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［中图分类号］D922.294 ［文献标识码］A ［文章编号］1007—5801（2006）02—0067—04
2005年4月，美国的两家公司Animal Science Products Inc．和The Ranis Company Inc．和一些个人向美国加利福尼亚州旧金山地区高等法院提出申诉，指控我国维尔康（华药集团）、维生药业（石药集团）等我国维生素C（简称VC）企业自2001年12月起联合操纵出口到美国及世界其他地区的VC价格与数量，触犯了美国及加利福尼亚州反垄断法规，这起案件是我国企业遭遇的第一例“反垄断”诉讼案。我们因此注意到，在反垄断法越来越受到重视的现代社会，许多限制竞争行为会以非常隐蔽的方式表现出来，但市场主体的价格同步提高行为并不必然就是反垄断法禁止的固定价格行为。因此，本文试图从反垄断法的视角出发，力争厘清可能构成反垄断法禁止的固定价格行为的价格同步提高行为与反垄断法能够容许的价格同步提高行为之间的界限。
一 价格同步提高行为的界定及反垄断法对价格同步提高行为的规制
价格同步提高行为是指具有竞争关系的经营者在同一时期内，使其经营的相同或具有替代关系的商品的价格有相同幅度的增长。市场主体在市场经济中具有包括自主定价权在内的经营自主权，商品价格提高或降低本是无可厚非的事情，但是如果是具有竞争关系的经营者在同一时期内有相同或近似的市场举动，反垄断法执法机构就必然开始关注这些竞争者之间是否有共谋，而共谋的目的是否是限制或消除价格竞争。如果价格同步提高行为的目的或后果可能或已经损害了自由竞争机制的话，反垄断法必然会对其进行禁止；而如果价格同步提高行为是基于市场原因造成的，有其客观而合理的理由，行为的目的和后果不是为了损害自由竞争，那么反垄断法对这样的价格同步提高行为应该是容许的。反垄断法是维护自由竞争、公平竞争的法律，面对竞争者的价格行为，反垄断法禁止固定价格行为，但并不必然禁止价格同步提高行为。
固定价格行为是具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或者改变价格，从而减弱或消除价格竞争的行为。由于固定价格行为扭曲了价格信号，弱化了价格对生产的调节作用，妨碍了社会资源的优化配置，限制甚至排斥了竞争者之间的价格竞争，损害了消费者的利益，因此，当竞争者试图通过固定价格行为来消除竞争者之间的价格竞争的话，那无疑是要消除竞争机制本身，而竞争机制的消除则会导致社会整体利益的损失，因此反垄断法必须禁止固定价格行为。
价格同步提高行为并不必然就是固定价格行为，造成竞争者之间经销产品价格同步提高的原因有很多，这需要分析价格同步提高行为确定的价格到底是市场竞争形成的价格的回归，还是竞争者之间试图通过联合来共同掠夺市场及损害价格竞争机制。例如，因为原材料价格大幅上涨，竞争者的价格同步提高行为就不是限制竞争的固定价格行为。因此，反垄断执法机构如何对价格同步提高行为进行区分，在构成固定价格行为的价格同步提高行为和合理的价格同步提高行为之间确定一个分界线就是非常困难却必须要做的事情。如果反垄断法缺少对价格同步提高行为的关注，会造成反垄断法立法目的在很大程度上落空和规避反垄断法行为的大量出现；但如果反垄断执法机构在判断价格同步提高行为是否构成固定价格行为的问题上把握的尺度不准确，会造成对市场主体经营自主权的不当限制，对自由竞争也会造成损害。
二 反垄断法规制价格同步提高行为与法律推定制度
反垄断法执法机构在对价格同步提高行为进行判断时，即使认为该行为非常有可能是固定价格行为，也发现证明其是固定价格行为的直接证据的收集是非常困难的，或者市场主体本身从事的就是默契行为，有些事实真相很难查明，举证也非常困难。因此，为了有效地规制可能构成固定价格行为的价格同步提高行为，反垄断法在证据的认定上会采用法律推定制度。法律推定制度实际上就是依照法律的规定，当某项法律规定的事实需要证明时，通常就该事实易于证明的前提事实获得证明后，如无相反的证据，就认为该事实已获得证明，从而产生法律效力的制度①。
固定价格行为的成立必定存在行为主体之间的意思表示一致，这种意思表示一致是指竞争者之间提高或者固定价格的联合、密谋或者协议。而这种旨在限制竞争的“共谋安排以人们各种各样的想象方式达成或者实施。不同国家的案例表明，共谋可以通过非正式的君子协议达成，对该协议的相互遵守、社会习惯以及个人接触和联系，为确保成员执行协议的价格和有关的商业行为提供了充分的基础。而通过君子协议的方式达成的价格密谋等联合限制竞争行为很难被发现。在美国，一个固定价格行为的密谋被联邦当局发现的可能性已经被估计为最高能在13％—17％之间。”[1] 当价格同步提高行为的主体可以通过默示的协调一致的行为来达到共同限制竞争的目的，由于没有明确的书面协议或决议，企业的意思表示一致就缺少直接的证据证明，共同限制竞争的意思表示就难以认定，因此，价格同步提高行为是否构成固定价格行为就需要适用法律推定制度。
第一，反垄断法规制价格同步提高行为适用法律推定制度的合理性分析。
首先，价格同步提高行为是否构成固定价格行为的认定具有适用法律推定制度的基础。当市场主体试图人为地固定价格而表现为价格同步提高行为时，可能根本没有留下达成一致意见的证据，反垄断执法机构就很难或根本不可能获得证明固定价格行为成立的直接证据。这时，如果不从行为的后果和这些行为主体曾经接触过的这些间接证据入手进行推定，来证明固定价格行为的成立，那么反垄断法禁止固定价格行为的法律制度就形同虚设，变得没有任何意义，而所有企业的固定价格行为为规避法律都可以采取默契的方式或其他不留任何直接证据的方式来进行。其次，价格同步提高行为是否构成固定价格行为认定也具有适用法律推定制度的合理性。尽管企业的一致行动不能说明他们一定达成了共谋，但行为主体事前进行接触，然后在相同时间产品价格出现同步变化的其他原因很少。如果价格同步提高行为的市场主体没有提供证据证明其从事价格同步提高行为的合理性和客观性，那么推定其构成固定价格行为就具有合理性。法律推定不仅由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式，我们不应当低估合理性在法律推定中的广泛运用[2]。再次，价格同步提高行为是否构成固定价格行为的认定在适用法律推定制度时还需要具备其他的条件，如当事人有达成一致意见的机会等。例如，在认定固定价格行为的法律推定制度中，如没有证明当事人达成一致意见的直接证据，就需要通过法律推定来证明当事人达成一致意见，此刻，间接证据链就变得非常重要，这些间接证据可以包括竞争者在实施特定的行为之前召开的会议；电话记录；信号行为（一家公司告诉另一家公司其打算将价格提高到特定的数额）等。这些间接证据要证明的是竞争者的价格同步提高行为更可能是联合的结果，而不是单方的行为。最后，价格同步提高行为是否构成固定价格行为在适用法律推定制度时也具有平衡当事人利益的办法。如果企业可以提供反证来证明其价格同步提高行为虽然形式上是联合一致的行动，但却有充分合理的市场原因，还是可以被排除适用法律推定制度，不被认定为固定价格行为。
第二，适用法律推定制度来判断价格同步提高行为是否构成固定价格行为，在许多国家的反垄断法实践中是有经验可供借鉴的。
在美国，由于事实卡特尔往往十分隐蔽，几乎找不到直接证据，因此如何认定事实卡特尔的存在，在实践中是一个相当难的问题。根据美国的司法实践，法院可依蛛丝马迹推断某种协议的存在。例如，美国联邦贸易委员会在1948年一个案件的审理过程中曾提出了一项“自觉对应原则”（Conscious Parallelism Doctrine），依据该原则，当指控方无法提供被控人之间存在某种协议的直接证据时，可进行这样的推断：被指控人之间在行动上的紧密对应可证明这种行为是先前的某种协议的结果。不过，美国法院对法律推定的适用把握的标准与联邦贸易委员会有所不同。美国最高法院在1954年剧院企业公司诉讼案中就认为，“寻求事实的人可以通过商业行为来推断有无协议达成，这是一种可接受的间接证据……但本法院从来不认为并行商业行为的存在可以作为证据来判定协议的达成，换句话说，可以决定性地用来证实这种行为本身构成了对谢尔曼法的违反”。此案例通常被用来说明并行行为（“自觉并行行动”）本身不会导致对反托拉斯法的违反，要构成非法行为，必须还要有其他一些违法行为（“自觉行为”加上其他行为）[3]。法律推定制度在反垄断法的实践中具有可操作性。例如，日本公正交易委员会在著名的合板投标操纵事件的审判中，首先指出当事人间具有意思表示一致是联合限制竞争行为的构成要件，接着就以该当事人间事前有联络、交涉的事实，认为当事人基于共同的预测、共同的认识、步调一致地采取了同一行动，认为当事人达成了意思表示一致，从而认定联合限制竞争行为是存在的[4]。
三 反垄断诉讼中价格同步提高行为的抗辩
价格同步提高行为有可能构成固定价格行为，但并不必然就是固定价格行为。在价格同步提高行为是否构成固定价格行为的认定过程中，证据本身是非常重要的。如果有直接证据证明了固定价格行为的存在，该行为当然会受到反垄断法的禁止。但如果证明“共谋”的直接证据没有收集到或根本就不存在，行为主体即便在反垄断法执法机构适用法律推定制度的前提下，也获得了更多的抗辩机会。价格同步提高行为的行为主体对其行为不构成固定价格行为的抗辩通常可以从两个角度展开。
第一，从事价格同步提高行为的主体并没有从事协同一致的行为。首先，尽管价格同步提高了，但可能是因为市场客观条件的变化引起的。例如，如果经营者经营的产品有大致相同的成本和价格构成，那么这些成本或价格构成发生变化就会影响到产品销售价格的变化。即使竞争者没有任何的合作，当成本或价格构成的重要组成部分涨价时，生产者就会不由自主地作出同样的市场反应。其次，价格同步提高行为是经营者自主决策的结果，不是“共谋”或“协同”的结果。竞争者独立制定了自己产品的价格，没有就该定价策略与其他竞争者有过直接或间接的接触，没有将定价策略故意暴露给其他竞争者。如果生产某种产品的经营者独立地按照市场上某一龙头企业的价格进行定价，即使出现了价格同步提高的行为，也因竞争者之间没有进行协商或协调的“联合”行为，不属于反垄断法禁止的联合限制竞争行为。欧共体法院在“食糖卡特尔”案中也认为：“如果企业理智地顺应竞争者现实的或者潜在的市场行为，这种行为不是协调行为，而是一致行为。”[5] 再次，反垄断执法机构没有调查到价格同步提高行为的市场主体进行“共谋”的各种直接或间接的证据也会成为竞争者的抗辩理由。因为反垄断法不能剥夺经营者根据已经存在或可能出现的竞争者的行为，机动灵活地调整自己经营行为的权利。尽管“为了认定意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实”[6]；尽管事实上，几乎所有符合逻辑的证据均可成为法院进行判决的事实，一次会议，或通讯或备忘录，或报告曾有机会相互联络等，均可作为证明各方面达成协议的证据。但如果反垄断执法机构没有这些间接证据或者提供的间接证据不充分都会成为行为主体抗辩的突破口。
第二，从事价格同步提高行为的经营者即便从事了协同一致的行为，并不必然就属于反垄断法禁止的固定价格行为。《欧共体条约》就明确规定：“第 81条第1款的规定不适用：任何协同一致的经营行为或者任何类型的协同一致的经营行为，有助于改进生产或者分销产品，或者促进技术进步或者经济进步，同时使消费者获得相当程度的实惠；并且（a）有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的；（b）在所涉及产品的相当范围的领域内，有关企业没有可能排除竞争的。”[7] 因此，市场主体还可以从价格同步提高行为的目的和后果的角度进行抗辩，尤其要考察价格同步提高行为导致的涨价幅度是否是这些竞争者在竞争条件下可能达到的。另外，从事价格同步提高行为的市场主体还可以从市场地位，即市场影响力和市场占有率的角度进行抗辩，如果该行为主体不具有任何的经济优势，其行为本身对该领域产品的竞争无法产生任何实质性的影响，根据反垄断法一贯的“微小不罚”的理念，也并不构成反垄断法的禁止②。
无论价格同步提高行为是否存在充足的抗辩理由，只要市场中某一领域出现了价格同步提高行为，都会引起反垄断执法机构的高度重视，因为这种行为极有可能是固定价格行为。日本禁止垄断法为了控制同步提高价格这种事实上的联合限制竞争行为，于1977年修改该法时建立了一套报告制度，授予公平交易委员会以对高度集中的寡头垄断同步提价进行调查的权利。这种对价格同步提高行为进行预先防范的做法值得我国在进行反垄断法立法时参考。
［收稿日期］2005—10—20；［修回日期］2006—02—18
注释：
① 法律推定制度在反垄断法的其他部分也有具体的适用，如对市场支配地位的认定就是法律推定制度的典型代表。具体规定可参见德国《反对限制竞争法》第19条第（3）款的规定。
② 当然，即便是价格同步提高行为构成了固定价格行为，行为主体还可以从适用除外制度的角度进行抗辩，争取得到反垄断法的豁免。当然，这就需要从另一个角度来进行研究。