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中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330(2008)04-0071-12
我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，简单而概括地说，就是，对这些领域之调整并非法律的职责之所在。
——(英)《沃尔芬登报告》第六十一节①
要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。
——(英)J·S·密尔：《论自由》第一章，第九自然段②
在法治日益昌明、法制不断完善的今天，法律作为一种强有力的社会控制工具在规范人们行为、调控国家和社会秩序中的地位与作用越发彰显，举世瞩目。然而，国家和社会治理是一项复杂而艰巨的综合工程，单赖法治之一途有时难免力不从心甚或事与愿违。事实上，法律并非万能，法律工具并不总是有效(对所有事情都起作用)或最为有效(对某些事情最起作用)。因此，在我们肯定法律在推动我国的法治建设和构建社会主义和谐社会的过程中所发挥巨大积极作用的同时，在为我国目前所取得的前所未有的法治成就而欢欣鼓舞之余，适当地以一种后撤的姿态，运用法律学人应有的智识与理性，冷静、审慎地反思法律的局限性，清醒地认识到法律强制的可能限度，对于更好地发挥法律的积极作用，进一步推进我国的法制现代化和法学研究的健康发展具有另一种重要意义。本文将专注于对法律局限背后的根源作出法哲学的思考，并试图在此基础上寻找突破法律局限的可能路径。
一、引论：法律的“能”与“不能”
日常生活中我们常常把钱存放在银行，让银行代为保管而不用担心它会将其据为己有或卷款而逃；我们可以悠闲地在繁华喧闹的街道漫步或自在地行走在上下班的人流中而不用担心有人会对自己实施抢劫；夜幕降临之时我们可以尽情地享受家的温暖和甜蜜的梦乡而不用担心有人会随时破门而入。人之常情之所以如此，是因为我们知道在一个文明的法治国家，法律会时刻为我们的生命财产安全提供保护，我们可以真实地感受到法律的作用无处不在。但是尽管如此，我们也同样真实地感受到，法律存有缺陷，法律的保护有时不起作用。这一点显而易见，且似乎已众所周知，但往往又难免于熟视无睹的悲哀。
不同时代不同地方的立法者都有自己特定的目标，他们需要寻找到最好的途径去实现这些目标，但是其结果却不一定都尽如人意。例如，他们也许试图消除大街上经常发生的暴力抢劫事件(如抢劫银行或运钞车)，于是规定对涉及这种行为的任何人，一旦抓到便施以严厉的法律处罚；他们也许试图通过禁止酒精或毒品的销售与消费以消除因酗酒或吸毒而造成的明显危害；他们还可能试图通过对房屋出租者强行规定最低限度的设施条件标准以满足人们的住房需要。虽然他们都在寻求实现各自目标的最佳手段，但是他们可能最终会走向失败，而且这种失败也许充满戏剧性。那些因试图减少暴力抢劫而强制施行的法律上的严厉惩罚措施反而可能会导致暴力的增加，原因也许仅仅在于作恶者认为他们反正难免一死，还不如铤而走险、拼死一搏；禁止饮酒和吸毒可能只是使得酒精饮料和毒品的地下消费增加，不仅没有实现原先的目的，随着针对这一禁令的刑事犯罪的进一步增长，反而增加了社会损害的累积；房屋所有者事实上不仅不会多花一分钱去对他们的出租屋作出法律规定的改进，而只是将他们出租的房屋从租赁市场上收回，结果导致市场上可供租用的房屋越来越少，而越来越多的要求得不到满足。在上述各种情况中，可能因法律做得过了头而未能实现自己的目标。一俟发现法律上的努力没有取得预期的成效，立法者们也许会得出结论说，如果使用其他的手段或者干脆什么都不做而容忍先前那种水平的损害或许更好。既然为消除这些弊害而采取的措施不仅没有解决他们所要解决的问题，相反却使得问题进一步恶化，在追求各自理想的最佳(the best)结果的过程中他们最终只是收获了一种三等(the third best)的结果，因此现在的问题也许是如何返回去获得一种次等(the second best)结果的尴尬问题。
法律在其所能发挥的功能方面存在局限，因为法律工具的有些功能并不锋利，有些功能根本就不起作用，还有一些功能甚至会起反作用，使得它们原本要解决的问题变得更加严重。清楚法律会在哪些方面起作用、在哪些方面不起作用以及会在哪些方面起反作用确实十分重要。同样，对于一项可欲性政策的强制执行，其代价可能会极其高昂，而且还可能会因此将有限的法律资源从一个国家可能希望追求实现的更加重要的目标上移开。因此在有些情况下，一个国家也可能需要考虑本国公民的心理状况；也许存在某种弗洛伊德所谓的“灰色犯罪”(pale criminality)的东西：“某人犯罪是因为法律禁止犯罪，而非不顾法律禁止犯罪的状况”。③也可能存在大卫·刘易斯(David Lewis)所谓的一种“混合型问题”(mixture problem)，认为真理和错误可能会在一揽子交易中同时出现、相互纠结，以致要消除错误，必得将真理也一同消除。④关于这一点，也可以更一般化地表述为：一个国家如果不想同时对一项极其可欲的活动产生妨害，根本就不可能消除一项极不可欲的活动。总之，法律在实际的实施过程中，常常受到自身的工具性以及这些工具性所可能带来的后果的限制。我们可以将这些限制称作“手段—目的局限”或“实践的局限”。法律可以强制，法律可以创立规则，法律可以裁决，但是一个人所能利用的法律的工具性功能也只能到此为止。⑤
二、法律局限的先天性：法律的起源考察
法律的确存在局限。法律在实践中至少存在上面论及的那种显而易见的功能缺陷或手段—目的的限制。西方已有学者认识到法律实际存在的局限性。例如，法国著名学者米歇尔·克罗齐埃认为，法国社会存在着严重的“管理机能不良”的问题，而仅仅靠法令是解决不了这些问题的，推动社会前进的方法在于挖掘人类资源，鼓励个人的积极性，把潜在的社会力量最大限度地调动起来。⑥当代美国“综合法学”教授埃德加·博登海默亦认为，法律存在弊端，“法治”有利也有弊。⑦英国学者马克·加兰特同样对法制化表现出某种类似的担忧。⑧然而，关于这一问题也并非毫无争议，以致就这一论题展开进一步的讨论仍然显得十分必要和有趣。首先，我们要探寻的是，法律在实践上为什么会存在手段—目的的局限？或者说，法律的这种实践局限是如何产生的？对这一问题的回答常常会将我们的思考引领向一个更高的层面：除了上述我们在日常生活中司空见惯的工具性局限之外，法律背后是否还潜藏着更深层次的、更根本更本质意义上的局限性？如果有，它们又是哪些？具体情况怎样？该怎样描述它们？要回答这些问题，我们不得不将探寻的目光投向更加遥远的过去以追寻法律的产生和发展史，从法律在其产生之初及其漫长的历史发展过程中与道德、习惯等其他社会要素之间千丝万缕的联系和纠结中，从法律在不同时代所要保护的各种普遍价值和特定目标中找寻答案。循着这一思路，我们认为法律的局限除了显而易见的手段—目的局限之外，至少还可以从法律起源、法律规范、法律原则等方面作出全面的考察。但是正如我们将会看到的那样，要将法律局限问题完全说清楚并不是一件容易的事情，充满挑战性。
法律在起源上即存在局限性。从法律的历史发展看，法律的局限性伴随着法律的产生而产生，是法律与生俱来的固有属性，因而也是法律不可分离的一部分。这主要归因于法律在起源上与传统价值观念、宗教、习惯等其他社会规范之间的血肉联系。对法律起源问题的探讨，自古以来可谓众说纷纭、莫衷一是，最早可以追溯到古希腊时期。例如，被马克思、恩格斯称之为“古代最伟大的思想家”和“最博学的人物”的古希腊哲学家亚里士多德(Aristotle， 384 B.C.—322 B.C.)将法律——包括伦理(道德)意义上的自然法和城邦制定的实在法——视为正义的化身，认为法律是以正义为基础的，法律产生于正义。经历中世纪的神学自然法之后，近代法国杰出的启蒙思想家卢梭(Jean Jacques Ronsseau，1712-1778)在1762年完成的伟大作品《社会契约论》中明确宣称，法律不过是参加社会契约的人们“自己意志的记录”，是“公意的宣告”，即公意通过国家权力加以肯定和认可的结果。法律源于公意，公意产生法律。而历史法学派的主要代表、德国19世纪著名法学家萨维尼(Friedrich Karl Savigny， 1779-1861)则明确宣称，法来源于习惯而非立法，法律是“民族共同意识”的体现，“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。他说：“法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中……当这一民族丧失其个性时，法律趋于消逝。”他因此认为，“只有在人民中活着的法才是唯一合理的法”，而这个活着的法就是习惯法。⑨另一位历史法学派的重要代表、英国古代法史学家梅因(Henry Sumner Maine，1822-1888)则通过历史的考察和分析指出，无论东方还是西方的古代法律渊源都是沿着从判决到习惯再到法典这一路径产生和发展的，通过法律史的比较研究，他最后得出结论说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个“从身份到契约”的运动。
学者关于法律起源的诸多论述表明：法律最初或起源于传统风俗习惯、民族共同意识，或起源于公众合意或契约。尽管说法各异，但是他们基本上都认为，法律的产生和发展是社会秩序自然演进的必然结果，立法作为进步社会法律发展的高级形态并不是法律产生的原始形式。与梅因同时代的马克思、恩格斯的研究最后也有力地证明了这一观点。马克思、恩格斯尽管以唯物史观为指导，对神意论、民族精神论、理性说等各种唯心主义的法律起源学说进行了哲理思考和批判，但是他们对法律起源学说的经济分析和历史实证研究最后仍然表明，法律的产生经历了一个由氏族习俗到“新的法律规范”的渐变过程。也就是说，法律最初并不是人类理性的产物，不是人类运用智慧刻意规制的结果，法律和立法都经历了一个从自发到自觉的过程。因此，法律在历史上起源于立法之外的风俗习惯、民族意识或民族精神等要素的事实至少表明，立法作为当代法律的主要渊源在规范内容、表现形式和实际运作上必须与一个民族的风土人情、历史传统和风俗习惯等特有的文化诉求和精神气质最大限度地保持一致，尽可能地相互适应、相互融合，唯此，所立之法才能从根本上获得最广泛的同情式理解和社会舆论支持，也因此才能最大限度地发挥法律的功能和效用，实现立法或法律的目的。否则，法律必因不能被信仰而形同虚设。
总之，若要取得理想的效果，立法和法律必得考虑(而不可轻视或忽略)上述各种要素，并在一定程度上受其限制。尽管这并不意味着它们必须在法律规范的具体内容上有所体现或至少作为立法的规范基础，但是它至少让我们明白，法律在其最初的形态上来源于人类的理性设计之外，从而对人类的智识限度(或智识万能)保持一份清醒，对人定规范和人造秩序的可接受性基础保持警惕。
三、法律与道德：法律的道德限制
法律与道德紧密相关，“法律和道德是互相关联的伦理部门，它们预设了一个共同的基础。”⑩因此，法律在本体上或规范内容上必然受到道德的限制。诚如庞德所言，“所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学之关系的讨论，都可以追溯到公元前5世纪的希腊思想家那里。”(11)希腊思想家们曾经对正当(right)或公正(just)的依据是自然抑或仅仅是习惯和立法这一问题进行探究，并形成了根据自然的公正和根据习惯或制定法的公正之理论，该理论后来经罗马法律家之手转化成了“源于自然的法”和“源于习惯或制定的法”之间的区分，因此开启了西方法律思想史上根据道德识别法律的先河，同时也为后来法律自然主义和法律实证主义之争埋下了伏笔。从此以后，除立法之外，法律与道德、命令、习惯等其他社会规范之间一直存在着斩不断、理还乱的无尽纠葛，它们之间的关系问题从来都是作为法概念的核心问题而存在。西方历史上传统的自然法(Natural Law)理论和法律实证主义(Legal Positivism)理论正是立基于对这一问题的共同思考而在各自持守相互对立的立场上产生的，并在相互批评辩论的基础上得以不断完善和发展。
自然法理论从“法应该是什么”这一问题出发，否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更高级的行为标准，因此违反这个更高标准的法就不再是法。这个更高的标准被称为“高级法”(High Law)，它是一些高于实在法并对其进行约束的基本原则，以朗·富勒(Lon L.Fuller，1902-1978)为代表的现代新自然法学派将这一原则归结为法律的道德性。而法律实证主义则站在“法实际上是什么”的问题立场上认为，法是人类社会的产物，是人类运用智识和理性有目的、合计划地创造出来的行为准则，与其他的社会行为规则之间没有必然的关系。因此，与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。简而言之，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。两大学派之间的这种传统论争和分歧持续不断，一直到现代自然法学派和新分析实证法学那里发展到顶峰，他们在坚守各自传统论点的基础上围绕法律与道德的关系问题相互辩难而争论不休，其中以哈特(H.L.A.Hart，1907-)与富勒(Lon L.Fuller， 1902-1978)和德夫林(P.Devlin， 1905-)之间的两次长达数年的著名论战最为典型。
1957年4月，英国著名法理学家哈特应邀在哈佛大学讲学时，作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告为法律实证主义辩护，并反驳了美国法学家富勒等人对他的攻击，从而揭开了他与富勒之间长达数年的论战的序幕。哈特和富勒之间论战围绕传统的法律与道德之间的关系问题而展开。(12)作为现代新自然法学主要代表的富勒坚持认为，法律与道德密不可分，法律既要服从外在道德，又要服从内在道德。法律的外在道德是通常意义上人们所指的道德(由“正确”、“好坏”、“公平”、“正义”等原则和观念组成)，法律在内容上必须体现外在道德的观念。外在道德又可分为“义务的道德”和“愿望的道德”两种，前者是低层次的、人类生存最基本的道德要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务，是法律必须予以禁止的；而后者则是高层次的、值得鼓励和称赞的道德要求，是不能用法律来要求人们达到的美德和善。富勒认为只有“义务的道德”才是法律规范的对象，他赞成法律在内容上必须体现义务的道德。所谓法律的内在道德则是指法律制度所必须具备的八个标准：即法律的普遍性、公开性、明确性、内部协调性、可行性、稳定性、不溯及既往、立法与司法一致等，它们是法律的合法性基础。法律的内在道德实际上是对法律形式上的要求，满足这些要求将使道德上较好的法律成为可能。作为现代性分析实证主义法学派创始人的哈特则仍然坚持法律实证主义的一贯立场：即主张法律与道德的分离，虽然与传统的实证法学相比，他在法律与道德的问题上有向自然法学说靠拢的倾向。哈特认为，任何法律都会受到一定社会集团传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。但是却不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。总之，在哈特看来，法律和道德有联系，但并无“必然的联系”，“法规可能仅是一个法律的外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充”。(13)至此，法律自然主义与实证主义之间长期以来貌似针锋相对、势不两立的紧张和对峙才开始在坚守各自传统的基础上表现出有限接近和适度融合的态势。
哈特和英国法官德夫林之间的论战仍然集中于法律和道德之间的关系上，具体内容是英国1957年出台的“沃尔芬登报告”(Wolfenden Report)所论及的关于成年人自愿、私下的性行为(包括同性恋行为)是否应该由法律加以禁止的问题。1957年，以时任里丁大学(Reading University)副校长的约翰·沃尔芬登(John Wolfenden)男爵为主席组成的“同性恋犯罪和卖淫活动调查委员会”在对同性恋犯罪和卖淫活动进行历时三年的调查之后，出具了一份调查报告，即“沃尔芬登报告”。报告认为，成人之间自愿的同性恋行为不应被看作是违法犯罪行为；卖淫活动本身不应遭受惩处，因为它对交易双方以外的其他人并未造成损害，但是，在大庭广众之下拉客却是违法的，因为它扰乱了公共秩序。该报告指出：“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，简单而概括地说，就是对这些领域之调整并非法律的职责之所在。”(14)也就是说，仅仅根据一个社会所接受的惯习将某种特定的行为视为不道德并对其施以控制，并非法律职责之所在。当时法官德夫林勋爵坚持保守派立场，主张该行为应由法律严加禁止。因为法律并不仅仅因保护个体而存在，它还要负责卫护社会，因此，压制罪恶或堕落与镇压颠覆活动一样，都是与法律有关的事情，是法律职责之所在：国家“明显有权利去立法惩治不道德行为”，包括诸如同性恋、堕胎、安乐死、自杀、兄妹乱伦等一些私人道德行为。对此，哈特从自由主义道德观出发断然表示反对，他在密尔的“损害原则”的基础上进而主张，法律只有在防止对他人的伤害行为发生时，其适用才是正当的，一种没有对他人造成损害的不道德行为自然就不应该受到法律的制裁。当时，西方许多法学家(如德沃金、桑德尔和昂格尔)和思想家也都参与了这一论战，引起了人们的广泛关注。(15)
迄至目前，学者们关于法律与道德的关系之争仍未终结，我甚至相信，伴随着人们对法的定义(即“法是什么”，包括“法实际是什么”和“法应该是什么”)的继续追寻，这种传统的核心论争将永远不会停止，以致可以这样说：在法律与道德的关系上思考并试图回答“法或法律是什么”就是法学或法学研究的永恒主题和使命。因此，无论何时何地人们对这一问题所作的任何回答可能都是暂时性的，因为他们也许永远都无法说服对方。或许这一问题根本就没有最后的答案，他们唯一能做的只是暂时达成相互妥协。因此答案为何其实并不重要，而重要的正是问题本身。距离、紧张和争论帮助去除了遮蔽的外衣而使得这一问题更加凸显鲜明，让人不得不投以适度关注的目光。或许他们都是对的，也许他们都是错的，也许这一问题本无唯一正解，因此也就无所谓对错。但是无论如何，关于这一问题的所有思辨至少提醒我们不要忘记：法律与道德并非毫无关联或截然两分的，“法律和道德的范围既不完全一致，也不完全相异”，(16)最低限度的道德约束(法律目的合乎道德)原本是法律绕不过、解不开的结，因此也是埋在法治胸口永远的痛。
四、规则与事实：法律规范的局限
如前所述，传统自然法观点认为法律秩序是前国家的或超国家的，法律最初起源于宗教仪式、风俗习惯、民族共同意识或精神等，是人类历史自然演化的结果。但是，随着社会的进步和文明的发展，情况已经发生了极大的变化：过去那些传统的文化要素已经不是现代法律产生的主要形式，或直接作为现代法律规范的主要内容进入法律体系，至多只是作为现代法律的基础或原则而在某种程度上保持对法律的作用。现代法治国家或社会中流行的实证主义观点认为，“法是现行规范的总和，即是由立法者颁布并(或)由适合法院适用的规范的总和。”(17)它们主要是指由立法机关经由立法产生的正式的法律规范，是国家立法行为的产物，虽然在历史上制定法与法律并不相同。按照德国著名法学家考夫曼的观点，在这一意义上，“只有在规范与生活事实，应然与实然，彼此相互对应时，才产生实际的法律”。(18)由是之故，作为立法结果的制定法是“应然与实然的互相对应”，(19)“依此，法律并非任何实质的东西，而是关系的某些事物”，(20)“法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质”，(21)或者如美国法学家埃德加·博登海默所比喻的，“法律是实然与应然间的一座桥梁”。(22)
然而，要在实然与应然之间架设法律桥梁并非易事，即便这一桥梁勉强架成，它也不能保证一直通畅无阻。相反，在实然与应然的两端总存在着这样那样不可逾越的障碍。甚至在英国哲学家休谟等人看来，它根本就是一项“不可能完成的任务”。尽管如此，法哲学上的“休谟难题”依然没能阻挡住人们至少在形式上对法秩序的渴望与追求，“在人类的共同生活中，人们宁可容忍有问题的、不符合目的的或者根本就是‘不公正’的法律规则的存在，也不愿看到完全失去法律控制(没有法律判断)的状态”。(23)因为他们深知“混乱有时比有组织的暴政更不人道，更难以容忍”。(24)因此在这一问题上，重要的是首先必须有法，而应该有什么样的法，或者说什么样的法才是最理想的则居于次要地位。因而可以想见，在这种受限的、几乎无望的情境(困境)中作为退而求其次的无奈之举的立法行为及其结果(法规范)必然存在各种缺陷或不完美。这些局限与遗憾主要来源于法律规则的确定性、稳定性、一般性与现实事实(事物)的不确定性、变动性、多样性之间的紧张与矛盾，它们是导致产生立法与司法局限的根本原因，也是导致法的应然与实然在大多数场合发生悖离的根本原因。
从总体上看，法首先必须是对社会事实之固有规律的真实反映与体现。法在一定意义上是作为一种实在的社会关系事实而存在的，“系人类基于社会经验的事实而制定的”。法的事实性(客观性)就是指法应当以社会关系事实为基础，确认真实存在的社会关系事实，并从客观存在的社会关系事实中抽象出一般规律，以为各社会主体的行为提供基本的和必要的模式。因此，尊重现实生活中的客观社会事实，准确把握和正确反映各种社会关系中所蕴藏的客观规律，符合特定时期的共同的社会需要是法的应然基准之一。唯有如此才能保证立法的真实性、可行性和有效性。除此以外，法律所规定的行为模式还必须是相对稳定、确定不移的，唯有如此人们才能对自己应该(可以)做什么或不应该(不可以)做什么有一个相对固定的了解或相对准确的预期，才能切实保证法律能够规范人们行为和调控社会关系。然而，人虽生而自由，却无往不在枷锁之中。现实为立法者准备了一张繁密流变的网。一方面，现实中以人的各种需要为中心建立起来的社会关系复杂多样，它既包括人与外部世界之间的主客体关系，即人的主观能动性与外部世界的客观存在及其规律性之间的关系，也包括不同主体相互之间的关系，即每个主体作为独立个体与其他主体之间发生的，在各种不同利益的占有、获取与划分过程中所形成的经济、政治、家庭等社会关系，它还包括作为法的主体的人自身的存在与发展之间的关系。另一方面，这些错综复杂、多种多样的社会关系并不是一成不变，静止不动的，相反，它们一直处于不断的演进运动和变化发展之中。随着时间的推移和社会的向前发展，有些社会关系会改变或消失，另一些新的社会关系会产生；原本简单的变得复杂，次要的变得重要，或者相反。因此任何法律最终只是对现实内容的“快照”，(25)不可能保持永久。为了尽量实现法律客观性、科学性的理想和要求，立法者往往不得不在充分理解和尊重法的客观性的基础上，努力在法的实然与应然、理想与现实之间穿梭缝缀，寻求对应。但是，不管现代技术和人类文明发达到如何程度，也不管现代立法者已经具备如何高超的智识、理性与能力，面对绵延无尽、奔腾不息的现实之河流，他们仍旧会表现出满眼的迷茫与手足无措，无奈只能在一声叹息中暂取一瓢饮。
此外，法律也不是对事实自动作出的简单、直接的反映(映照)与摹写，而是经由立法者的个人裁剪、主观提炼和加工成形的。在民主制度中，立法者多来自民众，立法过程需要经历从群众中来到群众中去的民主集中程序，参酌各种不同的利益主体的愿望和要求，其所定之法一般都能符合大多数人的利益和要求。但是，却不能因此认为立法活动及其最终结果必定是完全客观、公正、不包含任何个人偏见和利益倾向的。相反，在民主制度下出现多数人对少数人的暴政也不是不可能的，美国历史上的种族隔离法等不平等(或公开歧视性)法律的存在就是最好的例证。而且事实上，受个人智识和能力上的限制，立法者所能够认识和了解的只能是整个社会中极小的一部分。“不管一个人是完全自私的，还是最善良的利他主义者，他实际上能够关心的人类需要在整个社会成员中的所有需要中占极其微小的一部分。”(26)立法本应代表民意，反映民众真正的、普遍的愿望和需要，并须以正确的知识和信息为基础。同时，立法者应充分利用现代社会科学所提供的有效方法，深入探究不同问题的各个面向与可能，比较利弊得失，作出科学、合理的预测和整体性规划。然而，“任何一个人都不可能有意识地考虑到所有渗入社会秩序中的特定事实”，(27)不可能对所有的相关事实拥有完全的知识。在实际生活中，由于立法主体认识能力(尤其是观察能力和预见能力)和素质的局限、对立法技术的不同掌握和使用以及立法者个人意识落后于社会的变迁和事物的发展等诸多因素的制约，以致作为立法结果的法律规范可能会存在各种漏洞。也就是说，“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护”。(28)关于这一点，西方学者赫克、霍姆斯、卡多佐、考夫曼、拉伦茨等人已有深刻论述，我国也有学者认识到这一问题，例如台湾学者王泽鉴和黄茂荣均认为法律漏洞的存在多出于立法者的疏失或思虑不周。(29)因此，法律在适用中需要方法论上的解释，也需要漏洞填补。从这个意义上说，法律的使用在于理解与解释，法律既是客观实体的存在，也是解释的存在。
而且退一步说，即使上述所有局限都被克服，法律规范仍然可能会受到语言的限制。面对变动不居的大千世界，语言只能进行一般性地抽象与概括，而且语言也必定只是现实的“快照”，其意义与使用取决于特定时空等具体语境。关于语言与实在、能指与所指之间的复杂关系，语言学和语言哲学界早有论述：它们在多数情况下并非一一对应、确定无疑。语词表达存在意义的核心与边界，在相对清晰的意义核心与常常模糊的意义边界之间则是一大片被称之为“空缺结构”(open texture)(30)的灰色地带，随着语句表达由意义核心向边界推移而表现出不同程度的模糊性和不确定性。例如，水上飞船是“船”吗？(31)或者“交通工具”包括旱冰鞋吗？(32)“机动车辆”包括电动自行车在内吗？模糊性或“空缺结构”的存在是人类语言的一般特征，正如哈特所言：“在所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。”(33)所以，法律规则总是需要解释、澄清和说明，总是需要获得相对明确的意义边界之后才能予以适用。然而，“‘解释’规则虽可以减少，却不能消除这些不确定性，因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般语词的使用本身亦需要解释。像其他规则一样，它们不能自己解释自己”。(34)因此，相对而言，虽然因立法者的疏忽而生的法律漏洞可以经由法学方法论的解释得到填补，但是因为语言天生的模糊性和不确定性而产生的法律的“空缺结构”却不能通过同样的方式加以完全消除，因为解释也是用语言进行的，解释的语言也需要语言的解释。这是人类的语言在对流动的现实影像实现定格时所必须付出的代价。
五、强制与自由：法律的原则局限
如上所述，法律在手段或工具性上，以及在规范内容和语言表现形式上存有局限。这些局限都是法律在产生(立法)和实施(司法)过程中必然受到的、源于法律规范自身的、内在的客观限制。但是，除此之外，法律还须在一种更高的层面上接受限制，一种由法律所应遵守的、外在于法律规范的一些基本原则和价值的限制。它们主要是一些政治的、道德的、伦理的基本原则和价值观，其中有些公开为法律所接受而成为法律原则的一部分。
按照德沃金的理论，所谓原则是指“有关尊重和保障个人(或由若干人组成的集团)权利的一种政治决定”，“它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求”。(35)英国法学家沃克(David M.Walker)认为，法律原则是用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是更高层次法律推论的权威性出发点。(36)而在拉伦茨(Karl Lorenz)看来，法律原则是“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以正当化法律性的决定”。(37)由此可见，法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性的原理和准则，法律规则及其适用(立法和司法)的合理性、合法性应该尽量与一些基本的法律原则保持一致。
到目前为止，关于法律的原则性限制的最为著名的论述是约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill)于1859年在《论自由》(On Liberty)一书中提出的“损害原则”(the harm principle)：
“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，都不成为充足的理由，人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事。说因为这对他比较好，因为这会使他比较愉快，因为这在别人的意见认为是聪明的或者甚至是正当的；这样不能算是正当。要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”(38)
密尔的“损害原则”至少包含了以下几层意思。其一，法律对自由的限制或者对个人的强制必须以“损害”(harm)他人为唯一条件，而且损害一般不包括在道德观念、个人行为方式、观感上“冒犯”(offend)他人。其二，对于只涉及个人身心的事情，应完全由个人自主，国家、社会或他人在这些事情上对个人都不得有家长主义的做法。在这一点上，密尔强调了个人理性的重要性。它主要适用于理智健全的人，而不适用于儿童、未及法定年龄的未成年人和弱智低能者。在反对家长主义、强调个人自主这一点上，密尔与斯宾诺莎、边沁等人是一脉相承的。其三，在道德问题上，国家、社会或他人可以劝说、辩解，但不得通过“法律惩罚”或者“公众意见”对个人予以强制或施加压力。密尔认为，“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳”。(39)
密尔的“损害原则”是以功利主义为基础的——从最广义上来看，是建立在人类作为一种不断走向进步的生物的永久利益的基础之上的。它不适用于生活在尚未进步到“文明”程度的社会中的个人。(40)在文明进步的社会中，保护和促进所有人的行动自由十分重要，国家应该充分认识到这种行为自由的重要性，因此应该对法律采取相应的限制。干涉行动自由，尤其是通过使用权力或强制干涉行动自由需要作出一种特别的证成理由：即它是为了防止对他人造成损害的需要。为了避免对他人造成损害而使用强制当然是建立在道德基础上的强制。密尔认为没有其他任何道德理由会比这个更好。
尽管密尔声称这是“一条极其简单的原则”，(41)但它事实上却极具影响力。在密尔看来，伤害具有一种独特的力量，它不同于对他人的侵犯，不同于对在正常情况下自愿接受强制并甘受伤害的人的伤害，也不同于他人否则会寻求参与的非道德的无害行为。密尔特别想到的是人们的安全利益和自主利益。国家可能会通过合法的方式制止A殴打B，即使这限制了A的行动自由，因为这阻止了对B的伤害，正如它在诸多事情当中保护了B按照自己的意志处置自己的财产的自由。但是如果该国意图阻止A捣毁自己的财产，或者保护C因为知道A正在这样做而可能会受到的伤害，那么从这一点看，它则超出了自身的合理限度。(42)
密尔的“损害原则”是在反对法律的家长主义的基础上产生的，更是在与法律道德主义的争论中得到修正和发展的。“损害原则”曾受到后世学者(其中主要是法律道德主义论者)的批判或质疑。例如，斯蒂芬(James Fitzjames Stephen)曾经于1873年在《自由，平等，博爱》一书中对密尔的“损害原则”提出批评。斯蒂芬认为，道德，而非“损害”，才是而且应该是法律惩罚的基点。因为道德与个人自由一样是有价值的，而且，道德和宗教义务对个人的限制都是真实的，它们与法律强制并不能完全分开，罪犯的邪恶程度直接影响惩罚的严厉程度，任何惩罚都是以是否合乎道德为基准的，刑法不仅仅是防止痛苦和伤害的手段，更是一种惩处败德行为的重要手段，因为痛苦和伤害正是由于对道德的破坏引起的。如果法律可以像自由主义者所主张的那样以保护个人权利和自由为目标，那么，为什么法律不能同样以捍卫道德为目标？(43)
斯蒂芬的批评实则代表了保守主义者对法律道德主义的呼吁与维护，争论的焦点似乎又回到了法律与道德的关系这一传统问题上。从本质上看，法律自由主义和法律道德主义之间的争论，主要是因为法律权利或价值与道德价值之间的矛盾和冲突而引起的，是在两种价值观不可调和的情况下，应该何者优先受到保护的问题。在自由主义与法律道德主义的第二次论争——约100年后的哈特与德夫林之间的著名论战中(见上文“法律与道德”部分的论述)，哈特支持并重申了密尔的“损害原则”，并对法律家长主义和法律道德主义进行了有力的批判，也附带批评了斯蒂芬的上述观点，认为它是一种道德强制的“极端论”。哈特认为，基于道德憎恶而实施惩罚类似于一种宗教崇拜，而“在任何社会中实际起作用的制度，包括其实在道德，都应该以一种开放的姿态去面对批评。因此，那种认为强制推行道德具有正当性的命题，一如它的否题，是一个需要某些一般性批判原则作为其支撑的关于批判的道德的论题。它不能仅仅通过简单地指出一个或者多个特定社会的实践或者道德来确立或者拒绝。”(44)这样，哈特用一种启蒙运动以来的理性批判和怀疑的姿态消解了认定某种道德总是正当的可能性，因此也就间接动摇了法律道德主义的道德基点。然而，哈特还进一步认为，个人自由选择的权力本身具有自足的价值，包括道德在内的一切有价值的事物只能靠个人试着去发现和判断，因此，仅仅基于某种道德憎恶而去干涉个人自由是明显错误的。至于德夫林以经由维护公众认可的共同道德(社会道德)、保护社会的存在为由坚持道德的法律强制的观点，哈特也作了批评。哈特认为，公共道德与社会并不是同质的，社会的存续并不必然依赖于公共道德，社会总是存在，道德的变化乃至消失并不必然会导致社会的解体或消灭。因此将隐私性的道德与颠覆政府相提并论是不适当的。由此，哈特消解了德夫林所认为的道德对社会的极端重要性，同时也就直接动摇了法律道德主义的道德基点。
密尔的“损害原则”尽管招来了众多的批判与反对，但是对于这一原则的核心目的，他们似乎都表示赞同，即密尔的“损害原则”规范公式的开头所指出的：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”(45)也就是说，他们并不是绝然反对这一原则的所有内容，而只是反对这一原则理论的基点，唯恐因此而将道德的重要性遮蔽掉了。即使是顽固的德夫林，尽管毅然决然地对密尔将怎样继续自己的论述表示反对，但是在“损害原则”所表达的“自我保护”目的这一点上，他也似乎表示同意，因为“自我保护”，在他看来，包括国家方面的自我保护在内。根据德夫林的观点，一个社会部分上是由其道德构成的，因此为了不让那种道德遭受任何攻击，它有权捍卫自己。
近来，密尔的“损害原则”进一步得到了约耳·费因伯格(Joel Feinberg)以及约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)的有力支持。约耳·费因伯格主张对密尔式的法律界限作出一种宽泛的理解，并在“损害原则”的基础上提出了“侵害原则”(the offence principle)的概念：“在支持所提出的禁止犯罪方面，这总是一个很好的理由，即为了防止对该行为者以外的个人造成严重的侵害，它可能必要。而且，它一旦得以施行生效，便很可能会是实现那一目的的有效手段。”(46)如果不存在任何对他人的损害和任何对他人的侵害，那么根本就不会有任何强制。其他任何强制的理由却不是够好的或合法的理由，包括“法律家长主义”(尤其是他所谓的那种“强硬的家长主义”(47)和“法律道德主义”在内。藉此，费因伯格公开承认了他对密尔《论自由》的启发精神的忠诚。约瑟夫·拉兹则更是在理性的、价值多元主义的道德观基础上提出了一种“自主权原则”。他认为完全可以在“自主权原则”的基础上为“损害原则”作出辩护，原因很简单，因为法律强制“所使用的手段即强制性的干涉，侵犯了受害人的自主权”。他接着解释说：“首先它妨碍了独立的条件，表达了一种支配关系以及对受强制的个人的一种不尊重的态度。其次，通过刑罚的强制是一种全球性的、不分青红皂白的对自主权的侵犯。”(48)
总而言之，密尔原则的核心是：若非会对他人造成损害，禁止对自由进行限制。仅从这一点上看，密尔的损害原则将诸如家长主义者和道德主义者所要求考虑的所有对自由的褊狭的限制都排除在外。之所以如此，是因为，除非并直到对他人造成伤害，没有任何其他的考虑——而且，尤其是没有其他任何功利主义的考虑——可以作为支持限制自由的一个良好理由。笔者本人非常赞同这一观点，正如非常赞同哈耶克的下述观点一样：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”，(49)因为自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。(50)但同时我又不免有些担心：一旦由自由原则设立的这一警报绊网被穿越，即使是对他人的微不足道的伤害，也可能会招致对自由的巨大限制。
六、结语：突破局限的可能路径
法律存有局限。作为常识，也许我们每个人都会同意。但正是由于法律局限的常识性，它往往易于并事实上也确实常常为人们所忽略，很少有人会去认真询问法律的局限究竟何在，更不用说去深究个中原因了——这恰恰印证了“熟视无睹”之真义。此外，随着人类智识、理性的高度发达和科学技术的迅猛发展，生活在现代社会中的人们常常禁不住心生“建构论唯理主义”的幻想：所有知识上的局限都注定会很快消失，人只要拥有从明确前提出发进行逻辑演绎的能力，就能够成功地主宰其周遭环境，甚或人仅凭理性的设计就能理想地重构社会。然而，幻想终究只是幻想，在坚硬的现实面前它总是表现得不堪一击。法律存在局限的事实也不会因为人类天真的幻想而改变或消失。法律作为社会控制和秩序调整的一种必要手段有时并不能帮助人们实现他们所期望的良好(当然也包括坏的)目的。(51)另一方面，同样十分重要的是，我们还必须注意到，法律在确定其调整对象、设定其规范标准和实现目标的时候，是否应该综合考虑一国民间固有的风俗习惯、惯例和伦理道德的内容，是否应该或者必须以一种道德上可接受的方式行动。也就是说，从这个意义上看，一种行为的不道德性或该行为所要实现的目标的不道德性在根本上能否作为否定、拒绝甚至防止或阻止国家实施强制的必要(尽管不一定是充分的)理由。这涉及到有学者论及的法律的原则性限制问题。一旦此一问题被提出，各种争议便会产生：法律是否存在任何原则性限制？或者说是否应该给法律加以原则性的限制？这些限制具体是怎样的？笔者个人认为，法律作为工具的有用性是客观存在的，就像手枪或电视机客观上具有有用性，本身无所谓好坏一样。关键在于工具的创造者和使用者，在于他们创造和使用这一工具的动机、目的何在以及方式如何。法是人造的，是由人来表达、制定和适用的，因此，法律始终面临着人类智识错误与滥用的危险。法律除了工具性局限之外，还必定且需要受到一种更高更抽象的价值层面的原则性限制：“法律规则的目的，只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生相互干涉或干扰；它们仅凭自身的力量并不能够确定、从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。”(52)因此，“解决这个问题的方式似乎只有一种：人类的精英须意识到人之心智是有局限的，而此一认识既十分平实又十分深刻，既十分谦卑又十分高贵”。(53)
然而，注意到法律的局限并试图作出原因探讨，并不是要否定法律和立法在法治建设中的重要地位和积极作用，而是为子在这一过程中能够尽可能地在法的应然范围内充分而有效地发挥法律的作用和功能，以便更好地运用法律这一人类理性的伟大发明服务于人类最良善的事业。它只是一个必要的提醒而已——在当今这个崇尚法治、热烈开展造法运动和法治竞赛的时代，也许我们不应该忘记霍姆斯的名言：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”；(54)与此同时将这一点牢记在心也许不无裨益：“绝大多数的社会结构和制度，虽说是人之行动的结果，但却绝非人之设计的结果”。(55)法律和立法，本可以从各种特定的生活现实中，从各种自生自发的民间规则或生活秩序中学到更多。
注释：
①转引自[英]H·L·A·哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第17-18页。
②[英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第9—10页。
③Scheffler,Samuel,Human Morality,Oxford:Oxford University Press(1992),pp.70—71.
④Lewis,David,Mill and Milquetoast,Australasian Journal of Philosophy 67(2000) ,pp.152—171,reprinted in his Papers in Ethics and Social Philosophy Cambridge University Press 2000,pp.159—186.
⑤Fuller,L.L.The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review 92 (1978),pp.353—409.
⑥[法]米歇尔·克罗齐埃：《论法国变革之路——法令改变不了社会》，程小林译，上海译文出版社1986年版，“译者的话”第1—2页。
⑦[美]埃德加·博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第388—392页。
⑧[英]马克·加兰特：《法律浩繁——北大西洋周围的法制化》，周湘士译，载《外国法译评》1993年第1期，第73页。
⑨转引自周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第52—53页。
⑩[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第185页。
(11)前引⑩。
(12)他们在这一问题上的主要观点和对对方的批评在各自的代表作——哈特的《法律的概念》(1961)和富勒的《法律的道德性》(1964)中得到了系统的阐明。
(13)[英]H·L·A·哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科出版社1996年版，第199页。
(14)参见前引①，第17—19页。
(15)关于这次论战中双方的具体观点，可参见P.Devlin,The Enforcement of Morals (Oxford:Oxford University Press,1959)和H.L.A.Hart,Law,Liberty and Morality(Oxford:Oxford University Press,1963)，前引①书以及H.L.A.Hart,Social Solidarity and the Enforcement of Morality,University of Chicago Law Review,35 (1967),pp.1—13.
(16)前引⑩，第93页。
(17)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第28页。
(18)前引(17)，第221页。
(19)前引(17)，第205页。
(20)前引(17)。
(21)前引(17)，第221页。
(22)转引自前引(17)，第205页。
(23)[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第40页。
(24)前引(23)。
(25)借用考夫曼用语。参见前引(17)。
(26)李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第284页。
(27)[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第10页。
(28)前引(27)，第162页。
(29)前引(26)，第285页。
(30)前引(13)，第127页。
(31)前引(13)，第5页。
(32)前引(13)，第126页。
(33)前引(13)。
(34)前引(13)。
(35)[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
(36)David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p.739.
(37)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页。
(38)前引②。
(39)前引②。
(40)前引②。
(41)前引②。
(42)这使我不由得想起2002年曾经引起媒体和学界高度关注的“延安夫妻观看黄碟案”。该案最终以警方向作为原告的延安夫妇赔礼道歉，有关部门给予原告一定的经济补偿，并对本事件有关责任人作出了相应的处理而告终。在法理学者朱苏力教授看来，“这个事件从一开始就被界定为公权力与个人隐私的冲突”，观点是一边倒的，媒体和学界普遍认为，“政府无权干预诸如夫妻在自己家里看‘黄碟’这种并不损害他人的事”。具体可参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年，第125页。
(43)参见胡水君：《自由主义法律哲学：一个研究和批评》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2006年第2期，北京大学出版社2007年版，第137页。
(44)前引①，第79页。
(45)前引②，第9—10页。
(46)Feinberg,Joel,Harm to Others,New York:Oxford University Press(1984),p.26.
(47)Feinberg认为，法律家长主义有“温和的家长主义”(soft paternalism)和“强硬的家长主义”(hard paternalism)之分。在许多情况下，将一个人的意志予以强行贯彻执行可能与他的个人自主权相互一致。Feinberg将这种一致的情况描述为涉及“温和的家长主义”的情况，不同于那些“强硬的家长主义”情形。Feinberg所反对的是那种“强硬的家长主义”，即不惜违反一个人出于自身利益考虑的意志，而对其施行强制性支配。他认为这一种情况根本就不具有合法性基础。事实上，他认为“温和的家长主义”根本就不是一种真正的家长主义。“温和的家长主义”这种提法本身就不对，因此他没有将它加入到为法律强制的合法性进行辩护的可能理由名单中。参见前引(46)。
(48)Raz,Joseph(1986),The Morality of Freedom,Oxford:Oxford University Press,p.418.
(49)前引(27)，第13页。书中“所有”一词本为粗体。
(50)前引(27)，第14页。
(51)法律和任何其他工具一样，相对于使用者及其目的而言，是中性的。自人类有史以来，法律被用于邪恶目的的时候并不一定比其用于善良目的以造福人类的时候少。
(52)前引(27)，第171页。
(53)前引(27)，第1页。
(54)O.W.Homes,Jr,The Common Law(New York,1963),p.7.
(55)前引(27)，第22页。