经济法的私人实施与社会实施_强奸论文

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一、引言

我国经济法学界迄今尚没能清晰阐述出如何以相对独立的社会实施机制来具体实现经济法,原因主要在于:在公私交叉融合经济法理论范式中,“社会”只是一种虚拟的法律存在。我国经济法学界一直在努力求证经济法具有区别于行政法、民法之独立法律部门地位。笔者以为,如果经济法的理论建构不能实现“社会”主体的具体化和实在化,经济法依然主要依托公共实施和私人实施具体实现,则经济法独立性命题就无法证成。

本文欲求证的核心命题是:经济法若依托单独或共同诉讼这样的私人实施机制具体实现通常发生严重障碍,故经济法主要依托集团性公益诉讼这样的社会实施机制具体实现方为合理有效的方案设计。

二、私人侵害与社会侵害

民法意义上的违约或侵权行为造成的侵害系私人侵害,经济法意义上的违法或不正当行为造成的侵害系社会侵害,两种侵害的主要区别体现在两个方面。

(一)指向性侵害与发散性侵害

私人侵害对特定个体的民事权益即个体私益形成指向性侵害。所谓指向性侵害,即某一民事主体指向性地对其他民事主体的人身、财产权利或法益形成了侵害。这种侵害通常针对一人或数人实施,但也可以针对成千上万人实施(即形成所谓大规模违约或侵权)。指向性侵害形成的法律纠纷通常被称为“个体纠纷”或“民事纠纷”,其属于私人利益冲突范畴。这类纠纷当事人相互之间可在“两造诉讼”(含单独诉讼或单独诉讼的合并即共同诉讼包括代表人诉讼)中形成对峙格局。单独或共同诉讼适宜用来为指向性侵害提供司法救济以化解私人利益冲突,它意味着对当事人自身实体和诉讼权利的强调和对“私法自治”的坚守。

社会侵害对特定集体(又被称之为“社会共同体”、“集团”或“群”)的社会权益即集体公益形成发散性侵害。社会权益即集体公益可被描述为:尽管客观存在于某一特定集体之中并具有重要性,但却因其成员过于分散而导致他们相互之间事先没有直接的意思联络或交往,只是因法律安排或特定事实才产生关联的权利或法益。所谓发散性侵害,即某一违法或不正当行为发散性地对归属特定集体的所有成员的权利或法益形成了一致性侵害。发散性侵害形成的法律纠纷通常被称为“集体纠纷”或“群体纠纷”,其属于社会利益冲突范畴。集团性公益诉讼适宜用来为发散性侵害提供司法救济,它不是共同诉讼的升级版,而意味着对社会即集体自身实体和诉讼权利的强调和不依靠公共实施同样能对“私法自治”形成一定突破。

(二)易呵护权益损害与易腐蚀权益损害

在民法学看来,每一个单独的民事主体(当事人)必将深切关注自身的民事权益即个体私益并力争实现与维护(呵护)它,故指向性侵害形成的损害不太容易被受害者所忽略;这种损害即使被受害者所忽略,那也属于“私法自治”的范畴——受害者有权趋利避害自主判断决定,对此法律通常不加以干涉。

发散性侵害形成的损害有相当一部分容易被受害者所普遍忽略,进而其权益难以得到呵护。该损害是指:受害者为数众多,但其个别遭受的以金钱损失衡量的损害又往往相对很小或较小,或者仅遭受到难以用金钱损失衡量的秩序性损害,以及经过长期累积未来才有可能实际显现因而因果关系不好确定的潜在性损害。这样的损害即使不被受害者所忽略,但由于单个损害与追诉成本及风险不成正比,受害者对此受损也通常采取理性的漠不关心,真正拿起法律武器特别是提起诉讼维护自身民事权益即个体私益的人可谓凤毛麟角。故社会侵害实际形成消费者等社会公众易腐蚀权益之损害。

三、依托私人实施还是社会实施机制具体实现经济法

适宜为遭受私人侵害的受害者提供私人实施的司法救济,适宜为遭受社会侵害的受害者提供社会实施的司法救济。

(一)“由个体及集体”与“由集体及个体”

以单独或共同诉讼这样的私人实施救济发散性易腐蚀权益损害,可谓奉行了“由个体及集体”(保护了个体也就等于保护了由个体组成的集体)理论。而以集团性公益诉讼这样的社会实施救济发散性易腐蚀权益损害,可谓奉行了“由集体及个体”(保护了集体也就等于保护了组成集体的个体成员)理论。

当前,我国经济立法之所以对发散性易腐蚀权益损害,除公共实施外只提供单独或共同诉讼这样的私人实施渠道予以司法救济,正因其奉行了“由个体及集体”理论,进而不恰当地将广大受害者遭受的发散性易腐蚀权益损害分解为一个个受害者遭受的指向性易呵护权益损害。置言之,这些立法所保护的不是集团化受害者的社会权益即集体公益,而是每一个受害者单独或其集合的民事权益即个体私益。

依“由集体及个体”理论,集体的所有成员遭受发散性易腐蚀权益损害后,即使集体的单一或部分成员以受害者的身份提起单独或共同诉讼维护自身民事权益即个体私益,也无法从根本上扭转集体的其他绝大部分成员依然受损害这一不利局面,也就根本未能有效遏制违法或不正当行为。这样的注重保护消费者个体的司法救济设计,不会实现对广大消费者普遍性也即实质性的法律保护。

依“由集体及个体”理论,发散性易腐蚀权益损害的重要属性为违法或不正当行为对某一受害者集体的损害必殃及该集体任一成员,集体成员之间相互连带与施害者形成利益对抗关系。若单一或部分成员以受害者的身份作为原告在单独或共同诉讼中提出赔偿损失特别是排除妨碍和停止侵害等民事诉请,则会令法院感到案件相当棘手,如何将原告自认为遭受侵害的民事权益即个体私益从与原告同类的广大受害者遭受侵害的社会权益即集体公益中切分出来单独予以保护?因而,不先解决集体的社会权益即集体公益如何保护问题,而先解决集体中的单一或部分成员民事权益即个体私益受损救济问题,纯系本末倒置。

(二)小额赔偿

许多人也许误以为小额赔偿诉讼程序是弱势消费者维权的利器,但事实却并非如此。解决消费者发散性易腐蚀权益损害问题若适用该程序,实际结果可能与保护消费者权益的初衷正好相反。因为作为个体受害消费者的原告的背后,有成千上万的与他同类的弱势受害消费者,原告与同类之间可谓“一荣俱荣、一损俱损”。如果这个官司原告打赢了,作为强势经营者的被告输掉随后一连串官司的可能性会大增,这时适用一审终审这样的小额诉讼程序,可能更刺激甚至便利被告利用司法资源打赢这场及随后一系列官司,更不利于原告及与其同类的广大受害消费者维权。

我国部分经济法学者力主为反垄断法领域遭受非法垄断侵害的单独受害者请求小额损害赔偿提供惩罚性赔偿利益诱引,以有效解决其起诉内在动力不足问题。就小额损害(如仅遭受10元垄断损害)惩罚性赔偿而言,上述观点和建议颇值得怀疑。设计成低倍数无疑诱引力度太小,受害者通常不会走进法院甚至懒得与施害者交涉。设计成高倍数表面上诱引力度够大,但进一步分析我们会发现,受害者走进法院的几率通常也不一定大。

在美国,反垄断法等领域的小额惩罚性赔偿抑或小额普通赔偿往往与集体诉讼捆绑在一起适用,这样三倍甚至仅仅一倍赔偿的设计就足够诱引通常由职业律师担任的名义原告发起集体诉讼了。

(三)禁令(不作为)诉请

大陆法系民法学者为维持民事主体之间独立自主的关系秩序可谓处心积虑,他们通常认为:禁令(不作为)请求权之适用不得泛滥,否则将危及民法的安定性。因此,公众利益受损不构成一个提起禁令(不作为)诉请的正当性理由。有学者指出:私力救济的“一个缺陷是禁令适用的有限性。……在大多数侵权案件中,《民法典》禁止禁令救济。”这也不是说在民事侵权案件中受害者绝对不能提出禁令(不作为)诉请,只是说该诉请不得被滥用——受害者无权对造成公共侵扰的施害者提出禁令(不作为)诉请。这也正是我国绝大部分经济立法,就私人实施都只规定损害赔偿诉讼,而不规定禁令(不作为)诉讼的深刻原因。

定位为社会实施属性的禁令(不作为)是德国式团体诉讼和个人禁令(不作为)诉讼中最常出现的诉请。有学者认为:禁令(不作为)诉讼体现了一种通过非直接受害者追诉而保护客观法秩序的思想。在我国的司法实践中,已经出现了通过既有普通民事诉讼提起禁令(不作为)诉请的案件。正因为我国法学界和法律实务界普遍未认知社会实施理论,况且我国当时尚未建立本文所论的集团性公益诉讼制度(即便新建立的公益诉讼制度也不允许个人提起集团性公益诉讼),故类似上述案件原告提出的禁令(不作为)的诉请,焉能获得我国法院判决的支持呢?

四、集团性公益诉讼属于社会实施的进一步论证

(一)单独或共同诉讼与集团性公益诉讼的本质区别

单独或共同诉讼属于私人实施,而集团性公益诉讼属于社会实施,两者有着本质区别。单独或共同诉讼原告起诉的前提是原告自身的民事权益即个体私益遭受被告侵害,这种侵害具有私害性质,而原告作为受害者当然有权提起诉讼,据此,原告的身份是自身民事权益即个体私益之维护者。

集团性公益诉讼原告起诉的前提是某种受法律保护的社会权益即集体公益遭受被告侵害,这种侵害具有公害性质,而原告得到法律授权有权代表受害者集体提起诉讼,据此,原告的身份是社会权益即集体公益之维护者——代表。

(二)对两个思维定势的研讨商榷

我国经济法学者习惯于将本文所谓的集团性公益诉讼归入私人实施,笔者以为主要基于两个思维定势。

思维定势一:集团性公益诉讼的诉争当事人都不是国家及其他公共组织等公法意义上的人,那他们就只能是私法意义上的人(私人)了,于是显然无法将集团性公益诉讼归入公共实施,故只能将这样的诉讼归入私人实施。做出此推理系因恪守非“公法”即“私法”、非“公共实施”即“私人实施”二选一的思维定势,而这正是束缚大陆法系学术与法律创新的理论枷锁。

思维定势二:各国集团性公益诉讼目前基本都系适用民事诉讼程序提起的,它当然就应被归入私人实施了。适用民事诉讼程序提起诉讼,并不一定当然应被归入私人实施。一些国家或地区特别是斯堪地那维亚半岛国家,近几年这样一个趋势非常明显:系统整合推出集团诉讼的专门程序立法或审判规则,已被紧迫地提上了立法或司法改革的日程。可见,如果我国今后制定颁发单独的《公益诉讼法》,其中规定的集团性公益诉讼不通过适用民事诉讼程序运行,则其属于社会实施更当毋庸置疑。

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