论侵害生命权在民法上的责任，本文主要内容关键词为：民法论文,生命论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
生命权，作为自然人最根本的权利，理应受到法律慎密的保护，民法对损害的救济当不可或缺。但在我国现阶段，数个民事法律法规分别就侵害生命权所生责任作出规定，各法规内容不仅有不合理之处，而且相互冲突，这最终导致侵害生命权的侵权人所承担的责任偏轻。本文就侵害生命权行为在民法中所应承担责任的若干问题，提出笔者的一孔之见，以求教于大方。
一、因死亡而生的求偿权之归属
自然人生命的丧失，必然导致其民事主体资格的灭失及权利能力的消灭，此乃民法不可动摇的基本理念。当自然人的生命因归责于他人的原因而丧失时，死者已无权利能力，无从取得向加害人主张赔偿的权利，权利继承也无从谈起，所以死者近亲属请求赔偿的权利缘何而来，则成为构建一合理的侵害生命权责任机制所必须解决的前置性问题，是确定相应的赔偿项目及赔偿数额的前提。对此问题，学者们提出了多种不同观点，归纳起来有如下五种：一是民事权利能力转化说，认为自然人的死亡，其民事权利能力由存在到不存在有一个转化的过程。在此过程中，产生了损害赔偿请求权；二是加害人赔偿义务说，认为加害人因其行为所生的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，故被害人的求偿权由其继承人继承；三是同一人格代位说，认为继承人与被继承人二者的人格在纵的方面相连结，而为同一人格。故被害人因生命权遭侵害而生的赔偿请求权，可由其继承人取得；四是间隙取得请求权说，认为被害人从受伤到死亡有间隙，在此间隙中，被害人取得损害赔偿请求权；五是双重直接受害人说，认为生命丧失的直接受害人是死者，而财产损失的直接受害人则是死者的近亲属，故其近亲属有损害赔偿请求权。（注：参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第51—54页。）笔者认为，以上诸种学说都不能合理解释死者近亲属享有求偿权的事实，理由如下：
1.民事权利能力转化说认为死亡乃是一过程，在此过程中，被害人取得求偿权，当被害人死亡后，其求偿权依继承而转移。此说的矛盾之处在于：依该说，被害人正处于死亡的过程中，则其应是还未死亡尚有生命的活人，一活人怎能取得因死亡而生的损害求偿权。由此显见该说之不合理。
2.加害人赔偿义务说回避了死者近亲属求偿权的来源问题，转而单方面强调加害人的义务。在法律上“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，（注：《马克思、恩格斯选集》第16卷，第16页。）该说所提出的义务因为缺乏相对应的权利，其实根本无法存在。
3.同一人格代位说的基础是人格合一，即不同的自然人其人格是同一的。在人格独立已成为根深蒂固之观念的现代，这种学说已丧失了哲学理论及社会公众心理的支持，并无存在的土壤。
4.坚持间隙取得请求权说同样会陷入尚未死亡的自然人将取得因死亡才产生的求偿权的怪圈，并且该学说对加害行为立即导致被害人死亡的情形无法自圆其说，故此说亦不足取。
5.双重直接受害人说在一定程度上揭示了此问题的本质，但也存在理论上的重大不足。从加害人的角度而言，既然该说认为侵害生命权的场合存有双重直接受害人，且各受害人遭到的损害分别为“生命权人生命丧失的损害事实”和“生命权人的近亲属的财产损失的损害事实”，（注：王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第168页。）则加害人应负不同的赔偿义务方为合理， 何以加害人仅仅只有一个赔偿义务？从受害人的角度而言，死者与其近亲属遭受侵害的权利种类相异，所受损失性质也不同，何以会“享有一个共同的损害赔偿请求权”？（注：王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第24页。）由此矛盾观之，足见本说之不合理。
既然在解释死者近亲属求偿权之基础时，旧有的学说皆不足取，则重新构建一科学的求偿权基础理论就是必须的了。笔者认为，为达此目的，需从以下两方面着手：
（一）死者之人格利益应由公法保护
通观旧有的学说，我们不难发现各学说都是从一开始就确立了一个前提，即求偿权只能由死者先行获得。正是此前提导致各学说在理论上的不圆满。产生这种情况的根源在于人们固有的观念：死者生命权既已遭到侵害，则其取得民事赔偿是理所当然的。但这种观念并不正确。
死者生命丧失的是非曲直应由公法作出裁判，而不是对加害人科以私法上的责任，由其以金钱赔偿的方式了结。相反，仅仅只由加害人赔偿金钱达不到法律对生命权保护的目的。换言之，私法在对生命本体的救济上是无能为力的，这是因为：
（1）生命权的地位决定了公法保护之必要
公私法的划分由来已久，已成为大陆法系基础性的观念。虽公私法的分类标准有主体说、意思说、利益说等诸种学说，各学说聚讼纷纭，但透过各学说表面的争执，“亦不难发现划分公私法的大体规律”，（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第28页。）即公法以公权力对事关国家、社会利益的事务进行调整，而私法局限于对平等的私法主体之间的利益关系进行调整。从自然人的角度观之，生命体现着最高的人格利益，是人之所以为人的根本性权利。具有终极意义的生命权已超出了个人意思自治的领域，“生命权的生命利益支配权是有限制的”；（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第406、页。）从社会的角度观之， 生命权所承载的生命利益已超越了纯粹私人利益的范畴，而进入了社会利益的领域。人作为社会最基本的构成分子，同时也是社会最宝贵的资源。“人的生命同社会利益和国家利益紧密相关”，（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第409页。）非法剥夺一个人生命的行为， 在侵害个人生命权的同时也侵犯了社会秩序与国家利益，是对整个社会和国家的挑战。故此，应由公法凭藉国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚，以一体保护个人、社会、国家三者的利益。
（2）生命权的固有特性决定民法救济之不能
民法对权利的保护以存在权利的主体为前提。而“生命权则非有死亡发生，不能认为受侵害”，（注：龙显铭：《私法上人格权之保护》，转引自杨立新：《人身权法论》，第400页。）当生命权受到侵害时，生命权的主体已死亡，死者无民事权利能力，所以无从取得权利以要求民法提供保护。在此情况下，民法对生命权的保护已失去了保护对象。并且民法对权利的保护以补偿受害人的损失为首要目的，而生命的丧失却是无法补偿的，因为“生命的价值是难以估量的”，（注：汤海庆：《生命健康权研究》，载《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1995年版。）且生命也没有法律的替换品或代替物。
故而，对生命权的保护，与其在民法的悖论中绕圈子，不如正本清源，将此任务归还公法，即“死亡公民的人格利益，应由公法来保护。”（注：薛虹：《非财产损害刍议》，载《现代法学》1994年第5期。）
（3）民法仍应规定生命权
生命权为自然人享有各种人身权的基础，对整个人身权体系的完整意义重大，缺失了生命权的人身权体系将是残缺而不周延的。故体系的合理性决定了民法对生命权仍应给予一般性的抽象确认。
（二）死者之近亲属因直接遭受侵害而取得求偿权
死者近亲属所享有的赔偿请求权来源于其自身权利遭到侵害而受有损失的事实，这才是死者的近亲属求偿权的基础。这既是生命权之法律保护的必然延伸，也是独立民事主体之亲属身份权的直接体现。
近亲属是指相互间具有权利义务关系的亲属。根据最高人民法院的司法解释，其范围是：配偶、父母、子女、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女和兄弟姐妹。（注：杨立新、王海英、孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期。）据此， 可将近亲属间的关系分成三种类型：夫妻关系、父母子女关系及亲属关系，相应的在当事人间就有三种权利义务关系：配偶权、亲权、亲属权。这三项权利可统一界定为民法上的身份权。侵害生命权的行为在使生命权人丧失生命的同时，正好破坏了正常的亲属身份关系，直接侵害了死者近亲属的身份权，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失，从而应承担相应的民事责任。
死亡并不仅仅是生命权遭到侵害，死亡同时也意味着近亲属相对死者所具有的特定身份的丧失，两者同时发生，并无先后之区别，亦无直接间接的差异，故“近亲属的救济权是作为侵权行为的受害人由法律直接赋予的，并不依赖于死者。”（注：杨立新、王海英、孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期。） 死者近亲属因死者之死亡而遭受的损失主要有以下几个方面：
（1）死者近亲属之身份利益的损失
由于死者主体资格消灭，此种特殊的损害结果使其近亲属正常的身份状态遭到破坏，已形成的以身份伦理为基础的亲属共同体解体，死者近亲属特定的身份权灭失，身份权主体遭受人生重大的无形利益损害。
（2）死者近亲属的精神损害
死者死亡的事实使死者近亲属由身份状态所蕴含的精神、情感受到终生创伤，死者近亲属将倍受痛苦之煎熬，此乃人之常情。死者近亲属的精神痛苦是由侵权人之行为造成，精神痛苦与侵权行为之间具有法律上的因果联系，故此种精神痛苦当属精神损害。
（3）直接的财产损失
自然人的死亡，将导致其近亲属众多费用的支出，如在死者生前为救治而支付的医疗费，在死者生后为料理后事而支付的丧葬费。这皆为死者近亲属直接付出的物质性代价，其遭受了现实的财产损失。
（4）间接的财产损失
侵害生命权，其实质在于将自然人的死亡提前。在死者应有的余命年限内，本可以增进其近亲属的福利，却因死亡的提前到来而不能享有。此即为死者近亲属的间接财产损失。此种损失有两种观察角度：①从死者近亲属应得利益的角度考虑，无论是死者的近亲属、平辈亲属还是尊亲属，只要是与死者生前具有扶养关系（含扶养、抚养、赡养），死者死亡的事实都将使其继续受扶养的权利因失去请求对象而落空，此即身份权人受扶养的财产性权利遭到侵害；②从死者近亲属可得利益的角度分析，死者近亲属所遭受的损失为死者在余命年限内收入减去其生活费的余额，即死者近亲属本应增加但因为死者死亡的提前到来而未增加的遗产。立法对死者近亲属间接财产损失持何种理解，对法律影响甚巨，此将于后详述。
总之在分析因死亡而生的求偿权之归属时，本文确立了两个论点：1.自然人的生命权若受到侵害，应由公法作出价值判断，并给予侵权人以相应的惩罚；2.死者之近亲属，因侵害生命权的行为而使财产权利和身份利益遭受侵害，乃直接受害人。正是基于此种受侵害的事实，其取得了损害赔偿请求权。这是生命权遭侵害时，民法所要研究的课题，也是下文讨论的主题。
二、死者近亲属所获救济之现状
在界定了生命权遭侵害场合公私法的不同功能后，民法需要解决的问题就是如何补偿死者近亲属所遭受的损害。为了解决这个问题，须先了解现行的法律规定。
目前，我国对此问题做出规定的法律法规共有6个， 分别是《民法通则》第119条，《国家赔偿法》第27条，《消费者权益保护法》第 42条，《产品质量法》第32条，《道路交通事故处理办法》（下文简称《处理办法》）第36条，《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（下文简称《具体规定》）第4条。 比较各法所规定的对死者近亲属的赔偿项目，可将其归纳为以下三种类型：
第一种是《民法通则》规定的类型。赔偿项目包括医疗费、因误工减少的收入、丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等。这种赔偿类型的特征在于：除了医疗费、丧葬费等之外，只规定了对死者扶养的人必要的生活费的补偿。其“明文规定的常规赔偿范围过于狭窄，”（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第210页。）是对死者近亲属保护水平最低的一种赔偿类型。
第二种是《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》及《处理办法》所确立的赔偿类型。虽然各法律法规的规定在具体的赔偿项目上各有不同，但总体而言，这一类型的赔偿项目包括两个部分，即第一种类型的赔偿项目加上死亡赔偿金。死亡赔偿金在各法规中有不同的名称：在《消费者权益保护法》及《国家赔偿法》中称为“死亡赔偿金”；在《产品质量法》中称为“抚恤费”；在《处理办法》中称为“死亡补偿费”。这些赔偿项目虽名称各异，但从整个赔偿额的构成及该赔偿项目在其中的位置、功能及计算标准判断，它们是同一性质的。这一类型的赔偿构成因增加了“死亡赔偿金”项目，故较之第一种类型，该种赔偿类型对死者近亲属的保护水平较高。
第三种是《具体规定》所确立的赔偿类型，具体由医疗、护理费，丧葬费，死者的收入损失及安抚费等项目构成，其中安抚费被明确界定为对死者近亲属精神损失的补偿。此种赔偿类型与前两种类型在赔偿项目的构成上有明显区别，此种区别源自于对上文所述死者近亲属的间接损失持何种理解。这种类型的赔偿对死者近亲属的保护水平最高。
除开适用范围狭窄的《具体规定》，余下的如此众多的法律法规对死者近亲属权利的保护凸现为“对侵害生命权的救济造成极不公平的后果”。（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第236页。） 如在一起由于司机的过失而造成的一位四个未成年孩子的母亲丧生的车祸中，受害方仅获得二万余元的赔偿。（注：引自《中国审判案例要览》（1993年综合本），中国人民公安大学出版社1994年版，第635—638页。）无论是从损害事实的自身后果而言，还是与其他权利遭侵害所获救济（注：参见余勇：《北京卡式炉炸伤少女案审结原告获赔27.3万》，载《法制博览》1997年第6期。）相比， 这件事例都昭示了对死者近亲属救济水平的低下。产生这一现状的原因在于：
（一）扶养费的标准过低
从上文罗列的具体赔偿项目可知，在第一、第二种赔偿类型中，对受死者扶养的人的生活费的赔偿是整个赔偿的主要构成部分。这种立法选择本来已将死者近亲属的保护定位在一较低的水准上，而在具体的相关法规中，对生活费又作出了种种不合理的限制。如《国家赔偿法》第27条第2款规定被扶养人最基本的生活需要， 充其量其生活水平只能达到其居住地区困难户的水平。在《处理办法》中亦有类似的规定，《处理办法》第37条第（九）款规定被扶养人生活费“按照交通事故发生地职工生活困难补助标准计算”。这种计算生活费的方式是我国通行的做法。
这种规定是不合理的。在现代社会，人活于世，并不仅仅是为生存，更重要的是发展。发展权与生存权一样，是我国人权的重要组成部分，理应受到法律的保护。对于一个仍受他人扶养的未成年人及身心不健全者，发展权尤显重要。如果死者并未死亡，其理应保障被扶养人的此种权利得以实现。前不久的学校状告失学儿童父母案，法院判决父母应送其子女入学受教育就证明了这一点。而在侵害生命权的情形中，侵权人却不需承担此种责任。（注：引自《中国审判案例要览》（1993年综合本），中国人民公安大学出版社1994年版，第635—638页。）这是显失公平的。
（二）慰抚金规定之不足
慰抚金，本指“非财产上损害之金钱赔偿”，（注：王泽鉴：《慰抚金》，载《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社1998年版，第246、272页。）但在我国民法理论上，慰抚金一般是指侵害公民身体权、健康权、生命权，对受害人及其近亲属给付相当金额，以赔偿精神损害的制度。（注：参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第219页。） 我国目前法律法规在对死者近亲属应得慰抚金的规定方面，存有如下不足：
（1）基本法的缺位
自然人的死亡，带给其近亲属的损害，客观上既表现为近亲属身份权遭到侵害，财产受有损失；又表现为近亲属因此而产生的巨大精神痛苦，如伤心、悲痛、心情郁闷，甚或悲痛欲绝。故而“不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶所受精神上之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚”。（注：何孝元：《损害赔偿之研究》，转引自杨立新：《人身权法论》，第239页。）
虽然给付慰抚金仅以法律有规定者为限，（注：《德国民法典》第253条：非财产上损害，以法律有规定者为限，得请求赔偿相当金额；《瑞士民法典》第28条：关于非财产损害赔偿，仅于法律设有规定时，始得请求。引自王泽鉴：《慰抚金》。）但给与死者近亲属以慰抚金却是各国通行做法。如台湾地区民法第194条规定： “不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”；在法国，“对于侵害生命权近亲慰抚金赔偿，法国判例广泛保护精神上之利益，对于因近亲属被杀而生之精神痛苦，概命支付之。”（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第406、页。）
我国民事基本法《民法通则》虽然规定了精神损害赔偿，但却不适用于生命权遭侵害对死者近亲属进行救济的场合。王利明先生认为：既然名誉权受到损害可以要求赔偿，生命健康权受侵害引起的精神损害更应该给予赔偿。（注：邸志坚：《安抚受伤的心灵》，载《法制博览》1997年第6期。）《民法通则》在此问题上的空白， 对一体适用慰抚金制度造成了极大障碍，阻止了对死者近亲属保护水平的提高。
（2）已有规定之质疑
前文列举的第二种赔偿类型中的死亡赔偿金，学者多认其性质是“侵害生命权的慰抚金赔偿”。（注：参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第216页。） 但由于四个法规中，其名称并不统一，法规对其性质也没有明确的界定，所以作出其他解释亦无不可。特别是《国家赔偿法》第27条的规定，由于该条缺少对医疗、护理费等常规赔偿项目的规定，又将死亡赔偿金与丧葬费一并计算，故将死亡赔偿金认定为慰抚金，实不无疑问。其实，从死亡赔偿金、死亡补偿费、抚恤费的实际功能而论，将其定义为对受害人近亲属财产损失的赔偿亦言之成理。所以为建立完整的慰抚金制度，需统一各法的赔偿名称，以统一采“慰抚金”为宜。
（3）数额确定不合理
社会情况变化万千，各个家庭的状况互有不同，家人的感情有深浅之分，各人在家庭中所处地位也相互有别，凡此种种，都决定自然人的死亡给其近亲属所带来的精神痛苦程度是不一的。相应的，慰抚金的数额也就不应是一个固定的常数。从慰抚金所欲达到的目的而论，其数额应依精神痛苦的程度定夺，故“于算定赔偿金额时，应综合斟酌一切事情。”（注：王泽鉴：《慰抚金》，载《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社1998年版，第272页。）
但我国确定死亡赔偿金数额的方法，在《国家赔偿法》中是依“上年度职工年平均工资的20倍”，在《处理办法》中是“事故发生地年平均生活费的10倍”，虽然死亡赔偿金随死者年龄的大小而不同，但在具体事件中，赔偿数额总是确定的，并且这种确定性排斥了任何的主观因素。这种方法过于僵硬，与设立慰抚金之初衷相违。
赔偿基数的偏低又导致了整体赔偿水平的不高。例如，适用上述方法计算赔偿额，决不可能使死者近亲属得到10万元的慰抚金，但在北京的卡式炉炸伤少女案中，原告获得了10万元的残疾赔偿金。（注：参见余勇：《北京卡式炉炸伤少女案审结原告获赔27.3万》，载《法制博览》1997年第6期。）由此反衬出我国在侵害生命权场合慰抚金数额的不足。
综上所述，我国目前对死者近亲属救济偏低的原因在于已有的法律法规不完满，故重新构建一合理的对死者近亲属进行救济的制度已成为一项迫切任务。
三、对死者近亲属救济之合理构成及相关问题
构建一合理的救济死者近亲属的制度，首先面临立法原则的取舍。世界各国在对死者近亲属的救济上有两种立法体例：一为扶养丧失主义，侵权人除赔偿死者近亲属医疗费、丧葬费等费用支出外，尚须赔偿死者生前扶养的人的扶养费，英、美及德国采用此种立法原则；二为继承丧失主义，即以死者在余命年限内的收入减去其生活费，其余额为赔偿额，日本采用此种立法原则。（注：刘士国：《关于完善我国侵权责任法的建议》，载《中国法学》1996年第4期。） 两种体例皆有慰抚金之规定。两种原则的差异实为对死者近亲属间接财产损失持上文所述的两种不同观察角度所致。立法采纳不同的原则，死者近亲属所获得的救济水平是大不一样的。实行扶养丧失主义，死者近亲属所获的赔偿额较低，死者所应扶养的人只能得到一种最低限度的保护。而采用继承丧失主义，则死者近亲属可获较高的赔偿，且不受死者是否有应扶养之人的限制。采纳此种立法原则，死者近亲属处于较为有利的地位。
以上两种立法原则在我国不同法律法规中分别得到采纳。上文所列的第一、第二种赔偿构成就是采用扶养丧失主义，独有第三种赔偿构成，即《具体规定》采用了继承丧失主义，这从它们各自所列举的赔偿范围能清晰的反映出来。第一，第二种赔偿类型主要是赔偿死者生前扶养的人以必要的生活费。相反，在《具体规定》中则并无规定赔偿扶养费的条款，其所列举的第一项赔偿为：收入损失，并列出了计算收入损失的公式。这表明了三种赔偿类型分别采纳了不同的立法原则。
中国民事立法究应采纳何种立法原则，颇费斟酌。从侵权法损害赔偿的根本原则——全部赔偿而言，应采用继承丧失主义，以便更全面的保护受害方的利益，但从中国整体经济发展水平和个人经济状况而论，“继承丧失说，赔偿数额过巨，不合我国国情”。（注：刘士国：《关于完善我国侵权责任法的建议》，载《中国法学》1996年第4期。） 如在所有侵害生命权的场合一体适用继承丧失主义，则每一加害人都承担如此沉重的负担是否公平暂且不论，其赔偿金能否得到现实的偿付亦不无疑问，此乃全部采用此说的不合理之处。但如统一采用扶养丧失说，则死者近亲属所得救济过低的现象仍将继续存在。虽“尽量提高赔偿扶养费的年限和数额”，（注：刘士国：《关于完善我国侵权责任法的建议》，载《中国法学》1996年第4期。）但此终究为治标不治本之策。
笔者认为，在立法原则的选择适用上应区分侵权人主观过错的程度而适用不同的立法原则。这种依当事人过错程度的轻重，从而使其相应承担不同法律后果的作法在民法上不乏实例，如在不当得利之返还、占有等制度中都有相应的规定，并且“在侵害人格权的责任中，故意和过失程度直接影响到行为人的责任后果”。（注：王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第168、24页。） 这种方式充分体现了公平与诚实信用原则，对抑制主观之恶有良好的效果。在对死者近亲属进行救济的场合，亦宜采用此种作法，具体而言：
（一）侵权人主观上为轻过失或依无过错责任原则而承担责任时，立法采纳扶养丧失主义。侵权人应承担的赔偿额由以下几项构成：
（1）死者近亲属的直接财产损失，含医疗费、误工费、 住院伙食补助费、护理费、丧葬费、交通费、住宿费等财产上的直接损失。
（2）受死者扶养的人的生活费。针对目前法律中存在的问题， 应提高生活费的标准，使其不仅能满足被扶养人最基本的生活需要，而且能满足其正当的发展需要，如受教育权的实现。
（3）慰抚金。对目前法规中的慰抚金的改进是：统一名称； 在数额上，可仍采用目前法规中的“平均生活费”、“职工年平均工资”等作为计算基数，但应该定一个赔偿的上下限，如可规定“慰抚金为当地年平均生活费的10—30倍”。这种作法实际上赋予了法官一定的自由裁量权，但这符合慰抚金的立法目的与性质，有利于达到个案的公正。另外，年幼或精神病患者，因其心智低于正常人水平，对亲属死亡之感觉亦异于常人，其慰抚金如何确定？对此，一般认为“无痛苦知觉之幼童及心神丧失人，亦有无形的损害赔偿请求权”。（注：史尚宽：《债法总论》，台湾1954年版，第210页。）因为儿童有成长的必然， 而精神病患者亦有痊愈的可能。
（二）侵权者主观具有重大过错或为故意时， 立法采用继承丧失主义，侵权者所应承担的赔偿额如下：
（1）死者近亲属的直接财产损失，此项赔偿同第一种情况。
（2）收入损失， 即死者在余命年限内收入减去其生活费用的余额。国外在确定此项赔偿时，常常遇上“认定被害人之预想生存期间”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾1954年版，第205页。）的问题。 但《具体规定》所采的公式用退休年龄这一在我国相对确定的时间点解决了此问题，此种立法技巧颇值赞许，未来立法亦应采纳。此项损害赔偿适用中遇到的最大问题是如何计算无劳动能力者及幼童死亡所产生的收入损失。无劳动能力者，无法凭借其劳动以获取收入，自无通常意义上的收入损失可言；而“幼童死亡时，对其将来收益预想之误差未免太大，对此所作的科学判断，亦几乎不可能”。（注：刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1980年版，第207页。）笔者认为， 可将此种情况下该部分损害赔偿并入慰抚金之中。因为究其实，一刚出生的婴儿或幼童的死亡，其近亲属的损失与其说是该幼童将会取得的收入，毋宁说是死亡本身对其近亲属精神的沉重打击。
（3）慰抚金。 此种情况下的慰抚金应与第一种情况下的慰抚金有显著不同，因为侵权人主观恶性不同。“精神损害赔偿兼具补偿、慰抚和惩罚三重功能。”（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第259页。） 第一种情况下的慰抚金重心倾向于实现精神抚慰与填补损害的功能，其赔偿额较小，但在此种情况下，慰抚金的重心倾向于惩罚功能。“侵权行为法内含损害赔偿机能和惩罚机能的结合”，（注：刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，载《民商法学》1997年第2期。） 而惩罚性赔偿“主要体现于产品责任和精神损害赔偿中”，（注：刘士国：《关于完善我国侵权责任法的建议》，载《中国法学》1996年第4期。）其适用的状态是“侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时。（注：刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，载《民商法学》1997年第2期。） 这与本情况的适用条件是相吻合的。所以，此种情况下的慰抚金更多的表现出惩罚功能，其数额也相应的要提高。这不仅在于对受害人进行精神的损害赔偿，更重要的是在中国这样私权观念极度匮乏的国度，这种作法可“鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性”。（注：刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，载《民商法学》1997年第2期。）。
以上的分类是以侵权人一方的过错程度为标准而作出的。当受害方本身亦有过错时，构成过失相抵，侵权人责任自可减轻。
在涉及到赔偿金的支付方法时，国外有两种方式，一种是一次全部付清，另一种是每年给付相当数额，称为年金制。我国实践中较多的采用前种作法，而笔者则赞成年金制。因为死者近亲属所获赔偿一般数额较大，依我国目前之经济水平，侵权人一次支付多有困难。并且，对死者近亲属的赔偿与时间的经过，情况之变迁关系密切，采年金制就可适时作出调整。另外，一次全额支付，死者近亲属亦有挥霍浪费之虞。故以采纳年金制为宜。
在由谁起诉以取得赔偿金的问题上，目前一般由死者之配偶一人起诉而判决则将受偿人全体都包括进去的作法不妥。这有违于民事诉讼法“不告不理”的基本原则。笔者认为，全部有权取得赔偿金的近亲属皆须参加诉讼。故合适的作法应是，如只有一部分人起诉。除明确表示放弃权利者外，法院应追加全部有权取得赔偿金的近亲属为诉讼当事人。