事实推定的客观存在及其正当性质疑，本文主要内容关键词为：客观论文,事实论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
近期，针对事实推定问题的讨论引起学界关注，关于事实推定能否成立的各种观点屡屡见诸期刊、专著。总结目前的讨论，针对该问题的观点可以划分为支持和反对两派。认为事实推定不能成立的学者认为，事实推定本质上是推理，此概念混淆了推定与间接证据证明的界限，①它对法官的自由裁量权并无法律约束力，属于法官自由心证的范围，会对现代刑事法中的原则和制度造成冲击。②有学者分析了推定的性质，认为它是证明过程的中断，提出刑事推定不能取代对犯罪要件事实的证明，不能成为确信无疑证明标准的例外，刑事推定虽非绝对不能使用，但其适用范围和条件受到严格限制，事实推定不能成立。③与此相对应，认为事实推定能够成立的学者提出，事实推定本质上是事实推论，其与法律推定的区别泾渭分明；它不可能冲击国家法制原则，更不可能冲击无罪推定原则；概念的复杂性甚至模糊性是法学和司法实践中存在的客观现象，关键是要辨别和区分，而不是否定和废弃。④还有研究者提出，我国不实行参审制或者陪审制，法官垄断法律和事实问题的处理，是否适用事实推定由法官自由裁量，这并未侵犯裁判者的自由心证；不能以英美法对事实推定的淡化处理否定我国对其研究的必要；国外输入的专业术语带来了司法实践中的混乱。⑤
正如对所有法律制度的讨论都应区分实然层面和应然层面一样，对于事实推定问题的分析，也存在这样两个层面。一是从理论角度讨论事实推定应否存在，进行应然层面的判断；二是从实践角度分析事实推定是否客观存在，展开实然层面的讨论。从实然和应然两层面观察上述观点可以发现，学者们论述的角度和提出的理由基本都停留在理论层面，即学者讨论的真正问题是事实推定在理论上能否成立，而对事实推定在实践中是否客观存在的第二层面问题，目前缺乏讨论。笔者认为，从理论正当性的角度讨论事实推定能否成立固然重要，但以实践运行为出发点的实然考察亦有独特价值。因此，本文首先从实然层面讨论事实推定问题，基本假设是事实推定在我国实践中客观存在。在此基础上，笔者将对事实推定的正当性问题提出自己的分析。需要说明的是，事实推定的客观存在与正当性是两个问题，论证事实推定在我国实践中客观存在，并不代表笔者赞同事实推定具有正当性。恰恰相反，笔者认为事实推定在正当性方面确实存在很多问题，应规定更多措施加以约束，甚至在特定条件下予以废除。
论证事实推定在我国实践中客观存在，主要涉及事实推定与间接证据证明、法律推定这两个制度的关系，笔者将从此路径展开分析。其一，事实推定与间接证据证明的区别。认为事实推定不能成立的大多数学者，主张事实推定实际为间接证据证明，学界讨论的事实推定问题实际为证明的一部分。虽然该论述理由是分析事实推定的应然性问题，但由此提出的事实推定与间接证据证明的关系值得深入分析。如果事实推定等同于间接证据证明，那么事实推定没有独立的地位，这对于事实推定是否客观存在的判断具有直接影响。面对司法实践中的做法，研究者可能认定某一现象是间接证据证明而非事实推定，从而否认事实推定的客观存在。那么，如何区分事实推定与间接证据证明，如何判断一种实践现象是事实推定而非间接证据证明，这是关乎事实推定客观存在的关键问题，也是论证事实推定客观存在的重要思路。
其二，事实推定与法律推定的关系。尽管学界对于事实推定能否成立的观点不一，但大部分学者承认法律推定的概念，并认为法律推定是客观存在的。对于法律推定的来源，既存在法律中直接规定的情况，也存在从事实推定演进而来的例证。笔者认为，如果我们承认法律推定的客观存在，又能够论证事实推定是法律推定的来源，即可论证事实推定的客观存在。照此思路，论证事实推定客观存在，可从法律推定与事实推定的关系入手，如果能够证明事实推定是法律推定的来源，或者至少是一部分法律推定的来源，也就相应地论证了事实推定的客观存在。
二、独立于间接证据证明的事实推定
如前所述，对于事实推定与间接证据证明的关系，学界存在不同意见。如何在理论上区分事实推定与间接证据证明，并能够将划分标准运用于司法实践，是澄清事实推定与间接证据证明关系的一个重要步骤，也是论证事实推定客观存在的重要角度。
(一)事实推定与间接证据证明的理论区分
对于事实推定和间接证据证明的区分，笔者试图从理论上概括一些比较具体、可操作的标准，从而为识别实践做法提供更明确的理论指导。经过考察和分析，笔者认为可以从认定结构、基础事实(间接性事实)与推定事实(待证事实)的关系、⑥认定效力等三个方面概括事实推定的特征，并依此区分实践案例中的事实推定与间接证据证明。
在认定结构方面，事实推定与间接证据证明存在显著差别。根据推定的基本理论，适用事实推定的基本结构为，首先证明基础事实，在此基础上根据经验法则、逻辑法则等推定根据，认定推定事实；根据间接证据证明的一般原理，运用间接证据证明案件事实，首先需通过间接证据认定一些与待证事实有关的间接性事实，然后运用间接性事实进行逻辑推理，证明待证事实。比较两者的认定结构，运用事实推定认定案件事实，只需证明基础事实，对于推定事实的认定不需要证明，而是根据经验法则、逻辑法则等直接认定。因此，事实推定的认定结构是“证明+认定”。通过间接证据证明的方式认定待证事实，首先需要证明若干间接性事实，然后根据间接性事实相互印证，进一步证明待证事实。因此，间接证据证明过程中需要对间接性事实和待证事实依次证明，这是一种“两步式证明”的认定结构。事实推定的认定结构是“证明+认定”，而间接证据证明的认定结构是“两步式证明”，这是两者在认定结构方面的显著差别。
在基础事实(间接性事实)与推定事实(待证事实)的关系方面，事实推定与间接证据证明存在关键性区别。推定制度的设置初衷，是根据事物之间的常态联系或者特定的刑事政策，由基础事实认定推定事实的存在。在该认定过程中，基础事实与推定事实之间并非一一对应的关系，从基础事实可以推导出多种结果，出于特定原因而选择其中一种加以认定。正是基于这种认识，有的学者提出推定是指当两个事物或两组事物之间的关系存在一般与个别、常规与例外两种情形时，根据择优原则，将其中的一般关系、常规关系确定为它们之间的充分条件关系的一种行为或结果。⑦有学者提出，认定事实的一般方法是证明事实，推定则是选择事实，推定的实质最集中地体现在择优上。⑧而根据间接证据证明的一般原理，通过间接性事实认定待证事实，应当符合证据法在证据、证明等方面的要求，特别强调通过间接证据得出的结论应当是唯一的，应排除其他可能性。这意味着，间接证据证明中的间接性事实与待证事实之间应当是排他性的一一对应关系，通过间接性事实应当得出唯一的待证事实。⑨由此可见，基础事实与推定事实之间是选择关系，而间接性事实与待证事实之间是排他性的一一对应关系，这是事实推定与间接证据证明的本质区别。
在认定效力方面，事实推定与间接证据证明也存在差别。由于事实推定中的基础事实与推定事实之间是选择关系，所以根据基础事实认定的推定事实具有一定程度的或然性。为了减少由此产生的错误，基础事实得到证明时只能初步认定推定事实成立，并给予被告人反驳的机会；如果被告人没有提出反驳，反驳缺乏必要的理由、证据，或者反驳意见被驳回，则推定事实生效。在这一过程中，被告人的反驳是影响事实推定效力的关键因素，通过基础事实的证明和相应的推定依据，仅能确保事实推定初步成立，其效力还处于待定状态；当被告人的反驳不存在或者不成立时，事实推定才会生效。对于间接证据证明，一旦诉讼一方按照证明责任的要求对证明对象展开证明活动，达到证明标准，这种证明活动即告完成，立即成立且生效，其效力通常不附加条件。尽管在诉讼过程中，证明活动的相对方也有反驳的机会，但这种反驳只是一般意义上辩护权的表现，在其反驳理由成立时，只具有推翻已经成立、生效的证明结论的效力，并不阻止证明活动发生效力。因此，从被告人反驳效力的角度来说，事实推定与间接证据证明的效力存在差别。
通常认为，事实推定的效力涉及事实推定与证明责任的关系。目前学界关于这一问题的观点大多是以外国理论为前提，所谓提出证据责任、说服责任、证明责任的转移和倒置等，基本是比较法中的概念。而我国刑事诉讼立法对证明责任问题的规定非常简单：在审判阶段，公诉人应当运用证据证明与定罪量刑有关的事实，被告人不承担证明自己无罪的责任；对于证明责任的转移、被告人承担证明责任等问题则没有任何规定。司法实践中，证明责任的分配标准非常混乱，法官在调查核实证据方面拥有极大的自由裁量权。⑩此种情况下，从证明责任的角度讨论事实推定的效力会面临制度障碍，据此区分事实推定与间接证据证明也很难具有操作性，因此本文未从证明责任的角度区分事实推定和间接证据证明的效力。
综合以上分析，事实推定与间接证据证明的理论差别，体现在认定结构、基础事实(间接性事实)与推定事实(待证事实)的关系、认定效力等三个方面：在认定结构方面，前者是“证明+认定”的结构，而后者是“两步式证明”的结构；在基础事实(间接性事实)与推定事实(待证事实)的关系方面，基础事实与推定事实是选择关系，而间接性事实与待证事实是排他性的一一对应关系；在认定效力方面，前者的效力具有一定的假定性，被告人反驳的不存在或者不成立是认定生效的必备因素，而后者的效力具有确定性，被告人的反驳仅仅是辩护权的表现。这三方面差别，既是对事实推定与间接证据证明所作的理论区分，也是识别实践中的事实推定与间接证据证明的理论指导。
(二)事实推定与间接证据证明在实践层面的客观差异
以上三方面的理论界分，在实践中是否具有可操作性？根据这三点能否准确区分事实推定和间接证据证明？不妨从实践中的案例出发，分析具体个案中的事实推定和间接证据证明，检验两者的区分标准是否具有可操作性，并由此论证事实推定在我国司法实践中客观存在。
我们首先来看一个实践中运用事实推定认定案件事实的案例。
[案例一]在影响全国的牟其中信用证诈骗案中，南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份，开证总金额80137530美元。被告人牟其中直接或指使被告人姚红、牟臣发指令给香港东泽公司，将代理贴现资金转入南德集团的指定账户，用于偿还集团债务及业务支出21978096.58美元和人民币4158121.19元，以上两项支出共折合人民币186642257.09元，余款用于循环开立信用证、支付利息及手续费。该信用证诈骗行为，给国家造成损失35499478.12美元，折合人民币294752166.83元。一审法院做出有罪判决后，被告人牟其中等上诉。被告人牟其中及其辩护人提出：“牟其中不具备信用证诈骗的主观故意。采取开信用证的方式为南德集团融资的动机，不是犯罪动机，南德集团的融资是用后开的资金偿还前一笔资金，循环开立信用证，以达到长期使用信用证项下部分资金的目的，不是以非法占有为目的的信用证诈骗。”而二审法院在裁定书中以下列理由否定了上述辩护意见：
原审被告人牟其中作为南德集团总裁、法人代表，无视国家金融管理制度的有关规定，在南德集团有关会议上多次提出不进货的非法融资犯意，又与他人合谋，编造虚假进口合同，以南德集团或个人的名义与有关部门签订协议，还指使原审被告人姚红、牟臣、牟波等人具体经办，在明知无货进口的情况下，对所骗承兑的大宗美元亲自或授权他人签发划款指令，用于返还集团的债务和扩大业务，给国家造成了极大的经济损失。(11)
可见，本案二审法院通过列举被告人实施信用证诈骗活动中的特定行为，包括提议非法融资、编造协议、签发划款指令等，反驳被告方的辩护意见，认定被告人具有“非法占有目的”。对于应当如何界定二审法院认定被告人主观目的的方式，学者提出了不同意见。有学者主张，该案中司法机关无法确证行为人具有非法占有目的，却对其骗取信用证后进行非法融资的行为进行审判，并做出了信用证诈骗罪的生效判决；(12)有学者认为牟其中实施了无非法占有目的、但有非法占用目的的信用证诈骗行为，并提出部分金融诈骗犯罪不需要以非法占有为目的，“占用型”金融诈骗罪即属此类犯罪；(13)还有学者提出，法院在该案中是以推定的方式认定非法占有目的，这一点可以从判决书中看出，武汉市中级人民法院认定其“长期非法占有国家资金”而不是“非法占用国家资金”。(14)
尽管上述三位学者的观点各异，但他们对案件证据有一个共同认识：根据判决书的表述，一系列客观行为与非法占有目的之间具有一定的证明关系，但未达到排除其他可能性的证明程度，即案件中现有的间接证据不足以证明被告人具有非法占有目的。有鉴于此，才有学者提出“实践中个别法院在无法证明非法占有目的情况下还做出判决”，甚至有学者提出应将犯罪目的排除在特定犯罪构成要件之外。笔者认为，本案恰恰是使用推定认定非法占有目的。在认定结构方面，通过提议非法融资、编造协议、签发划款指令等客观行为认定非法占有目的，是在证明客观行为的基础上认定主观目的，符合“证明+认定”的事实认定结构；从基础事实与推定事实之间的关系来看，一系列客观行为与非法占有目的之间不是充分条件的证明关系，因为基于“占有”或者“占用”的主观目的均可实施案中的客观行为，此种情况下法院直接认定“占有”，也符合基础事实、推定事实之间是选择关系的特征；从认定效力来说，庭审中允许被告方提出反驳，在被告人反驳不成立时认定推定的效力，这与事实推定的效力特征也是相符的。由此可见，该案判决中认定主观目的的方式，符合事实推定的基本特征。该判决于2000年做出，而确认、规范该判决中以客观行为认定主观目的方式的最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融犯罪纪要》)，于2001年1月21日才下发，即该案审判中的事实认定方式在当时没有法律或者司法解释作为依据，因此本案例是运用事实推定的方式认定金融诈骗犯罪中的非法占有目的。
我们再来看司法实践中采用间接证据证明方式认定被告人主观目的的案例，观察间接证据证明的运作现状。
[案例二]在吴晓丽贷款诈骗一案中，辽宁省营口市中级人民法院认定，被告人吴晓丽使用厂房、机器设备等作抵押，从信用社贷款。在没有还清贷款的情况下，被告人吴晓丽将包括抵押物在内的厂区设备作价400万元转让给塑料制品厂的王晓春，双方在签订《转让合同书》过程中，被告人吴晓丽隐瞒了该厂部分建筑物已经抵押的事实。而且被告人在获得转让款后，没有用于偿还贷款。因此，一审法院认定被告人吴晓丽构成贷款诈骗罪。一审判决作出后，被告人吴晓丽提出，其将厂区设备等转让给王晓春时，已经告知其抵押事实，并约定由王晓春代为偿还贷款，而王晓春否认。吴晓丽就此事起诉王晓春，要求法院认定该转让合同无效，随后法院认定该转让合同有效，但是吴晓丽向信用社贷款的合同因未登记而无效，这才导致被告人吴晓丽无法偿还信用社贷款，其没有非法占有目的。二审法院认为，上诉人吴晓丽在贷款过程中没有采取欺诈手段，而只是在还贷过程中将抵押物卖掉，如果该抵押合同有效，信用社可以通过法律手段将抵押物收回，不会造成抵押物不能收回的后果。且上诉人在转让抵押物后，确也采取了诉讼手段欲将抵押物收回，因法院认定抵押合同无效才致本案发生，因此被告人不具有非法占有目的，撤销一审法院对被告人吴晓丽贷款诈骗罪的认定。(15)
该案二审法官认为，判断行为人主观上是否具有非法占有贷款的目的，需依据客观行为的集合加以证明，缺一不可；只具有某些行为尚不足以证明主观目的，还须借助相关的客观事实加以分析认定。具体来说，本案法官认定被告人具有非法占有目的，必须同时具备以下客观事实：其一，行为人通过欺诈手段取得贷款；其二，行为人到期没有归还贷款；其三，行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为，如携款逃跑、肆意挥霍贷款、抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还贷款等。若借款人实施的行为欠缺上述任一条件，一般不能认定其主观上具有非法占有的目的。(16)
笔者认为，二审法官对非法占有目的的认定，采用了间接证据证明的方式。首先，认定案件事实的结构符合间接证据证明的特征。本案二审法官首先认定了一些间接性事实，如卖掉抵押物、抵押合同效力、收回抵押物的行为等；在间接性事实得到证明的基础上，法官试图使用间接性事实证明待证事实；当相关间接性事实无法形成完整的证据锁链、无法得出唯一结论时，法官最终认定待证事实不能成立。由此可见，在间接证据证明过程中，法官的认定分为两个证明环节：证明间接性事实与证明待证事实。因此，实践中的间接证据证明在认定案件事实的结构方面呈现“两步式证明”的特征。
其次，在间接性事实与待证事实的关系上，存在排他性的一一对应关系。虽然行为人到期没有归还贷款，并且在隐匿抵押信息的情况下转让了抵押物，但没有证据证明行为人在贷款时使用了诈骗手段，案件现有的间接证据未能形成完整的证据锁链，不能排除行为人出于非法占有以外的目的实施上述行为。尽管根据本案现有证据可以得出被告人可能具有非法占有目的的结论，但这种认定不具有确定性，无法推导出唯一的结论，因此二审法院最终不予认定。这意味着，如果根据案件的证据只能得出或然性结论，法院不会据此认定此种待证事实。该案例从反面印证了间接证据证明的特征——间接性事实与待证事实之间需存在排他性的一一对应关系。
最后，间接证据证明中的被告人反驳是辩护权的体现。该案中，对被告人提出的反驳意见，二审法官进行审查后予以采纳，由此推翻了一审法院的裁判。笔者认为本案中的被告人反驳是被告人辩护权的表现，通过上诉程序发挥作用；按照二审法官的审判逻辑，即使被告人没有提出上述辩护意见，根据案件中现有的证据依然不能认定待证事实。可见，被告人的反驳仅仅是其行使辩护权的体现，而并非间接证据证明的生效条件，这同样与间接证据证明的理论特征相一致。
通过上述两个案例分析可见，对于金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定，司法实践中采取了不同的方式，前一个案例使用事实推定认定主观目的，后一个案例则因不符合间接证据证明的要求而未予认定。这意味着，笔者归纳的事实推定与间接证据证明的理论区分标准，可以用来识别司法实践中认定案件事实的具体方式。由此可进一步推导出，无论在理论方面还是实践案例中，事实推定与间接证据证明确实存在差别。
当然，经过实践案例的检验，笔者提出的事实推定与间接证据证明的理论区分标准，并非十分完备的理论概括，还有进一步完善的空间。其一，间接证据证明和事实推定的效力差别，在实践中很难区分。由于对认定案件事实活动的成立、生效等问题，我国法律中没有规定，因此前文的界分主要限于理论方面的探讨；而我国立法和司法实践现状的限制，也使得理论界分的准确性需要反思。从被告人反驳的角度界定效力的区分，其实是基于我国证明责任规则滞后的无奈选择。无论从比较法考察还是理论推演来说，从证明责任的角度界定事实推定的效力，应当更为准确。然而我国立法对证明责任规定得过于简单，司法实践中又过于混乱，导致本文只能退而求其次，从被告人反驳的角度进行分析。然而，这一区分角度，在司法实践中是否具有操作性？至少上述案例已显示出区分度不明显的问题。也许，证明责任体系的完善，将为准确区分事实推定与间接证据证明提供更坚实的基础。
其二，从基础事实(间接性事实)到推定事实(待证事实)，究竟是进行证明还是直接认定，两者的差别有时仅仅表现为程度不同，区分标准的操作性也值得探讨。采用间接证据证明时，使用间接证据证明间接性事实之后，再使用间接性事实证明待证事实；使用事实推定时，先通过间接证据证明基础事实，再使用基础事实认定推定事实。这两种认定过程中，对于间接性事实和基础事实的证明活动基本一致，差别主要是从基础事实(间接性事实)到推定事实(待证事实)的认定。在间接证据证明中，从间接性事实到待证事实的证明要求较高，需达到排他性的程度；而在适用事实推定时，从基础事实到推定事实的证明程度较低，是进行非排他性的选择。然而，达到何种程度才符合排他性的标准？在实践中具体掌握该标准，可能会有一定的主观性和不确定性，并会影响事实推定与间接证据证明的区分。在司法实践中，由于我国的判决书说理不充分，事实裁判者在判决书中往往不会明确说明认定案件事实的程度，这会影响使用此标准区分间接证据证明和事实推定的操作性。也许，判决书说理的强化，判决理由和裁判心证过程的完全公开，将是此标准充分发挥作用的制度保障。
需要说明的是，以上反思并非要否定区分事实推定与间接证据证明的标准，而是提出上述区分标准可能遇到的理论和现实挑战，以及未来完善的方向。
(三)小结
以上论述，分别从理论和实践的角度讨论了事实推定与间接证据证明的区别。从理论角度概括的事实推定与间接证据证明的区分，说明事实推定与间接证据证明是两种不同的认定案件事实的方式，两者在认定结构、要素间的关系及认定效力方面存在差异，从而证明事实推定在理论上具有区别于间接证据证明的独立性。从实践案例的角度分析事实推定与间接证据证明的区别，印证了两者区别的理论概括，显示出理论对实践的解释功能，同时通过理论阐释，展现出事实推定与间接证据证明这两种事实认定方式在司法实践中的运作现状。既然事实推定与间接证据证明在实践中是可以区分的，并且存在运用事实推定认定案件事实的真实案例，那么由此可以得出结论，事实推定在我国实践中是客观存在的。
三、作为法律推定来源的事实推定
从事实推定与法律推定的关系分析，不少事实推定是法律推定的来源。既然法律推定是客观存在的，那么作为法律推定来源的事实推定，也应当是客观存在的。在本部分中，笔者将分析毒品犯罪中推定明知的发展历程，以此论证事实推定是法律推定的来源，事实推定具有产生法律推定的功能，从而证明事实推定在我国实践中是客观存在的。
(一)毒品犯罪中推定明知的发展历程
通过查阅相关的法律和司法解释，笔者发现作为法律推定来源的事实推定，虽然未被规范性文件明确规定，但是从相关规则的制定说明中，可以解读出事实推定的客观存在。例如根据现有的研究成果，我国一些司法解释对于主观“明知”、“目的”的认定已经设置了法律推定，其中不少司法解释都会有“总结司法实践中的经验”等类似表述，这意味着司法解释中的法律推定是对实践经验的总结。这些没有法律依据的司法实践，往往就是指作为法律推定来源的事实推定。(17)下面以毒品犯罪案件中推定明知的发展历程为分析样本，论证此理论观点。
在2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)中，对毒品犯罪中明知的认定做出了推定性规定。在该意见中使用了这样的表述，“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。虽然没有明确使用“推定”一词，但是这种通过特定客观行为认定主观明知的做法，符合推定的基本特征。因此，通过推定方式认定毒品犯罪案件中的明知，在该司法解释中已经得到确认，这是一种法律推定。而在该意见出台之前，对毒品犯罪中的明知要素已经在使用推定的方式进行认定，该结论可从以下两方面加以印证。
一方面，在该意见出台前的有关规范性文件中，认可了司法实践中已经在使用的事实推定。例如最高人民检察院公诉厅2005年出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》(以下简称《公诉厅意见》)中第3条规定，“推定‘明知’应当慎重使用。对于具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断……”在此之后，云南省高级人民法院、省人民检察院、公安厅制定出台了《关于毒品案件证据使用若干问题的意见(试行)》(以下简称《云南意见》)，其中规定：“推定‘明知’应当慎重使用。……对于具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”
再往前追溯，在《公诉厅意见》、《云南意见》出台前，司法实务人员已经对推定明知问题进行过讨论，两份规范性文件中列举的很多规定，实为对司法实践中早已存在的事实推定的总结。例如在最高人民检察院的《公诉厅意见》出台之前，该院公诉厅曾经在2004年9月召开过“毒品犯罪法律适用问题研讨会”。从召开时间来看，这次会议无疑是《公诉厅意见》出台的“前奏”。在会议上，“与会同志一致认为，办理毒品犯罪案件应当允许推定‘明知’，但是，必须严格限制适用条件。具体而言，基于一定的客观事实，如果根据普通人的认知水平能够认识到犯罪事实的，就应推定行为人主观上具有‘明知’。例如，行为人采用体内藏毒的方法运输毒品或者受委托运输毒品，获利明显超过正常标准的，只有在行为人对这些异常情况不能做出合理解释或无法举出合理反证予以反驳时，才能推定‘明知’。毒品案件中推定明知的具体适用条件应在进一步调研的基础上通过司法解释加以规定。”(18)由此可见，检察系统的办案人员对于毒品犯罪中推定明知，当时已经达成一致意见。而且以上论述显示出，毒品犯罪案件中使用推定解决明知的证明困难，此前在司法实践中普遍存在，并得到各地司法人员的认可。
另一方面，我国司法实践中使用事实推定的方式认定毒品犯罪中的明知，不仅在司法人员中达成了一致意见，而且在个案中有所体现。例如在2004年审结的一个毒品犯罪案件中，法官的认定方式体现出推定的应用。
[案例三]被告人李正枝(女)协助同案人余卓雄等人(均已判刑)自1997年12月至2001年5月间，在河南省巩义市四方制药厂制造甲基苯丙胺2950余千克，“摇头丸”、安眠酮1240余千克，李正枝从中获取非法利益120多万元。由于在制毒过程中同案人均只称是制药，李正枝归案后又坚称其对制毒不明知，所以，没有直接证据证明李正枝具有制造毒品的主观故意。在此情况下，司法机关根据李正枝的一系列行为，推定李正枝对于制造毒品是明知的，认定其构成制造毒品罪：作为制药人员，协助同案人购买麻黄素等制毒原料；作为工厂管理人员，在领导面前故意掩饰同案人的可疑行为；在工厂发生工人中毒和周围农作物受毒害枯死的事件后，曾经试探性地问同案人生产的是不是冰毒(同案人给予否认)；在短时间内，从同案人手中获得120多万元的高额报酬等。李正枝对上述问题无法解释或者解释的理由不能令人信服，因此，广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经过二审终审，以制造毒品罪判处其无期徒刑。(19)
在该案中，司法人员的认定思路符合事实推定的基本要求。在认定结构上，司法人员根据证据认定被告人的行为方式、报酬、毒品存在场所等基础事实，然后根据上述客观表现直接认定被告人主观上明知，这符合“证明+认定”的结构。对于基础事实和推定事实的关系，虽然根据现有证据已认定行为方式、报酬、毒品存在场所等基础事实，但即使存在这些客观表现，被告人仍然可能不知行为的对象是毒品，即基础事实与推定事实之间没有排他性的一一对应关系，无法排他性地认定被告人的主观明知；而法官在多种可能的结论中选择一种认定为推定事实，这同样符合事实推定的基本要求。对于认定的效力，法官允许被告人进行反驳，并在被告人未提出反驳、反驳理由不成立时，做出最后的认定，这也显示出被告人的反驳对事实推定效力的影响。由此可见，该案中认定案件事实的方式符合事实推定的基本特征。由于该案发生在2004年，毒品犯罪案件中推定明知的相关规范性文件还未出台，因此这种没有法律依据的认定方式应为事实推定。
综合以上两方面分析，在《两高一部意见》出台前，即针对毒品犯罪的明知设置法律推定前，无论在规范性文件还是在司法实践中，都认可使用推定的方式认定毒品犯罪中的明知。这种没有法律依据的认定案件事实方式，符合事实推定的三方面特征，即为事实推定。
(二)推定的发展历程与事实推定的功能
根据出现的先后次序，毒品犯罪中的推定明知规则，首先在司法实践中出现事实推定，随后在《公诉厅意见》等规范性文件中出现准法律推定，(20)最终在《两高一部意见》中确立为法律推定。“事实推定——准法律推定——法律推定”，这是推定发展的典型历程，也是最完整的发展历程。当然，立法和司法实践中的推定发展历程并非都遵循这种完整、典型的发展路径，而是呈现多样化的特征。某些事实推定直接发展为法律推定，跳过了准法律推定的环节，形成了“事实推定——法律推定”的简化式发展历程。例如在对走私犯罪明知的认定中，首先在司法实践中出现事实推定，随后最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在总结实践经验的基础上，将其规定在司法解释中，上升为法律推定，没有经过准法律推定的过渡，类似的情况在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车等罪名的认定中也存在。(21)除此之外，有些推定的发展呈现不规则的历程，出现了变异的发展顺序。在《两高一部意见》出台一年后，最高人民法院又颁布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，这是一种准法律推定，由此导致毒品犯罪明知的推定呈现出“事实推定——准法律推定——法律推定——准法律推定”的发展路径。再如，针对金融犯罪中非法占有目的的推定，首先在司法实践中出现事实推定，1996年最高人民法院针对集资诈骗犯罪出台《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中对非法占有目的设置了法律推定；而2001年最高人民法院发布的《金融犯罪纪要》，对非法占有目的问题做出的推定性规定，则属于准法律推定。由此可见，针对金融诈骗犯罪的推定，出现了“事实推定——法律推定——准法律推定”的发展历程，这是一种变异的演进顺序。
然而，无论是典型的“事实推定——准法律推定——法律推定”，还是简化式的“事实推定——法律推定”，或者是变异式的“事实推定——准法律推定——法律推定——准法律推定”、“事实推定——法律推定——准法律推定”，其中事实推定都是推定发展的起点，都是法律推定的来源；尽管从事实推定到法律推定的发展过程呈现多样化的态势，但从事实推定到法律推定的基本发展路径没有变化。这意味着，至少在一部分推定的发展历程中，事实推定是法律推定的来源：一些推定首先在司法实践中出现、适用，然后由立法机关、司法机关进行总结、规范，并在法律、司法解释中加以规定，形成法律推定。
通过分析推定的发展历程，能够进一步提炼出事实推定具有产生法律推定的功能。纵观毒品犯罪中明知推定的发展历程，无论是司法实践案例的具体认定，还是准法律推定出台前研讨会的讨论情况，无论是认定明知的具体方式，还是基础事实的具体情形，均可发现法律推定是对事实推定的认可和规范；而从事实推定功能的角度分析，从司法实践中的事实推定，发展到《公诉厅意见》中的准法律推定，再到《两高一部意见》中的法律推定，展现出事实推定具有产生法律推定的功能。简化式和变异式的推定发展模式，仅仅是对事实推定到法律推定发展过程的调整，或者是对准法律推定到法律推定发展顺序的变更，并没有影响事实推定对于法律推定的来源性地位，因此在简化式和变异式的推定发展模式中，事实推定同样具有产生法律推定的功能。
当然，从事实推定到法律推定的发展路径，以及事实推定产生法律推定的功能，并非放之四海而皆准的真理，它们存在适用的界限。一方面，从产生法律推定的路径来说，由事实推定演进而来只是其中的一条道路。除此之外，有些法律推定是由立法者直接在法律中规定的。例如巨额财产来源不明罪，学界普遍认为它是一种推定性犯罪，对财产来源的合法性问题设置法律推定。该罪中法律推定的产生，并非来源于司法实践中的事实推定，而是直接由立法者加以规定。那么，哪些法律推定来源于事实推定，哪些法律推定由立法者直接在法律中规定呢？笔者认为，如果一种法律推定的出现能够产生一种新罪名，那么这种法律推定通常与事实推定无关；如果一种法律推定并没有变更犯罪构成要件，没有产生一种新罪名，而只是变更了犯罪构成要件的认定方式，那么这种法律推定很可能来源于事实推定。因此，在不变更犯罪构成要件、不产生新罪名的情况下，事实推定往往是法律推定的来源。
另一方面，从事实推定功能的角度来说，并非所有的事实推定都能演进为法律推定，并非所有的事实推定都具有产生法律推定的功能。众所周知，由司法工作人员首先适用的事实推定，在解决证明难题的同时，必然会带来诸多弊端，因此对于事实推定的适用，法律中应当有严格的程序限制；法律对事实推定的认可，更应当受到严格的审查，只有那些经过长期实践检验的事实推定才可能上升为法律推定。因此，没有经过审查的事实推定不能转化为法律推定，它们不具备产生法律推定的功能；必要的审查程序决定着事实推定能否产生法律推定，也决定着事实推定功能的发挥。
(三)小结
从事实推定与法律推定关系的角度论证事实推定的客观存在，有两个关键环节：一是事实推定是法律推定的来源，二是法律推定是客观存在的。综合以上分析，“作为法律推定来源的事实推定”，既是对推定发展历程的概括，也是对事实推定产生法律推定功能的描述。毒品犯罪推定明知的发展历程可以证明，事实推定是法律推定的来源；由此出发，通过概括更多的推定发展历程可以得出结论，事实推定具有产生法律推定的功能。这意味着第一个环节已经得到论证；而法律推定是客观存在的，这一点已经得到学界和司法实务界的普遍认可，在此不需过多论述。因此，从事实推定与法律推定关系的角度论证事实推定客观存在的两个环节均已成立；既然法律推定是客观存在的，既然事实推定是法律推定的来源，那么事实推定在我国实践中客观存在的结论就不容否定。
四、事实推定正当性之质疑
从事实推定与间接证据证明的区别、事实推定与法律推定的关系这两个角度，笔者论述了事实推定是独立于间接证据证明的认定案件事实的方式，及事实推定是法律推定的来源这两个命题，得出事实推定在我国实践中客观存在的结论，证明了前文提出的假设。然而，正如文章开篇所言，论证事实推定在我国实践中客观存在，并不意味着笔者赞同事实推定具有理论正当性。恰恰相反，事实推定在正当性方面的缺陷非常突出，可以从以下四个方面进行分析。
第一，运用事实推定可能增加错误认定案件事实的几率。根据学界的观点，事实推定的依据是经验法则、逻辑法则，基础事实与推定事实之间并非排他性的一一对应关系，而是一种选择关系，事实推定由司法人员自行适用。这些属性，导致使用事实推定方式认定的推定事实可能与客观事实不一致。其一，事实推定依据的经验法则、逻辑法则，是通过归纳推理方法获得的。然而，即使是概率统计的方法也无法穷尽所有待考察的对象，数量的无限性决定了归纳的不完全性，那么人们以归纳推理方法获得的经验法则同样具有或然性，而以经验法则为依据的事实推定具有不可避免的或然性，便是顺理成章的结果。(22)其二，基础事实与推定事实之间的选择关系，也可能导致认定事实的不准确。从理论角度分析，基础事实可能来源于若干不同的推定事实，因此无论选择何种推定事实，都可能存在错误风险，依据经验法则、逻辑法则只能在多数情况下保持推定事实与客观事实的一致；而且，在原则与例外之间进行选择，必然会导致对例外情况的忽视，一旦出现例外情况，结果便是错误认定案件事实。其三，事实推定是由法官自行决定适用，缺乏法律的限制和实践的检验。与经过多重审核的法律推定相比，事实推定的适用必然具有个别性、主观性、不确定性，这势必增加错误认定案件事实的几率。
需要明确的是，事实推定与错误认定案件事实的因果关系可分为两个层次。其一，所有的事实推定都可能导致错误认定案件事实，这是事实推定的结构特征所决定的，上面的分析即可印证。其二，事实推定的滥用会增加错误认定案件事实的几率。如果法官放松对经验法则、逻辑法则的判断、把握，或者作出违反经验法则、逻辑法则的判断，或者在运用事实推定认定案件事实时降低对基础事实的证明要求，导致认定基础事实未达法定标准，都可能带来事实推定的滥用，据此认定的推定事实出现错误的几率必将大大增加。
实践中的案例也显示出，适用事实推定可能导致错误认定案件事实。在宋国华贩卖毒品案中，一审、二审法院依靠毒品的数量大、纯度高、在被告人家中查获可能用于加工毒品的器具和烟酰胺等客观证据，推定被告人具有贩卖毒品的目的。而最高人民法院经过审查案件材料，提出被告人及其儿子确实吸毒成瘾，不能排除其购买毒品自己吸食的可能性；从其家中查获的加工毒品的器具锈蚀严重，无法得出其使用工具进行贩卖的可能性；烟酰胺是一种维生素类营养剂，既可以掺杂在毒品中使用，也可以治疗疾病，不能据此推定被告人具有贩卖毒品的目的。(23)可见，一审、二审法院使用事实推定的方式，即通过毒品情况、加工毒品的工具等推定被告人具有贩卖故意，而最高人民法院在复核中使用证明的方式推翻了这种推定。对比一审、二审法院和最高人民法院的认定，一审、二审法院认可了基础事实、推定事实间的事实推定关系，认为这种事实推定符合经验法则、逻辑法则，而最高人民法院却不认可此种事实推定的依据，提出该事实推定不能成立。关于认定事实的准确性，虽然我们不能以最高人民法院的判决否定了一审、二审法院的裁判，就得出一审、二审法院错误认定案件事实的结论，但是从最高人民法院的判决理由中，我们至少能够发现一审、二审法院使用事实推定的方式认定案件事实，存在很大的错误几率，这是事实推定的正当性缺陷之一。
第二，事实推定的运用可能导致法官任意行使自由裁量权。学界一般认为，自由裁量权的核心是自由，强调法官发挥主观能动性，而自由在摆脱了某些外在束缚时必然会导致法官的任意性和主观性。(24)据前分析，事实推定由法官自行运用，它是法官自由裁量权的集中体现，主要表现在以下几方面。一是在认定案件事实的方式上，运用证明，还是采取事实推定，由法官根据自由裁量权进行选择；二是适用事实推定所依据的经验法则、逻辑法则能否成立，也由法官自由裁量认定；三是哪些事实可以成为基础事实，根据哪些事实可以认定推定事实，同样是法官自由裁量权范围内的事项；四是基础事实的证明、推定不利方的反驳等能否成立，在缺乏必要规则约束的情况下，也由法官自行决定。可见，事实推定的运用贯穿着法官自由裁量权的行使。
事实推定的适用不以法律明文规定为前提，使得法官在选择适用、判断依据等方面拥有很大的自由裁量权；而法官自行适用事实推定的特征，为法官任意行使自由裁量权提供了条件和便利。通常来说，要限制事实推定的滥用，关键应监督和制约法官决定适用事实推定的过程和结论，而要实现这一目标，核心的保障措施是判决书说理和上诉制度。然而，根据我国目前的司法状况，法官在判决书中的说理非常薄弱，往往仅列举证据清单，而没有说明认定案件事实的心证过程。在上下级法院之间行政化关系的影响下，上诉制度无法发挥制约法官自由裁量权的功能。另外，我国法官的素质有待提高，确立正当程序规则的目标还未实现，架空法定诉讼规则的“潜规则”大行其道，这些司法现状使得事实推定的适用犹如野马脱缰，必然带来法官自由裁量权的滥用。
以前文所举案例为例，在案例一和案例二中，法官面对的都是金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定难题，案件中都有若干能够被证明的客观行为、状态，但这些证据本身并不足以排他性地证明行为人具有非法占有目的。案例一中法官采用事实推定的方式认定行为人具有非法占有目的，案例二中法官却按照间接证据证明的方式最终未认定主观目的。可见，法官在选择认定案件事实的方式时，其自由裁量权几乎是不受限制的。案例一中法官将提议非法融资、编造协议、签发划款指令等客观行为作为基础事实，那么为何将这些事实作为事实推定的基础，判决书中没有明确说明，显然其自由裁量权在发挥作用。而法官根据这些事实认定被告人具有非法占有目的，是否符合经验法则、逻辑法则，判决书中同样语焉不详，这同样是由法官自行决定，缺乏必要的制约。另外，对于被告方提出的不具有非法占有目的的反驳，法官以列举案件中客观证据的方式予以回应，而对如何认定案件事实的心证没有提及，这也体现出法官在运用证据方面的自由裁量权。判决书说理等诉讼制度的不完善，导致事实推定的运用无法受到有效制约，法官滥用自由裁量权的风险极大。
第三，作为一种替代证明的方式，事实推定的运用必然会对证明规则产生影响。在具体层面，事实推定的运用对证明规则的影响主要体现在三个方面。首先，事实推定影响证明标准。对于适用事实推定需要达到的证明标准，学者的意见不尽相同。有的学者根据推定转移的证明责任不同，设定不同的证明标准；(25)有的学者提出，推定的证明无需达到排除合理怀疑的程度。(26)不论观点如何，推定对证明标准的影响确实存在。其次，事实推定在客观上转移了证明责任。虽然由于我国证明责任规则不完善，很难从证明责任的角度界定事实推定的效力，但是事实推定转移证明责任的效果是客观的，控诉方不需再对推定事实承担证明责任，而被告方则在一定程度上承担了推定事实的证明责任。最后，改变证明的对象。事实推定认定案件事实，采取“证明+认定”的结构，直接认定推定事实，代替了相应的证明。从推定事实的角度来说，事实推定的适用意味着不需对其证明，转而证明基础事实，这无疑是对证明对象的变更。
作为一种替代证明的方式，事实推定对证明规则的影响是必然的。如果不影响证明规则，何来“替代证明”呢？然而，事实推定是法官自行适用的认定案件事实方式，缺乏法律的明确授权；以法官的自行决定变更法定的证明规则，以事实推定替代证明，进而变更证明对象、转移证明责任、降低证明标准，这显示出事实推定的内在缺陷。另外，我国的诉讼制度对事实推定缺乏必要的规制，导致法官滥用自由裁量权。在对基础事实的证明未达法定标准时，或者在基础事实与推定事实间的经验法则、逻辑法则不成立时，或者在对被告人的辩解未予有效反驳时，即认定推定事实，这会对证据规则产生破坏性影响，使证据规则在某种程度上被架空。可见，事实推定的滥用进一步侵蚀着证据制度、证明规则，这是事实推定的又一正当性缺陷。
我们对一个案件进行分析，说明事实推定对证明规则的影响。在一个受贿案件中，某国有公司为拓展公司业务，决定上马一新项目，但是主管部门一局长不予认可。多次交涉无用后，公司总经理王某带着五万元人民币与公司两名员工一同到陈局长住地，两名员工在陈局长住家的单元楼道口等候，由王总一人带着装有五万元的公文包上楼送钱。王总下楼，一边告诉两名员工钱已送出，一边将空公文包打开给二人看。当时时值夏日，王某身上无法装下五万元现金。近十日后，该公司拿到上马新项目的正式批复。检察机关在侦查过程中发现，在王总到陈局长家后的第三天，陈局长去银行存入一笔接近五万元的存款。事发后，陈局长否认收受了任何钱物。该案最终因陈局长否认收受了任何钱物，法院未认定陈某构成犯罪。有学者主张，鉴于该案的具体情况，应当运用推定加以认定，可以通过以下三项基础事实认定推定事实：存在行贿事实、受贿人为行贿人谋求利益是利用职务上的便利、受贿人有超出合法收入的数额较大的财产。(27)由此可见，在没有推定的情况下，法院因证据不足而宣告被告人无罪；如果存在事实推定，根据本案现有的证据可以认定上述三项基础事实，并可据以推定被告人具有受贿行为。同样的证据，使用证明的方式不能认定被告人有罪，使用事实推定却可以认定，这体现出事实推定对证明规则的影响。再进一步假设，如果司法实践中继续降低基础事实的要求，例如在只有证据证明“行贿事实”、“受贿人为行贿人谋求利益是利用职务上的便利”两点的情况下，法官推定被告人具有受贿行为，这种做法就会实质性地破坏证据规则，显现出事实推定的弊端。
第四，事实推定的运用会侵犯被告人的权利。在现代刑事诉讼理论中，无罪推定原则被奉为基础性原则，它对国家而言是一种义务，对被告人却是一项重要的宪法性权利。(28)在美国联邦最高法院通过判例确定的温希普规则中，要求控诉方在整个诉讼过程中承担犯罪构成要素的说服责任，并证明到排除合理怀疑的程度。在证据规则层面，该规则对于刑事案件中的证明责任和证明标准提出明确要求；从被告人权利保障的角度来说，这是重要的权利保障规则。而根据事实推定的基本原理，运用事实推定将免除控诉方对于特定犯罪构成要件的证明责任，并赋予被告人反驳的机会，一旦被告人提不出反驳意见或者反驳不能成立，推定事实即告成立。这意味着，事实推定的存在要求被告人对特定犯罪构成要件承担一定的证明责任，这必然带来无罪推定原则的例外，侵犯了被告人的基本权利。
推定本身是公民权利保障和国家权宜政策平衡的产物，是平衡权利保障和犯罪控制等价值的结果，推定的运用必然带来侵犯公民权利的后果；但只要推定的运用能够受到必要的规制，它对公民权利的侵犯还是能够被接受的，这是进行价值选择的必要代价。按照权利保护的一般理论，对涉及公民基本权利的事项，应当由立法者进行价值平衡和选择，司法机关无权作出变更。而事实推定是替代证明的方式，由法官自行转移犯罪构成要素的证明责任，其本质是由法官对涉及被告人基本权利保障的事项进行调整，违反了被告人权利保障的基本要求，其正当性缺陷显而易见。
从规制事实推定相关措施的角度来说，我国司法实践中程序规则的缺失，可能导致被告人无法获得充分的时间进行防御、无法获得必要的告知说明、无法对事实推定适用的正当性发表意见、无法与控诉方就事实推定的适用进行辩论；裁判文书说理不足，导致被告人的反驳意见没有获得实质性的回应，而上诉制度无法对事实推定的适用进行有效审查，使得被告人的权利受到侵犯后无法获得必要的救济。一系列程序规则的缺失，反映出诉讼制度对事实推定的适用缺乏必要的规制，这必然导致被告人的权利受到侵犯，进一步显示出事实推定的弊端。
对于因适用事实推定侵犯被告人权利的问题，在很多案例分析中可以解读出来。例如在一起涉毒案件，公安机关从被告人的住所查获用黑色塑料纸包着的圆柱形可疑海洛因一包，称量毒品的铜秤一把，用于吸食毒品的吸管两支。被告人供述其毒品从一个叫陈力的男子处以280元/克购得，并将以290元/克的价格卖给杨健夫妇400克，其已经称好400克并准备交易。但是案件中没有证据证明陈力和杨健夫妇的存在。本案公诉过程中形成了不同意见：一种意见认为应定非法持有毒品罪。虽然被告人供述了即将贩卖的情况，但是被告人的供述并不稳定，且相关人员并未查证属实，另外被告人有吸食毒品的工具，因此定非法持有毒品比较稳妥。另一种意见认为被告人的行为构成贩卖毒品罪。通过查获的毒品、称量毒品的铜秤等物品，以及被告人曾经因贩毒而判刑的前科，可以推定被告人是为了贩卖毒品而持有。最终法院认定被告人构成贩卖毒品罪。(29)从该诉讼过程可以发现，本案中对被告人主观目的的认定，存在不同意见；在法院的判决书中，对被告人的反驳、适用事实推定认定案件事实的理由、心证的过程等都没有说理；对被告人的上诉，二审法院也没有对一审法院认定案件事实的过程进行有效审查。可见，事实推定的自身缺陷，加上以上诉讼制度的问题，必然导致被告人的权利成为牺牲品。
综合以上分析，事实推定的正当性质疑可以概括为两个层次。其一，事实推定由法官自行决定适用，缺乏必要的法律授权和审查，导致其正当性在准确认定案件事实、约束法官自由裁量权、影响证明规则、保护被告人权利等方面具有先天缺陷；其二，我国现行诉讼制度、证据制度的不完善，致使判决书说理、上诉制度等无法有效制约事实推定的运用，而法官素质不高、“潜规则”盛行等司法现状，导致事实推定的适用更加随意，事实推定的正当性质疑更加凸显。
五、结语
事实推定在实然层面是客观存在的，而在应然层面存在很多正当性质疑。笔者认为，学术研究不应是简单地赞成或反对。我们不能因一种制度存在缺陷、不具有正当性，而无视这种制度的客观存在，正如我们不能仅仅批评、讨伐疾病，却对其客观存在视而不见。面对癌症，我们即使说一万遍它是不好的，它不应该存在，这有什么意义呢？同样，我们不能因一种制度是客观存在的，就直接得出其具有正当性的结论。不具正当性而客观存在的事物比比皆是，正如致人于病痛的细菌、病毒是客观存在的，但没有人会认为它们的存在是完全正当的。如果细菌、病毒都具有正当性，那么专家们研发抗病毒、细菌的药物、治疗方法还有什么意义呢？对于事实推定这种正当性不足的实践性制度的研究，应当首先进行描述和解释，客观分析其现状和正当性缺陷，并进一步阐释其产生原因、有针对性的解决方案。本文所做的是第一步工作，即通过不同角度的分析，论证事实推定的客观存在，描述事实推定的运作现状，并提出事实推定的正当性质疑，从而为下一步的研究提供经验事实基础和理论前提。在此基础上，可以进一步解释事实推定在我国实践中存在的原因，提出更有针对性的应对思路。我们还可以更为准确地阐释推定的概念、分类、效力等基础问题，贡献出基于中国经验事实的创新性理论。
注释：
①对于推论和间接证据证明的关系，现在学界主要有两种观点。一种观点认为两者的含义大体一致。比如有些学者提出，“以间接证据进行的证明，在其过程中存在一个推论即推理的过程”；“推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论”。另一种观点主张证明是推论的下位概念，推论包括证明，当然也就包括间接证据证明。参见龙宗智：“推定的界限及适用”，《法学研究》2008年第1期；张保生：“推定是证明过程的中断”，《法学研究》2009年第5期。本文中将两者等同使用，并统一采用间接证据证明的概念。
②龙宗智，同上注；劳东燕：“推定研究中的认识误区”，《法律科学》2007年第5期。
③参见张保生，见前注①。
④参见王雄飞：《检察官证明责任研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，页81以下。
⑤参见赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年版，页24以下。
⑥基础事实和推定事实是推定的基本构成要素，而在间接证据证明理论中，与此相对应的词汇是间接性事实与待证事实。
⑦参见王学棉：“论推定的逻辑学基础”，《政法论坛》2004年第1期。
⑧参见裴苍龄：“再论推定”，《法学研究》2006年第3期。
⑨这里的“排他性的一一对应关系”，是一种相对于事实推定选择性的理论表述。实际上，刑事诉讼法学界对于证明活动能够达到的程度进行了非常深入的讨论，很多学者认为诉讼证明中无法完全查明客观事实，所以“证明唯一性”的说法被质疑，笔者也赞同这种观点。而本文中使用此种表述，是为了强调事实推定与间接证据证明的差别，并非强调证明要达到更高的程度。
⑩参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页440-443。
(11)湖北省高级人民法院关于天津开发区南德经济集团、牟其中等信用证诈骗案的(2000)鄂刑终字第201号二审裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=9853，最后访问日期：2010年5月10日。
(12)参见赵秉志、周加海：“论‘以非法占有为目的’是信用证诈骗罪的必备要件”，《人民检察》2001年第3期。
(13)参见卢勤忠：“金融诈骗罪中的主观内容分析”，《华东政法学院学报》2001年第3期。
(14)参见张兆松：“金融诈骗罪主观故意新论”，《人民检察》2002年第4期。
(15)参见“吴晓丽贷款诈骗案”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》第15辑，法律出版社2001年版。
(16)同上注。
(17)比如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到，“在总结侦查、批捕、起诉、审判工作经验的基础上，就办理走私刑事案件的程序、证据以及法律适用等问题提出如下意见……”；《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中表述，“根据有关法律和司法解释的规定，结合侦查、批捕、起诉、审判工作实践，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》”；《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中认为，“与会人员在总结办案经验的基础上，根据法律和司法解释的有关规定，就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识”。
(18)王军等：“破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述”，《人民检察》2004年第11期。
(19)郑岳龙：“论推定规则在审理毒品犯罪中的适用”，《人民司法》2005年第7期。
(20)关于准法律推定的具体论述，参见笔者博士论文第四章。
(21)具体规定参见2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署公布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，2007年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
(22)参见张云鹏：“刑事推定研究”，陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，法律出版社2007年版，页535。
(23)参见“宋国华贩卖毒品案”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版，页45-47。
(24)参见张云鹏、徐静：“论事实推定的规制路径”，《当代法学》2007年第2期。
(25)参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007年第2期。
(26)参见龙宗智，见前注①。
(27)参见张云鹏、林立军：“论受贿犯罪推定规则的确立”，《国家检察官学院学报》2007年第2期。
(28)参见劳东燕，见前注②。
(29)参见洪颖：“是贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪”，感谢昆明市检察院提供材料。