违法性，盗贼因此要承担侵权责任。比如，雕刻师A偷窃B的玉石料，把它雕刻成一件精美艺术品，价值是原石料的数百倍，A的行为满足加工规范的构成，结果是由A取得该艺术品的所有权；同时，A的行为满足侵权行为的构成，结果是 A应赔偿B的损失。 3.法律行为的构成要素。准法律行为和事实行为虽然不同，但其法律效果取决于制定法，因此是效果法定的行为。与它们不同，承载私法自治功能价值的法律行为是效果意定的行为，A与B之所以因买卖而相互负债，不是因为相关的制定法规范如此规定，而是源自双方相应的意思表示，源自当事人通过表示行为表现出的效果意思，制定法规范的作用在于尊重或确认当事人的意愿。(47)这样一来，A、B之间的买卖合同尽管具体而微，但它同样产出法律效果，该行为本身就是法律要件。(48)法律行为的核心要素是意思表示，它在单方行为中是唯一要素，双方行为则需意思表示一致，到了这一步，就说明法律行为已然成型。在此显然没有违法性要素，就此而言，法律行为不是违法行为，而是合法行为。再往下走一步，是看已实存的法律行为有无逾越法律框定的条件，即通常所谓的有效要件，但下文将指出，有效要件已经超出用以表征法律事实的法律要件的范畴，不能以是否符合有效要件，来确定法律行为这种法律要件是合法行为还是违法行为。 四、区分行为合法违法的意义 要说清楚合法行为和违法行为的区分，需把立足点放在法律规范层面，综合法律要件和法律效果才能实现，说理过程比较周折，其意义究竟何在，理应予以思考和总结。 (一)法律事实的体系化架构 法律事实在我国大陆民法学教科书中通常与法律关系衔接，用以概括导致权利或法律关系产生、变更和消灭的原因事实。这种体例安排的目的很明显，就是为法科生提供最基本的民法知识脉络，为之后学习和掌握相应的具体制度提供基础知识铺垫。要高效地达到这个目的，各类法律事实需要按照特定规律被体系化，而不是零散地、孤立地被阐释。目前可见的民法学教科书都在进行法律事实的体系化工作，在自然事件和行为的最基本区分支点上，行为被各类区分标准抽象成不同类别，并分别统领下位类型的行为，进而起到纲举目张的整体概括作用。 从民法提供的行为类别来看，不外乎法律行为、准法律行为、事实行为、侵权行为、债务不履行行为等，对它们的体系化就是找到根本的区分支点，进行有序的归类。区分合法行为与违法行为，是可能的支点之一，学理还有另外两种常见的类别，一是以构成要素中是否包含表示行为为标准，分为表示行为与非表示行为，前者包括法律行为和准法律行为，后者指向其他行为；二是以法律效果的发生机制为标准，分为效果意定行为与效果法定行为，前者指向法律行为，后者包括其他行为。对比而言，后两类标准均有包容度不足的缺陷，无法成为行为体系化的基本支点。 具体说来，在法律事实应以法律规范为立足点进行理解的前提下，对行为的体系化实际就是对法律规范的类型化，而要完成这项任务，必须基于法律要件和法律效果之间的有机关联，来完整地理解法律规范的功能意义，进而予以实质的类型化，合法行为和违法行为的区分就是这种思路下的产品。其他两类区分要么仅着眼于法律要件的构成要素，要么仅着眼于法律效果的发生机制，均未站在法律规范的整体来把握，所得的行为类型仅有局部和侧面意义，不足以充当促成法律事实体系化的基本支点。 比如，即便因事实行为和侵权行为的效果法定，而认为它们高度重合，也仍有必要区分合法的事实行为和违法的事实行为。原因在于，事实行为和侵权行为的构成要素和效果形态差异不小，不能单凭效果法定就把它们归为一体。而且，在事实行为，法律效果归属与行为人的认识能力无关，如精神病人A在B的画布绘画，A可基于加工规范取得画的所有权，(49)但在侵权行为，法律效果归属与行为人的责任能力密切相关，这同样适用于债务不履行行为，(50)这样一来，即便把侵权行为归为事实行为，仍要再区分为无需责任能力的事实行为和需要责任能力的事实行为。鉴于责任能力与事实行为、法律行为和准法律行为无关，却是侵权行为和债务不履行行为的必需，(51)故以是否需要责任能力为准对事实行为的上述区分，实际上仍落在合法行为和违法行为区分的范畴。 此外，法律规范不仅以清晰描述事物为己任，评价和规制更是其天职，这是法律规范的内在功能，在借由法律事实的体系化来类型化法律规范时，也必须体现这一点。前文已多次指出，违法行为旨在弥补损害，并警示行为人，与此相应，其法律效果是由行为人承担损害赔偿等责任，其法律要件则要求违法性，这是浑然一体的规范构造。合法行为没有违法行为的目的，其法律效果和法律要件自然与违法行为呈现逻辑相反的势态。而其他两类标准只是着眼于法律要件在构成要素上或法律效果在发生机制上的形式差异，未深入到规范目的进行功能考量，由此所得的归类也就无法充分体现法律规范的评价和规制特质，它们的区分意义因此大打折扣。 可以说，只要把法律事实的体系化落实为法律规范的类型化，就应从法律规范的构造和功能出发，为行为寻找根本的区分支点，而合法行为和违法行为的区分正是这样的支点，该区分因此是法律事实体系化的必备手段。当然，在合法行为和违法行为区分的基础上，为了全面深化对各类行为的认识，不妨透过包括以上两类区分标准在内的其他区分标准，对各类行为再予划分，但它们不能替代合法行为和违法行为的区分，不能作为法律事实体系化的根本支点。 (二)基本概念的精准化理解 合法行为和违法行为是法学的基本概念，不只在民法学中起着支撑法律事实的体系作用，在其他法学领域也备受关注，且看法颇为不同。(52)从教学实践来看，在德国、台湾地区民法学的强力影响下，在法理学等其他学科知识的推动下，追问合法行为和违法行为的内涵，几乎是法科生在学习民法学时都有的知识冲动。在此意义上，从法律事实的维度来区分合法行为和违法行为，再与其它维度的理解对比和结合，无疑有助于精确理解这两个基本概念。 1.视角之一：法律事实和个案行为的差异 在法律事实的层面，作为逻辑对立的两极，合法行为和违法行为分别指向不同类别的法律规范，它们在形式上各自独立，不可能混同，便于行为规范的设计、编排和适用。比如，在涉及某类事实行为规范时，通常无需考虑违法性问题；又如，针对个案行为在适用侵权行为规范时，通常也无需考虑应否先将它定位为法律行为或其他行为。 我们又常常把个案的具体行为称为合法行为或违法行为，如A故意毁坏B的财物就是违法行为，之所以如此，是因为该个案行为符合侵权行为的构造，为简便起见，且顺乎日常用语习惯，这个行为就成了违法行为。在此必须强调的是，虽然可用法律事实意义上的违法行为定性来指称A故意毁坏B的财物之类的具体行为，但它们之间存在法律规范和客观事实的差别，不可混为一谈。 正因为作为法律事实的合法行为和违法行为指向了不同的法律规范，而非个案行为，故会出现同一个案行为同时符合不同的法律要件的法条竞合现象。前文提及的雕刻师A偷窃B的玉石料进行加工就是典型事例，它既符合作为事实行为的加工规范，也符合侵权行为规范，故既是事实行为，又是侵权行为。也只有在此语境下，说某具体的侵权行为是事实行为才算合理，套用它们的上位概念名称，就是A偷窃B的玉石料这个违法行为同时又是A取得加工物所有权的合法行为。 2.视角之二：学理定位和规范表达的差异 法律事实是概括法律规范类型的学理概念，(53)合法行为和违法行为是对不同法律要件的学理定位，就此而言，法律规范是被解释的对象，上述定位则是学理对这些对象的解释结论，除非对它们的内涵相当熟悉，否则，仅从合法行为或违法行为的字面文义，无法洞悉它们何以如此的说理过程。也就是说，在上述学理定位的语境下，在说理机制的支持下，合法行为和违法行为的意义很确定，说法律行为是合法行为，侵权行为是违法行为，不会产生歧义。但这种说法不宜直接植入制定法中，特别是制定法在界定某类行为时，不宜生搬硬套上述学理定位，因为制定法的词语表达以简洁为要，不可能像学理那样可以长篇累牍来阐释，在此限制下，简略的定位表述只会引发歧义。 《民法通则》第54条就是典型，它明确把法律行为界定为合法行为，反面解释就是法律行为不能是违法行为，据此，A与园丁B签订除草合同无疑是法律行为，而C与杀手D签订的杀人合同因违法而非法律行为。这一结论显然与上述学理定位不同，后者强调法律行为的构成主要是意思表示，且不包括违法性要素，A雇B、C雇D符合这样的构成，均为法律行为，只不过C雇D杀人不能发生当事人预期的法律效果而已。 再看《物权法》第30条，它例举了建造、拆除房屋等事实行为，(54)并前置定语“合法”，从文义上看，事实行为似乎有合法和违法之分。但这种表面理解不准确，因为这个定语旨在强调建造房屋必须符合规划、建筑等领域的法律管制要求，只有满足这些要求，造成的房屋才能承载所有权。(55)故而，在此强调“合法”，是为了实现确定房屋权属的民法规范与《城乡规划法》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等行政法的衔接，这表明该条是一种引致条款，通过它把上述行政法引到房屋所有权领域中来，不能用它来例证事实行为有合法和违法之分。其实，从该条的体系解释中能看得更清楚，同条中的拆除行为没有“合法”限制，因为只要拆除导致房屋灭失，所有权必将因此而消灭，即便拆除完全背离房屋所有权人意愿和利益，也不能改变房屋所有权消灭的后果。 学理通过文义解释等方法解释法律要件，得出了包括违法性要素的结论，该法律要件就是违法行为，反之则为合法行为。制定法根本无需定义合法行为和违法行为及其各自的下位概念，若一定要有《民法通则》第54条这样的界定，也应改为“法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。此外，在理解法条中“合法”、“违法”之类的定语时，重在考虑其实际功能，如是否像《物权法》第30条一样引致到其他法律，无需在定性行为上花费心思。 3.视角之三：行为成立和行为有效的差异 与其他行为不同，买卖合同等法律行为自身是法律事实，但制定法中有关法律行为的规范对买卖合同等行为的效力具有约束作用，这样一来，在法律行为的框架内对A、B之间的买卖合同等具体行为进行评价时，要经历两次判断，先是法律行为是否成立，后是是否有效。 意思自治是法律行为的生命线，只要意思表示的构成要素齐备，在单方行为中是意思表示发出，在双方行为中是意思表示一致，法律行为就实然成立，该构成要素实际就是民法学通常所谓的成立要件。由于其中没有违法性要素，故在此层面的法律行为是合法行为。在此基础上，法律行为还不能违背制定法所框定的意思表示真实等有效要件，否则就可以说法律行为违背了法律规定，有了违法性，其结果是法律行为不能产生当事人预期的法律效果，由此成为无效、可撤销或效力待定的法律行为，就此而言，说法律行为违法，是在有效层面上说明法律行为的效力存在瑕疵。(56)再深化一点，法律行为重在强调行为法律意义的归属，即判断行为人如何取得由其行为所形成的法律关系和权利，要实现这个目的，除了成立要件，有实质决定性的是有效要件，一旦法律行为不符合有效要件而说其违法时，实际是说它不具有应有的约束力，(57)成为有效力瑕疵的法律行为。换言之，在有效要件的角度区分法律行为合法或违法，结果指向了有效和效力瑕疵之分，这与作为法律事实的合法行为与违法行为的意义大不相同。 甄别上述差异，在理解和适用法律方面有不少实益。比如，它能合理解释同一具体行为既是法律行为，又能适用侵权行为规范的现象。以出卖他人之物为例，该行为在买卖双方为法律行为，善意的买受人能取得所有权，但它同时侵害了原权利人的所有权，侵权行为特性一览无遗。又如，它揭示了区分法律行为成立要件和有效要件的实用价值，即不符合前者的行为根本就不是法律行为，无法予以补救；不符合后者的行为还是法律行为，还有补救的可能，如无权代理行为经被代理人追认后，就不再效力待定而是有效。(58)应补充说明的是，因当事人违背附随义务，导致法律行为不成立或无效，且有损害发生时，会引发缔约过失责任(《德国民法典》第241条第2款、第280条第1款、第311条第2-3款)，该规范包含了以违背附随义务为表征的违法性要素，以及损害赔偿的法律效果，符合法律事实中的违法行为构造，也是违法行为。(59) 概括而言，在法律事实中，把合法行为与违法行为当成行为分类的基础支点，符合民法学教科书对法律事实进行体系化的努力方向，也符合把法律规范作为研究对象的实证法学特点。而且，明晰合法行为和违法行为的区分，还能澄清与此相关的概念和规范，有助于精确地理解和适用。 以法律规范为立足点来定位法律事实，它指向与法律效果关联的法律要件，因此对法律事实中的行为进行分类，就是以法律规范为依托对法律要件的类型化。在完整规范中，对法律要件的全面认识，离不开两个角度，一是从法律效果进行反观，再是从其构成要素进行微观，由此会看出，违法行为既与损害赔偿等责任相关，又内含违法性要素，侵权行为和债务不履行无不如此；合法行为与其相反，既不以责任为法律效果，又不以违法性为构成要素，法律行为、准法律行为和事实行为均体现了这种特质。(60) 作为法学概念，法律事实是针对法律规范的学理概括，法律规范是其得以成型的基础，也是学理认识和评价时不可偏离的制约要素。合法行为和违法行为的区分，正是以法律规范为载体，通过从法律效果到法律要件的关联分析，再对法律要件的构成要素进行微观分析后，所得出的学理结论。这个结论中的合法或违法，均是不同法律规范蕴涵的本有之义，学理只是通过专业解释方法对它们予以提炼和再现，其中并未加入日常观念中的合法或违法，这既与民法学以法律规范为研究对象的实证学科地位完全相符，也能与A好意救助B是合法行为、C故意砍伤D是违法行为的通常认识相区隔。 显然，在法律事实中，把行为分为合法行为和违法行为，是法学专业逻辑推动下的知识产品，有其特定的存在语境，事实行为和侵权行为绝对无法一体化，法律行为也肯定不能归为违法行为。一旦跳出上述逻辑和语境，如在个案具体行为层面，同一行为因能同时适用事实行为规范和侵权行为规范，借用法律事实的用语，该行为就同时是事实行为和侵权行为。又如，在法律行为中，说行为违法是说该法律行为效力有瑕疵，不能产生当事人预期的法律效果，但不能说该行为就不是法律行为。可以说，合法行为和违法行为的区分是涉及不同领域的话语现象，不同的逻辑和语境给其不同的意义，但既然在法律事实中进行这种分类，就应在与此有关的限制因素的约束下，辨明其内涵所指，从而与其他认识角度下的结论得以区别。 在法律事实中区分合法行为和违法行为的做法，源自德国民法学，也影响到台湾地区，而它们对我国大陆的民法以及民法学影响至深，不少法律规范和学理认识均可溯源于它们，但恰恰在以法律事实体系化为表征的法律规范的学理分类上，在我国大陆出现了幅度不小的偏离，慎重对待和思考这种偏离，对相关的法律规范的理解和适用，意义不言而喻。其实，再看看日本和葡萄牙民法学理的相同分类，(61)也会让我们反思，假如合法行为和违法行为不宜成为法律事实的基本分类支点，何以它会如此流行，其正当性究竟何在。 注释： ①参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第182页；李模：《民法总则之理论与适用》，作者1998年修订版，第122-125页。在术语表述上，有教科书把法律行为、准法律行为与事实行为归为适法行为，参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302-304页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第193-194页。之所以有这样的表述差异，应源自对德语rechtmaessiges Verhalten或erlaubtes Handlung的翻译表达不同。上述教科书在表述合法行为或适法行为时，均未标注德语对应词，但从胡、史二先生对法律事实、法律上的行为、违法行为等关联词的德语标注来看，这种推论应能成立。将erlaubtes Handlung译为合法行为的做法，参见黄立：《民法总则》，作者2005年自版，第190页。 ②对德国民法学理的总结，参见Siedler,Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht,Hamburg 1999,S.112f。 ③参见金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2006年版，第61页。 ④参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第116-117页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第183页。德国和台湾地区的个别学者也有相同见解，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第160页；苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第270-273页。 ⑤对我国大陆不认可合法行为与违法行为区分的学理概括和分析，参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，《中国法学》2013年第1期，第73-79页。 ⑥参见注①，王泽鉴书，第192页。 ⑦参见注①，胡长清书，第175页、第182页；刘德宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第154-155页。 ⑧参见注④，王利明书，第183页。 ⑨参见注①，史尚宽书，第297-298页、第301页。需要指出的是，史先生在此把法律效果称为法律上之效力或法律效力。 ⑩参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第4页。 (11)Vgl.von Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts,Bd.Ⅱ,1.Haelfte,Bedin 1957,S.7; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,Bd.Ⅱ,15.Aufl.,Tubingen 1960,S.860. (12)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第127-128页。 (13)德国学者Enneccerus和Nipperdey认为，违法行为是产生损害赔偿义务等对行为人不利后果的可归责行为。参见注(11)，Enneccerus/Nipperdey书，第862页。史尚宽先生认为，违法行为是法律加于行为人以不利益结果之违法或有过失之行为。参见注①，史尚宽书，第303页。黄立先生认为，违法行为是行为人从事法规不允许的行为，而产生对行为人不利的后果，尤其是损害赔偿义务。参见注①，黄立书，第193页。 (14)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77-84页。 (15)参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第130-13l页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第101页。 (16)参见注(14)，第160-163页。 (17)需要说明的是，对法律事实的理解需要多角度的综合分析，对此更全面的阐述，参见常鹏翱：《法律事实的意义辨析》，《法学研究》2013年第5期，第3-23页。《法律事实的意义辨析》一文把法律事实理解为法律要件，本文未改这一观点，并以上述的合理性分析扩充了《法律事实的意义辨析》未及之处。故而，对于从法律要件的角度来定位法律事实的见解，除了本文的上述分析，还可对照该文。 (18)参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第40-41页。 (19)参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页。 (20)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第17-21页；王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第81-91页。 (21)参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第99页。 (22)Vgl.Medicus/Lorenz,Schuldrecht,Bd.I,18.Aufl.,Muenchen 2008,S.1f,28f. (23)Vgl.Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,3.Aufl.,Koeln 2009,S.262ff. (24)参见注(22)，第1-2页。 (25)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第168-169页。 (26)Vgl.Esser/Schmidt,Schuldrecht,Bd.I,Teilband I,8.Aufl.,Heidelberg 2000,S.114ff.另参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第54-55页。 (27)参见注①，史尚宽书，第37页；黄茂荣：《债法总论》第1册，中国政法大学出版社2003年版，第64页。 (28)参见魏振瀛：《民事责任与债分离研究》，北京大学出版社2013年版，第25-26页。 (29)参见陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年版，第259-263页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第251页。 (30)参见注①，史尚宽书，第529页；注④，王利明书，第642-643页。 (31)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第289页；申海恩：《私法中的权力》，北京大学出版社2011年版，第35-39页。 (32)参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第12-85页、第142-153页、第163-164页；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第217页、第274页、第287页。 (33)参见王千维：《由“民法”第一八四条到第一九一条之三》，《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》第1册，中国政法大学出版社2002年版，第94-130页。 (34)参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304-307页。 (35)参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第178-204页。 (36)参见李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，《法学评论》2011年第2期，第82-84页。 (37)参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期，第41-45页；于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第248-257页。 (38)参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第144-181页。 (39)参见注①，黄立书，第28-29页。 (40)参见注(26)，Esser/Schmidt书，第63-65页。 (41)参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。 (42)参见注(29)，崔建远书，第330-331页。 (43)按照德国学者von Tubr的见解，违法行为包括两种类型，一是违反行为人与相对人之间的法律关系义务，如违约、违背管理人义务等；二是违反一般义务，如侵权行为。参见注(11)，von Tubr书，第121-122页。这两种义务的违反，可分别对应债务不履行行为和侵权行为的违法性。 (44)参见注①，史尚宽书，第302-303页；常鹏翱：《对准法律行为的体系化解读》，《环球法律评论》2014年第2期，第56-59页。 (45)参见注①，王泽鉴书，第225-226页；王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第172-173页。 (46)参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星等译，法律出版社2006年版，第456-457页。 (47)参见注(11)，von Tuhr书，第145-146页。 (48)参见注(12)，第122-127页。 (49)参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第74页。 (50)参见注①，王泽鉴书，第97-98页；注(22)，第170-172页。 (51)在德国民法学理框架内，责任能力与过错相关，参见前注(22)，第170-172页；杨代雄：《适用范围视角下民事责任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期，第54-61页。不过，从合法行为和违法行为区分的角度来看，责任能力与违法行为有关，就此可把责任能力看成是内置于违法行为的制度，即在行为造成债务不履行或财产损害的事实后果时，行为人何时以及在多大程度上对此承担责任，是违法行为解决的问题，这又与责任能力密切相关。就此而言，也能把违法行为看成是以行为后果进行定位的行为。Vgl.Pawlowski,Allgemeiner Teil des BGB,7.Aufl.,Heidelberg 2003,S.90,165. (52)其中最有名的当属凯尔森的讨论，参见注(26)，凯尔森书，第54-64页；[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第41-42页、第56-58页。 (53)参见注⑤，第74-78页。 (54)事实行为虽然是法律要件的类别名称，但为了表达方便，它也被用以指称建造、拆除、加工、拾得遗失物等具体行为，《物权法》第30条的“事实行为”就是这类行为的概称。 (55)参见王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2013年版，第293页。 (56)德国学者koehler在其教科书中明确区分了法律行为的构成要件(Tatbestandvoraussetzung)和有效要件(Wirksamkeitvoraus-setzung)，前者用以判断有无法律行为，后者用以判断已存在的法律行为能否产生相应的法律效果。Vgl.Koehler,BGB Allgemeiner Teil,33.Aufl.,Muenchen 2009,S.36.另参见易军：《法律行为生效要件体系的重构》，《中国法学》2012年第3期，第90-91页。 (57)参见注(51)，第90页、第165页。 (58)参见注(34)，第25-27页；注(56)，第36页。 (59)参见姚志明：《德国缔约过失责任之研究》，《物权与民事法新思维》，元照出版有限公司2014年版，第331-349页。 (60)本文旨在讨论合法行为和违法行为的区分，意味着与相应法律效果对应的法律要件必须以行为为构成要素，在此限定下，有些被惯常认为是、但实际未必是违法行为法律效果的请求权就不在本文涉及的范围。比如，物权请求权会被认为是违法行为引致的法律效果，但与该请求权对应的法律要件不单以行为为构成要素(《德国民法典》第985-1007条、台湾地区“民法典”第767条、《物权法》第34-35条)，它可以指向自然事件，如甲的羊钻进乙的羊圈，甲可请求乙返还；即便指向行为，也可以包罗与法律行为、事实行为、侵权行为对应的具体行为，前者如在不考虑物权行为无因性时，乙基于无效买卖合同占有甲出卖的羊，中者如乙捡到甲的羊，后者如乙偷甲的羊，甲在这些情形均可主张返还请求权。与此相关的分析，参见王洪亮：《原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式》，《法学家》2014年第1期，第92-95页。不当得利返还请求权(《德国民法典》第812条、台湾地区“民法典”第179条、《民法通则》第92条)与物权请求权的构造类似，与其相应的法律事实较为多样化，对此简要地例举，参见前引(27)，黄茂荣书，第26页注83。既然物权请求权和不当得利返还请求权并不专门与违法行为相对应，就不能说它们是专与违法行为相对的法律效果，当然，它们也不专门与合法行为相对应。 (61)参见[日]平井宜雄：《法律行为论在日本的形成》，柯伟才译，《比较法研究》2007年第6期，第149页；[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第218-219页；[葡]Carlos Alberto da Moto Pinto：《民法总论》，澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第196页；[葡]Orlando de Carvalho：《民法总论》，澳门大学法学院2000年版，第73页。